PERTE

dre naturel à l’ordre civil ; il se produit ainsi juridiquement une novation ; sitôt que les droits naturels sont transformés en droits civils, l'Etat restitue une partie de ces droits aux citoyens. Cette explication ne peut que confirmer notre point de vue, à savoir que l'Etat ne trouve pas de limites dans les droits des citoyens ; en effet, l'individu tient tous ses droits de l'Etat; comment ces droits pourraient-ils alors limiter l'Etat? D'autre part, à supposer que l'Etat reconnaisse la consistance de ces droits ainsi restitués, il ne peut pas être lié pour l'avenir; il ne les a concédés qu'à titre précaire ; il peut toujours, sans abus de pouvoir, les reprendre ou empiéter plus ou .- moins sur eux, cet empiétement valant retrait tacite. De quelque côté que l’on retourne la question, avec Rousseau, les droits individuels sont à la merci de la souveraineté de l’Etat. Aucun organe constitué ne pourrait les sauvegarder à l’encontre de la volonté générale du souverain ; le pouvoir judiciaïire ne pourrait en sanctionner la violation, à l’encontre du Corps législatif, expression de la volonté souveraine. Cette théorie despotique de l'Etat a été rajeunie et couverte d’une armature scientifique par l’école sociologique, qui considère également que tous les droits inhérents à la personne humaine, c’est du Corps social que nous les avons peu à peu hérités ; ce n’est pas seulement parce que nous les lui avons abandonnés ; c’est parce que la Société nous à modelés ; c’est d’elle que nous tenons tout ce que nous sommes, jusque et y compris un certain sentiment religieux, qui se fait jour, surtout dans les stades primitifs. Comment admettre des droits et une norme au.dessus de la Société ? comment reconnaître aue l’au-

torité constituée la plus haute dans l’Etat, qui représente le Corps social, puisse être tyrannique, puisque, sans la Société, nous ne serions rien ou à peu près ? Il n’y à pas de sanction juridique contre l'Etat, qui est à lui seul sa propre norme et celle des individus. Sans doute, Rousseau n’est pas allé jusque là; il soutenait même, sur les bienfaits de la Société, une thèse inverse, insistant sur le rôle corrupteur de la civilisation, telle qu’elle est comprise dans les temps modernes ; mais, d’un point de vue juridique et polique, et non plus philosophique ou social, il admettait l’omnipotence de l'Etat, ou plutôt du pouvoir qui seul représentait la volonté générale, le Corps législatif, dans lequel l’Etat et les citoyens s’identifiaient. Par le Pacte social, «la personne publique, qui se forme ainsi par l'unité de tous les autres, prenaÿt autrefois le nom de cité, et prend maintenant celui de république ou de corps politique » ; Rousseau nous détaille alors les divers noms que l’on donne à ce corps politique, suivant l’angle, sous lequel on le considère ; ce corps politique «est appelé par ses membres Etat, quand il est passif, souverain, quand il est actif, puissance en le comparant à ses semblables. A l'égard des associés, ils prennent collectivement le nom de peuple, et s'appellent en particulier citoyens, comme participant à l’autorité souveraine, et sujets, comme soumis aux lois de l'Etat. Mais ces termes se confondent souvent, et se prennent l’un pour l’autre » 4.

Cette confusion n’est pas une anomalie. Puisque les hommes restent libres, il faut qu’ils se comman-

(1) Contrat Social, op. cit., livre 1, chap. vr. -

dent en quelque sorte à eux-mêmes ; s'ils sont sujets à un certain point de vue, ils sont en définitive souverains à un autre point de vue, car, ne nous y trompons pas, rien ne détermine objectivement la souveraineté. La souveraineté suprême s’exerce, non pas en vertu de telles ou telles lois qui la dépassent ; elle ne connaît comme loi que la somme des volontés individuelles. La loi ne tire plus son autorité de sa conformité avec un ordre de justice idéal, conception des grands philosophes de l'Antiquité, de tout le Moyen Age chrétien, naguère encore de Locke et de Montesquieu ; elle tire sa force de commandement de sa conformité avec la volonté générale ; comme Rousseau le dit énergiquement, «les lois ne sont que des actes authentiques de la volonté générale » *. Cette volonté générale, qui n’est au fond qu’une somme de volontés particulières, est considérée par Rousseau, à l’aide d’une extrapolation hardie et même paralogique, comme supérieure à une simple somme : c’est ce qu’il expose en disant qu’il y a bien de la différence entre la volonté de tous, «qui regarde à l'intérêt privé et n’est qu’une somme des volontés particulières », et la volonté générale, «qui ne regarde qu’à l’intérêt commun », et qui prend ainsi un caractère spécifique et transcendant, tout comme, dans une synthèse chimique, à l’aide de l’action mystérieuse d’un catalyseur, le corps composé est différent

(1) Contrat social, op cit., livre x11, chap. xr1. — Ce point de vue est très exactement repris par Sieyes: «il faut d'abord comprendre clairement quel est l’objet ou le but de l'assemblée représentative d'une Nation; il ne peut pas être différent de celui que se proposerait la Nation elle-même, si elle pouvait se réunir et conférer dans le même lieu. Qu'est-ce que la volonté d’une Nation? C’est le résultat des volontés individuelles, comme la Nation est l'assemblage des individus» (SIEYxES, op. cit., p. 85).

de la somme des corps simples. « Ce qui généralise la volonté est moins le nombre des voix que l'intérêt commun qui les unit » 4. C’est cette volonté générale qui, en statuant, fait des lois. Rousseau définit la loi, précisément par ce caractère de généralité « Quand tout le peuple statue sur tout le peuple, il ne considère que lui-même, et, s’il se forme alors un rapport, c’est de l’objet entier sous un point de vue à l’objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. C’est cet acte que j'appelle loi»®.

De ce caractère de généralité résulte que le corps

social n’a aucune garantie à prendre contre le Corps législatif. Il n’y a pas à se préoccuper, si la loi est

injuste, puisque la loi statue sur la généralité des citoyens, et que «nul n’est injuste envers lui-même ; ni comment on est libre et soumis aux lois, puisqu'elles ne sont que des registres de nos volontés » ©. Si l’on établit des lois fondamentales où lois politiques proprement dites, pourquoi obliger le peuple ou ses représentants à s’y tenir, car, «en tout état de cause, un peuple est toujours le maître de changer ses lois. même les meilleures ; car, s’il lui plaît de se faire mal à lui-même, qui est-ce qui à le droit de l’en empêcher ? » ®,

Mais il semble que ce soit là une hypothèse absurde, inventée par Rousseau pour parcourir toutes les don-

(1) Contrat social, op. cit., livre 11, chap. 1v. (2) Id., op. cit., livre 11, chap. vi.

(3) Id., op. cit., livre 11, chap. vi.

(4) Id., op. cit., livre x1, chap. x.

4, À 2 NE A T MNES AR

ï ton + PORN a

nées du problème et le résoudre avec plus de certitude. En effet, qui pourrait se vouloir du mal à luimême? Ce serait bien le cas du législateur faisant de mauvaises lois, puisque ses décisions représentent la volonté générale. Mais le législateur, qui ne peut statuer que d’après la volonté générale, est dans l’heureuse impuissance de mal légiférer, car, et c’est là l’un des sophismes les plus gros de conséquences et qui recommande, jusque dans l’ordre moral, l’omnipotence législative, «le souverain, par le seul fait qu’il est, est toujours ce qu’il doit être » ®. C’est une réédition du « déterminisme du bien » socratique et platonicien, non plus restreint à l’ordre de la morale individuelle, mais transposé dans la vie politique elle-même. On ne peut donc parler d’oppression de la minorité par la majorité, car cette majorité exprime la volonté générale, «et la volonté générale ne peut errer ». Et même, à supposer que cette volonté géné-

(1) Si nous analysons un peu longuement ces sophismes, c'est qu'ils ont eu une influence considérable sous la Révolution, et dans ce qu’on est convenu d'appeler ‘‘les principes démocratiques ” basés sur la souveraineté nationale; ils sont encore bien vivaces dans certaines couches sociales, ils tendent à faire de la volonté de la Nation une volonté légitime en elle-même, qui serait l'expression du droit et de la justice; le peuple pourrait alors tout faire; c’est la transposition du vieux principe autoritaire romain: ‘ Quod placuit principi legis habet vigorem”. Ce dogme de la souveraineté nationale, conçue comme la source pure du droit, alors qu'elle n'en peut être qu'une manifestation bien imparfaite, et même parfois une corruption, est l’un des plus gros obstacles à l'établissement de notre contrôle.

Il n’est pas besoin de dire que cette liberté, cette autonomie morale n’est qu'une caricature de la vraie liberté, qui. pour ne pas se confondre avec le caprice, la licence, doit se plier à une règle supérieure aux impulsions du moment, aux passions aveugles. Le problème de la libération progressive des citoyens est au fond le même, mutatis mutandis, que le problème de la libération des caractères, des consciences individuelles, des personnes.

rale ne se trouve pas, par accident, dans le vrai, et entrave en particulier la liberté individuelle, les citoyens ne peuvent se plaindre ; ce sont eux-mêmes qui apportent des restrictions à leur propre volonté. ils restent donc pleinement libres ; ils ne reçoivent aucun ordre du déhors ; ils sont, au sens technique du mot, pleinement «autonomes », condition première de la liberté et de la moralité.

Il se trouve ainsi, chez Rousseau, toute une philosophie sur le contenu, et par suite sur l’autorité de la loi, qui suffirait à faire rejeter notre contrôle. En définitive, la loi n’est que l’expression de la volonté générale, et la volonté générale n’est elle-même que la somme des volontés individuelles (Gil ne faut pas dire particulières, ce terme impliquant un point de vue individualiste et égoïste), l'Etat n’étant au fond constitué que par des individus atomes, ayant chacun une volonté qui se compte. Mais ces volontés, comment sont-elles définies ? Rousseau, nulle part. ne nous parle d’un ordre supérieur qui « informerait » et guiderait ces volontés individuelles. Non, chacune de ces volontés se suffit, trouve sa source et sa direction en elle-même, et c’est le concours unanime de ces volontés individuelles qui fait la loi. Mais quel contenu donner à l’ensemble de ces volontés et par

(1) Sans doute Rousseau considère la volonté générale comme supérieure à la simple somme des volontés individuelles, mais c'est par suite d’une extrapolation paralogique: en définissant la volonté générale comme la volonté commune, qui porte uniquement sur le bien public, il introduit un point de vue métaphysique dont il voulait se garder ; il ne se tient pas longtemps à ce point de vue, et toutes les définitions de la loi sont données d'un point de vue formel, comme expression de la volonté générale. |

suite à da loi ? Etant donné qu’on a défini ces volontés individuelles par la liberté, et même par la liberté d’indifférence, le plus bas degré de liberté, qui n’en est même qu’une caricature, et étant donné que cette liberté n’est elle-même dirigée par aucune loi supérieure, la formation des lois sociales n’obéit à aucune norme transcendante. Comment les lois politiques ou sociales pourraïent-elles contrevenir à un ordre positif, qui n’existe pas en dehors des volontés créatrices des lois ? Tout le problème législatif consiste alors à pouvoir dégager sûrement la volonté générale, nous di- Tions aujourd'hui, à organiser correctement le pouvoir de suffrage. Avec le système du Contrat Social, il est donc impossible d’admettre que l'Etat puisse reconnaître et suivre des lois supérieures à son existence même.

Ce n’est pas seulement à des lois idéales, que Rousseau dénie toute existence : ce sont aussi à des lois positives supérieures aux lois ordinaires, à des lois constitutionnelles rigides ; en effet, dans la pure doctrine du Contrat Social, il n’y a pas de place pour un pouvoir constituant foncièrement et même formellement différent du pouvoir législatif ordinaire, car la volonté générale se manifeste aussi bien par l’un que par l’autre. En outre, la Constitution, à supposer même qu’elle soit formée en dehors du pouvoir législatif ordinaire, ne saurait acquérir effet obligatoire. vis-à-vis du législateur ordinaire, étant donné que celui-ci n’est autre que le souverain lui-même, le peuple, la Nation en corps ; « il ne peut exister pour le peuple aucune loi fondamentale, qui enchaîne, car la volonté générale ne peut point se lier elle-

même » ®. Notre contrôle n’a dès lors plus de sens, plus même de ‘base juridique, puisqu'il suppose précisément un ordre supérieur aux volontés individuelles, et une constitution s'imposant aux autorités constituées, si haut placées soient-elles dans l’organisation étatique.

Actuellement, avec la pénétration de plus en plus profonde de l’état de droit dans l’organisation et les rapports des pouvoirs publics, nous ne pouvons en

rester à ces différents points de vue, qui sont ceux d’un «doctrinaire », d’un idéologue, imbu de notions abstraites, très éloignées du réel, et surtout oppressives pratiquement, tout en paraissant les plus libérales du monde.

Si nous analysons d’abord la notion de volonté générale. en appliquant une méthode plus réaliste. nous voyons qu'elle se distingue parfaitement de l’en-

(1 Contrat social, livre 1, chap. vrr. — Il faut convenir que dans ses « Considérations sur le Gouvernement de la Pologne », au chapitre 1x, Rousseau, plus réaliste, admettait la possibilité d'une Constitution solennelle, s'imposant au législateur ordinaire: «Il faut bien peser et méditer les points capitaux, qu'on établira comme lois fondamentales, et l’on fera porter sur ces points seulement la force du liberum veto. De cette manière, on rendra la Constitution solide, et ces lois irrévocables, autant qu'elles peuvent l'être; car il est contre la nature du corps social de s'imposer des lois qu’il ne puisse révoquer; mais il n’est ni contre la nature, ni contre la raison, qu'il ne puisse révoquer ces lois qu'avec la même solennité qu'il mît à les établir. Voilà toute la chaîne qu'il peut se donner pour l'avenir. C’est assez pour alfermir la Constitution ». Rousseau a-t-il admis cette rigidité des lois constitutionnelles, parce qu'il voulait faire œuvre pratique et qu'il répondait en donnant en quelque sorte une consultation juridique ? a-t-il eu aussi en considération le peu de ‘‘ lumières” des Polonais, qui devaient se protéger contre les excès du législatif par une bonne Constitution? c’est probable. Pour la France, il est vraisemblable qu'il aurait rejeté le système des Constitutions rigides sanctionnées jJudiciairement. Laboulaye, avec quelque exagération, déclare. «Trop souvent l’Assemblée Constituante ‘de 1789- 1791) a préféré aux idées américaines des chimères inventées par les élèves de Rousseau. C'est ce qui est arrivé dans la question

semble des volontés individuelles de chaque citoyen. Sans doute, à la limite et idéalement, il pourrait y avoir unanimité et homogénéité parfaites entre tous les citoyens, au point que tous, en obéissant, seraient à la fois sujets et souverains, mais cette unanimité est bien loin d’être réalisée. On ne peut compter tout au plus, pour prendre des décisions générales recueillant l’adhésion des citoyens, que sur la majorité, et même. c’est assez souvent une minorité remuante, agitant des passions troubles, qui impose sa volonté au reste de la nation, soit en formant une opinion par une propagande habilement conduite, soit en tyrannisant ou terrorisant une partie de la nation, soit même par le jeu du calcul de la majorité et du quorum. C’est donc une question de la première importance pour la liberté des citoyens et pour la bonne marche des affaires dans un pays que de distinguer la loi de la somme des volontés

qui nous occupe; Sieyes l’a emporté sur La Fayette, et en confondant le pouvoir constituant et le pouvoir législatif, il a tout brouillé et tout perdu » (l:ABOULAYE, op. cit., p. 381).

A l’Assemblée Nationale, à la séance du 31 août 1791, Frochot a repris le sophisme de Rousseau pour le réfuter: «La souveraineté nationale, a-t-on dit, ne peut se donner aucune chaîne, sa détermination future ne peut être interprétée ou prévue, ni soumise à des formes certaines, car il est de son essence de pouvoir ce queile voudra, de la manière dont elle le voudra. Hé bien, Messieurs, c'est précisément par cet effet de sa toute puissance que la Nation veut aujourd’hui, en consacrant son droit, se prescrire à elle-même un moyen légal et paisible de l'exercer, et, loin de trouver dans cet acte une abdication de la souveraineté nationale, j'y remarque au contraire un des plus beaux monuments de sa force et de son indépendance. Garantir au peuple contre lui-même sa Constitution, je veux dire contre ce penchant irrésistible de la nature humaine, qui le porte sans cesse à changer de position pour atteindre une plus chimérique, garantir au peuple sa Constitution contre les factieux, contre les entreprises de ses délégués ou de ses représentants, enfin donner au peuple souverain le moyen légal de réformer dans sa totalité la Constitution qu'il a jurée, tel est, ce me semble, le véritable objet de la loi qui nous occupe » (Bucxez et Roux, Histoire parlementaire, t. x1, p. 378 (Paris, Paulin, 1834-1838).

individuelles. Le nombre n’est rien par lui-même: il peut n'être que l’expression de la force ; l'idéal, c’est de le rendre l’expression de la justice et du droit : c’est là tout le travail de formation, d’instruction et surtout d'éducation civique, technique et morale d’une démocratie, qui est en jeu, travail de longue haleine, que tout le monde reconnaît à l’heure actuelle bien imparfait, que certains même jugent, à tort croyonsnous, impossible ; en face de ce nombre, qui, à cause de son éducation insuffisante, peut s’élever contre le droit et la justice, il faudra un organe impartial et compétent, qui le ramène, sans le froisser dans le droit chemin, et même dans le chemin qu'il s’est choisi, la Constitution, et qu’il a pu oublier momentanément par la suite ; si nous analysons ainsi ce qu’il y a derrière la volonté générale, nous trouvons des volontés particulières, qui peuvent très bien errer. ne pas être tournées vers le bien public et vers ce qui le représente dans les états organisés, l’ordre constitutionnel. Ainsi, ce concept de volonté générale, loin d’être un obstacle à notre contrôle, serait, bien compris et analysé, un argument de plus en sa faveur.

Même à supposer que le nombre soit dans le vrai. que la volonté générale coïncide avec l’ordre de justice, le nombre ne suffit pas à normaliser les rapports juridiques. La conception rousseauiste et révolutionnaire de la loi expression de la volonté générale est de plus en plus périmée, et n'avait du reste aucune racine profonde dans le passé, dans la tradition philosophique. Les premiers penseurs de la Grèce cherchèrent à comprendre le monde (Yy6ouxs), à saisir l’Etre, à lui donner une suprême loi d’intelligibilité : mais ils ne s’attachèrent qu’à l’ordre physique, à

l'explication harmonieuse, «poétique» du monde de la matière ; de là toutes ces cosmogonies plus ou moins audacieuses. Le premier, Socrate, fait pénétrer la notion d'ordre, d’intelligibilité dans le domaine psychologique ; le premier, il institue une science du juste et de l’injuste, c’est-à-dire des rapports normaux des hommes entre eux ou des hommes avec les choses ; il lutte âprement avec les sophistes, qui, loin de se soumettre au réel, aux lois morales et spirituelles. s’enchantaient dans des jeux de dialectique, se mou- vant dans le monde de l’apparence et de l’opinion, et ne retenant comme critérium du vrai, si seulement ils le recherchaïent, que le succès. Les lois positives, d’après Socrate, n'étaient dignes d’être obéies que si elles reflétaient cet ordre de justice : sa mort n’estelle pas un exemple pathétique d’un homme qui préfère suivre «son dieu», son inspiration profonde, sa conscience de sage plutôt que les ordres injustes des hommes, de «la Cité» elle-même? Le problème des lois injustes était posé, et résolu de la façon la plus tragique, par la victoire apparente des Îois injustes, par le triomphe en réalité de la justice ; car l’idée de Socrate fut magnifiquement développée par Platon. par Aristote, qui approfondirent cette notion du juste et de l’injuste absolus. De plus en plus se fait jour l’idée, que les lois qui ne participent pas à cet ordre de justice idéale, n’ont de lois que le nom, et n’obligent pas. \

Ce point de vue fut surtout soutenu au Moyen Age par les canonistes, qui commencèrent à dégager la notion de droit naturel et confondirent le caractère matériel de la loi. avec le côté moral. Déjà, dans le Décret de Gratien, nous trouvons des limites posées

à l’autorité de la loi: «les premiers de tous en dignité, ce sont les préceptes du droit naturel ou divin. Voilà pourquoi il y a des lois promulguées, des coutumes entrées dans les mœurs, qui, parce qu’elles sont contraires au droit naturel, seront toujours tenues pour vaines et nulles » ®. Saint Thomas reprend la même idée : «si la loi écrite contient quelque chose de contraire au droit naturel, elle est injuste et n’oblige point: ce n’est pas une loi, c’est une corruption de la loi, qu’il faut laisser de côté » ?. Traditionnellement l’autorité de la loi lui vient donc de sa conformité plus ou moins adéquate à un ordre idéal de justice.

Mais ce qui caractérise tous ces auteurs, plus philosophes que juristes, il est vrai, c’est qu'ils n’orga.nisaient pas une sanction Juridique positive en cas de non conformité des lois écrites au droit naturel. Ils faisaient appel soit à la résistance passive, à la désobéissance dans le for intérieur, même à l’insurrection et au tyrannicide. Saint Thomas, par exemple. qui posait pourtant des limites au législateur, n’aurait pas voulu le faire contrôler par des juges ; ce serait laisser à l’arbitraire des juges une place trop grande, qui n’est nullement justifiée par leur rôle dans la Cité: «le législateur se range à l’avis des siècles écoulés ; le juge statue d’après les circonstances du moment, le législateur travaille pour tout le monde et pour tous les temps, tandis que le juge subit, qu'il le veuille ou non, les impressions de sa nature propre » ®. Bodin pose le même problème en termes plus

(1) Decretum, Prima Pars, Distinctio virx, 1° édition des frères Pithon de 1687.

(2) Secunda Secundæ, Quæstio 60, de judicio, art, 60. (3) Prima Secundæ fQuæstio 95, art, 1.