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Si nous avons pu écarter l’obstacle juridique tiré de la séparation des pouvoirs, et même le faire servir au fondement de notre contrôle, il s’en présente à nous une autre série d’ordre politico-social et philosophique. Ces obstacles, malgré bien souvent leur généralité. leur vague, leur apparente contradiction, ont contribué à créer dans les Assemblées révolutionnaires, et dans un certain milieu, jusqu’à nos jours, une atmosphère hostile à notre contrôle, ou même un effacement complet de ce problème. Avant de critiquer ces influences, analysons-les, en exposant sur notre sujet le point de vue. de J.-J. Rousseau, des Encyclopédistes, des Physiocrates.

Influence de Rousseau sur l’origine et l’autorité de la loi

Nous n’allons certes pas exposer toute la théorie politique de Rousseau. Nous nous efforcerons plutôt

de découvrir quelques-uns des présupposés, qui soustendent cette doctrine, et qui, souvent, plus que les thèses centrales, inspirent les contemporains et les disciples parfois inconscients du maître. Parmi ces présupposés nous ne choisirons que ceux qui se rapportent à notre sujet : ils concourent tous à faire admettre la souveraineté du peuple et l’omnipotence, non seulement de fait, mais de droit, des représentants de la volonté générale. En face de telles assertions, nous pouvons déjà deviner ce que doit devenir notre contrôle ; mais ce qui fait l’originalité et la force de l'argumentation de Rousseau et de ses disciples sur ce point, c’est que ce problème ne se posait même pas. Il n’a pas eu à feindre de l’ignorer ou à le combattre. Si l’on admet ses postulats, la question du contrôle Jjuridictionnel des actes législatifs n’a pas de raison d’être ; elle serait même un scandale, et elle l’est encore pour certains aujourd’hui, ce qui prouve que nous ne nous attaquons pas à des fantômes évanouis. Comment cela ?

À première vue, il semble au contraire que Rousseau veuille garantir la liberté des citoyens à l’encontre de l'Etat, cette liberté, dont il nous dit que «renoncer à elle, c’est renoncer à ce qui caractérise l’homme » “. Aussi tout le problème du Contrat Social peut-il se résumer dans la conciliation de l’unité de l’Etat et de la garantie de liberté à tous les citoyens, « trouver une forme d'association, qui défende et protège, de toute la force commune, la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun, s’unissant à tous, n’obéisse pourtant qu'à lui-même, et reste aussi

(1).Contrat socral, op. cit., livre 1, chap. 1v.

libre qu'auparavant. » © Pour assurer cette liberté, Rousseau a-t-il pris des garanties à l’encontre des pouvoirs publics, et de celui qu’il considérait comme souverain, le Corps législatif ? Il n’en a pas pris ; et ce n’est pas un oubli. Il y a eu de grandes discussions pour savoir si Rousseau avait exercé une grosse influence sur la Déclaration des Droits. En général les vieux auteurs de droit public ou de philosophie sociale exagéraient cette influence; c’est ainsi que, pour Paul Janet, «un tel acte (la Déclaration des Droits de 1789) ne vient point de Montesquieu, maïs de Rousseau » ®. Pour Tchernoff, « le contenu même de la Déclaration des Droits dans sa partie philosophique vient de Rousseau » ®. Je me rangerai plutôt à l’avis de la plupart des auteurs contemporains, et de M. le doyen Moreau en particulier, déclarant que le Contrat Social est aux antipodes de la Déclaration des Droits, toute pleine d’individualisme libéral, et proclamant au monde les devoirs fondamentaux qui limitent les pouvoirs de l'Etat. Jean-Jacques Rousseau, au contraire, est le père «du despotisme jacobin », de la dictature césarienne. Sans doute, Rousseau reconnaît des droits primordiaux inhérents à la nature humaine, mais ces droits, les individus ne peuvent pas les opposer au Corps politique. Assurément, notre auteur nous déclare bien: «on convient que tout ce que chacun aliène par le Pacte social de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c’est seulement la

(1) Contrat social, op. cit., livre 1, chap. vi.

(2) PauL JANET, Histoire des doctrines politiques, t. 11. p. 612, 2e édition (Paris, Félix Alcan, 1887).

(3) Revue du droit public, 1903, p. 9%.

partie de tout cela, dont l’usage importe à la communauté..… le souverain ne peut charger les sujets d'aucune chaîne inutile à la communauté » *. Il semble résulter de ce texte que certains droits primordiaux restent la propriété intégrale des individus ; mais si nous poursuivons la lecture du Contrat Social, une double considération vient limiter, sinon annihiler cette restriction libérale : d’abord, au chapitre VI du livre I, il nous dit que «ces clauses (du Pacte social) bien entendues se réduisent toutes à une seule : l’aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté... L’aliénation se faisant sans réserves, l’union est aussi parfaite qu’elle peut l'être». Il n’y a pas traces de droits réservés aux individus à l’encontre du Corps politique.

Bien plus, à supposer que certains de ces droits subsistent, le Corps politique n’y trouverait nullement des limites, car, après le passage où Rousseau nous dit que « chacun aliène, par le Pacte social, de sa liberté. seulement la partie dont l’usage importe à la communauté », il s’empresse d’ajouter : « il faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance ». Sans doute, pour expliquer le maintien de droits naturels à l’individu et le concilier avec l’aliénation totale entre les mains de l'Etat, M. del Vecchio, dans sa « Teoria del contratto sociali »®), a accumulé les subtilités : il nous dit que cette aliénation totale n’est qu’un acte fictif, comme le contrat luimême ; elle n’est qu’un moyen de méthode destiné à expliquer le passage des droits individuels de l’or-

(1; Contrat Social, op. cit,, livre 11, chap. 1v. (2) Cf. Revue du Droit public, 1907, t. xxrv, pp. 790-794.