PUPE TE, L

juridiques ; il se demande «comment serait tenu le magistrat d’obéir ou d’exécuter les Mandements du Prince en choses injustes et deshonnêtes » ; il lui reconnaît sans doute le droit de remontrances, et mê-

me d’«itératives remontrances », mais le magistrat

doit à la fin s’incliner ; car «il ne faut pas conclure que si le Prince contrevient en tel cas à son devoir, que le Magistrat ne lui obéisse, car ce n’est pas au Magistrat de prendre connaissance ou contrevenir aucunement à la volonté de son Prince ès lois humaines, auxquelles le Prince peut déroger » ©.

Cette longue tradition sur l’origine et la nature de la loi ne fut pas complètement recouverte par Rousseau ; elle se fit jour chez Montesquieu, les « Publicistes », les Physiocrates, mais combien déformée et dressée en obstacle contre notre contrôle, c’est ce que nous allons étudier maintenant.

influence de Montesquieu, des Physiocrates, des Encyclopédistes

Montesquieu reconnaît que les lois positives ne méritent ce nom que si elles reproduisent plus ou moins fidèlement un ordre de justice objectif. Par une ironie des choses, Montesquieu fut accusé par certains de scepticisme, alors qu’il cherchait au contraire, par une méthode très rigoureuse pour l’époque, à fonder les lois sur les rapports qu’il découvrait dans la nature des choses, à montrer qu’il y à «comme des lois de l'établissement des lois», et que, si les lois varient d’un pays à un autre ou d’une époque à une autre, c’est précisément pour qu’elles serrent de plus près les conditions de lieu ou de temps, et se tiennent

(1) Bon, Des VI livres de la République, livre 1x1, chap. 1v, p. 287-288 (édition de Lyon de mpLxxix). HEAR

toujours en contacts étroits avec les réalités diverses ; et si, à l’aide de ces données, on peut arriver à formuler des lois, c’est donc qu'il existe des rapports de justice avant l'établissement des lois positives, et, en visant Hobbes, Montesquieu déclare qu’il faut donc avouer des rapports d’équité antérieurs à la loi positive, qui les établit... ; avant qu’il y eut des lois faites, il y avait des rapports de justice possibles ; dire qu’il n’y a rien de juste ni d’injuste que ce qu’ordonnent ou défendent les lois positives, c’est dire qu'avant qu’on eut tracé des cercles, tous les rayons n'étaient pas égaux » 4.

Les Philosophes du XVIITe siècle, les « Publicistes » transportèrent dans l’absolu ce qui, pour Montesquieu, n’était que des rapports contingents, toujours conditionnés par l’époque, les mœurs, le climat, la géographie, etc. Ils pensèrent que tout est régi par des lois naturelles, que ces lois affectent le caractère d’une rigueur inflexiäble et que notre raison peut appréhender directement ces lois ; cette tentative avait bien déjà été faite au XVIIe siècle pour les sciences astronomiques et physiques avec un Newton, un Descartes, un Pascal, mais ce qui fait l’originalité du XVIIIe siècle, c’est que les auteurs &e cette époque cherchèrent à étendre cette méthode scientifique à l’étude de l’homme vivant en Société, à constituer «une physique sociale » ©. é

(1) MONTESQUIEU, 0p. cit., livre 1, chap. 1.

(2) Le mot n'était pas encore employé, mais la chose existait déjà. Auguste Comte, malgré ses dénégations violentes, a emprunté bien des idées politiques aux Encyclopédistes, quand ce ne serait que l’idée d’un ordre politique naturel ; pour lui « l’ordre juridique doit être le prolongement de l’ordre naturel et involontaire vers lequel tendent nécessairement les sociétés humaines ». Cours de‘philosophie positive, 485 leçon, t. 1v, p. 366 et s. (Paris, Baillière et fils, 1869). S

Une école, particulièrement brillante et influente, celle des Physiocrates, répandit ces idées, et si ces auteurs étaient avant tout des économistes, ils s’occupèrent beaucoup de questions de droit public; le titre même de l’ouvrage fondamental de Mercier de la Rivière, «l’Ordre naturel et essentiel des Sociétés politiques » ®, est très suggestif à cet égard. Ce qui les caractérise, c’est leur optimisme invincible, tant dans la méthode que dans les résultats. Cet Ordre naturel, le meilleur possible, existe dans une contexture immuable, universelle, ontologique ; les institutions sociales, loin d’être factices, conventionnelles, ne sont que l'épanouissement spontané de l’ordre naturel ; c’est Le Trosne qui écrivait en 1764, « l’origine de la Société remonte à celle du monde. L'état de société n’est point pour l’homme un état de choix et de convention, que les réflexions ou les circonstances aient introduit ; c’est un état nécessaire, primitif et institué par la nature». Cet ordre naturel, nous avons un instrument merveilleux pour le connaître tel qu’il est, c’est la Raison. Les Physiocrates ne prononcent pas une fois ce mot, ils le remplacent par « Evidence » ; c’est très significatif : en effet, l’ordre naturel est tellement clair qu’il est à lui-même sa propre raison ; nous n'avons qu'à faire taire les passions et les intérêts égoïstes, « les sentiments » au sens malebranchiste ©, pour voir évidemment cet ordre

(1) MEROIER DE LA Rivière, L'Ordre naturel et essentiel des Sociétés politiques (Paris, 1910, Paul Geuthner).

(2) L'influence de Malebranche sur les physiocrates est indéniable: ils transposent son rationalisme intuitif et immédiat de l’ordre des vérités intelligibles et spirituelles dans l’ordre des vérités politiques et économiques. Mercier de la Rivière n’inscrivait-il pas comme épigraphe cette pensée de Malebranche: «l'ordre est la loi inviolable des esprits et rien n'est réglés'il n’y est conforme ? ».

naturel. Les législateurs, qui représentent la volonté générale. ne seront-ils pas précisément dans ces conditions ? Ne pénètreront-ils pas cet ordre naturel, et le connaissant, ne le réaliseront-ils pas immédiatement dans les lois, car le propre de cet ordre c’est que, dès qu’il est connu, par suite de son excellence, il s’établit nécessairement : « la force de l’évidence est dans l’évidence même ; aussi est-il certain que sitôt que l’évidence est connue, sa force devient irrésistible » ©. Quesnay soutenait également le même optimisme agissant: «l’évidente bonté des lois naturelles subjugue impérieusement toute intelligence et toute raison humaine, avec une précision, qui se démontre géométriquement et arithmétiquement dans les détails et qui ne laisse aucun subterfuge à l'erreur, à l’imposture et aux prétentions illicites » ©.

Le droit naturel n’avait donc, selon eux, d’autres sanctions que les lumières du despote, qui, le connaissant, ne pouvait pas vouloir le violer. Remplacez « Despote éclairé » par Assemblée nationale, représentant la volonté générale, et vous aurez la clef de la concordance quasi-nécessaire du droit naturel et de la loi positive. « Les lois, dit Dupont de Nemours, député plus tard à l’Assemblée Nationale, et qui, en cette qualité, rédigea un projet de Déclaration des Droits, sont des règles de justice, de morale et de conduite utiles à tous et à chacun. Les hommes, ni les gouvernements ne les font point et ne peuvent les faire. Ils les reconnaissent comme conformes à la raison suprême qui gouverne l’univers ; ils les

(1) MERCIER DE LA RIVIÈRE, op. cit., p. 162.

(2) Quesnay, Despotisme de la Chine, chap. vu, 8 8, p. 645).

déclarent ;: ils les portent au milieu de la société : ils les présentent à l’obéissance des gens de bien, à la conscience même du méchant; c’est pour cela qu’on dit porteur de lois, législateur, et recueil de lois portées, et qu’on n’a jamais osé dire faiseur de lois, légisfacteur, ni légisfaction » ©. Avec cette conception, « le pouvoir législatif n’est que le droit exclusif de manifester par des signes sensibles aux autres hommes les résultats des lois naturelles et essentielles de la Société, après qu’ils lui sont devenus évidents,

et de les sceller du sceau de son autorité, pour leur

imprimer un caractère qui soit pour tous les esprits et toutes les volontés le point fixe de leur réunion. C’est encore de l'évidence que les lois tiennent toute l'autorité, de l'évidence, qui est le premier instituteur» ®. «Les lois positives sont toutes faites et ne peuvent plus être que des actes déclaratifs des devoirs et des droits naturels et réciproques, qui sont tous enfermés dans la propriété » ®).

Avec cette conception physiocratique des lois, que nous voilà loin de celle de Rousseau, considérant que «les lois ne sont que des actes authentiques de la volonté générale » #. C’est l’abandon du point de vue formaliste et procédural, qui est extrinsèque à la loi, pour un point de vue interne, portant sur le contenu même de la loi. Avec cette nouvelle perspective, 1l semble que toutes les lois, qui ne participeront pas à l’ordre idéal de justice, n’auront de lois que le nom.

(1) Duponr pe Nemours, Maximes du Docteur Quesnay, p. 390. (2) MERCIER DE LA RIVIÈRE, op. cit., pp. 81-82.

(8) Ip., 0p. cit., p. 446.

(4) Contrat Social, op. cit., livre 11, chap. x11.

et devront être considérées comme nulles. Il semble qu’alors notre contrôle juridictionnel trouve une ample matière pour s'exercer ; s’il existe une «Physique sociale», il faut s'arranger pour que le pouvoir de décision de l’Etat ne prenne pas de mesures allant à l’encontre de cet ordre naturel et essentiel. De là, cette idée, chère aux Physiocrates, d’un corps de magistrats, gardien de « l’ordre naturel et essentiel des Sociétés politiques ».

Pourtant cette conception d’un ordre naturel objectif, supérieur aux volontés individuelles, et même à la volonté générale des citoyens, ne servit pas à fonder notre contrôle, bien au contraire. La conception physiocratique de la loi était beaucoup trop optimiste.

Pratiquement ces idées eurent une grande influence sur les hommes de 1789. Par un connubium hybride, mais fécond entre la conception de Rousseau et celle des Physiocrates *, les hommes de la Révolution crurent à la bienfaisance souveraine des lois votées par les députés de la Nation une et indivisible. La volonté générale, n’ayant en vue que le bien public, fera taire les passions individuelles, les intérêts de caste et de classe, et pénètrera tout naturellement l’ordre essentiel de la société, aussi bien que la nature elle-même. Ces décisions, prises en forme de lois, et qui s’opposent aux décisions individuelles d’un Monarque ou d’une caste (même judiciaire), seront

(1) De fait, s’il y avait des Rousseauistes convaincus parmi les membres des Assemblées révolutionnaires, les Physiocrates, qui avaient étonnamment pénétré dans les Salons et même dans le grand public, n'y étaient pas moins représentés. L'ün de leurs Re principaux, Dupont de Nemours, était membre de ‘Assemblée Nationale Constituante.

toujours tutélaires, non seulement parce qu’elles émanent de la volonté générale, mais parce qu’elles ne sont que l'expression de l’ordre dans l'Etat, de la raison 4. $Sieyes à beaucoup insisté sur ce caractère protecteur des lois par le seul fait qu’elles sont des lois : « La loi n’accorde rien ; elle protège ce qui est, jusqu’au moment où ce qui est commence à nuire à l'intérêt commun. Là seulement sont placées les limites de la liberté individuelle. Je me figure la loi au centre d’un globe immense ; tous les citoyens, sans exception, sont à la même distance sur la circonférence et n’y occupent que des places égales ; tous dépendent également de la loi, tous lui offrent leur liberté et leur propriété à protéger ; et c’est ce que j'appelle «les droits communs» des citoyens, par où ils se ressemblent tous. Tous ces individus correspondent entre eux. ils s'engagent, ils négocient, toujours sous la garantie commune de la loi... ®. La loi, en protégeant les droits communs de

(1) Les hommes de la Révolution, qui dirigèrent toutes leurs précautions contre l’absolutisme d'un Monarque, ou l'égoïsme des rivilégiés, ne songèrent nullement à se garder des usurpations égislatives Ils ne méditèrent pas du tout ces réflexions si suggestives de Madison : « Les fondateurs de nos républiques semblent avoir cru voir toujours la liberté menacée par la prérogative toujours croissante et toujours usurpatrice d’un magistrat héréditaire, soutenu et fortifié par une branche héréditaire de l'autorité législative. Ils ne semblent jamais s'être rappelé le danger des usurpations législatives, qui, en rassemblant tous les pouvoirs dans les mêmes mains, doivent mener à la même tyrannie que les usurpations de l'exécutif. » (Le Fédéraliste, op. cit., p. 409).

(2) Cette confiance invincible dans le rôle protecteur des lois nous explique encore quelle hostilité systématique les hommes du XVIIIe siècle avaient contre la doctrine et contre la jurisprudence : « Toutes les citations, si ce n’est celles de la loi, devraient être interdites au barreau. Ce ne sont que des hommes que l'on montre à d’autres hommes, et c'est par des raisons, non par des. autorités, qu'il faut décider les cas de doctrine. » (Encyclopédie, article loi, t. 1x, p. 646, col. 1).

tout citoyen, protège chaque citoyen dans tout ce qu’il peut être, jusqu’au moment où ce qu’il veut être commencerait à nuire au commun intérêt » (.

Les lois sont toujours regardées comme protectrices, parce qu’elles statuent d’une façon générale ; elles ne peuvent être l'expression de volontés particulières plus ou moins égoïstes ou vindicatives. Dès lors, les Révolutionnaires n’avaient pas à prendre de sanctions judiciaires ou autres contre les mauvaises lois : celles-ci ne pouvaient pas exister; il leur était impossible d’empiéter sur les droits de l'Etat ou des citoyens ; ou du moins l’hypothèse était si invraisemblable que le droit à l'insurrection était une sanction suffisante®. L'organisation d’un contrôle judiciaire des lois aurait même été un scandale ; indépendamment de toutes les préventions historiques contre les juges, faire intervenir ces derniers comme arbitres, ç’aurait été préférer des volontés particulières à la volonté générale, toujours salvatrice, toujours ordonnée au bien public.

Ce point de vue optimiste peut se réfuter aisément : comme nous le montrions plus haut, la volonté générale n’est pas toujours orientée vers le bien commun ; elle risque fort de s’en laisser détourner par la pour-

(1) SIEYES, op. cit., p. 88.

(2) Ce respect quasi-religieux, témoigné à la loi, ressort des termes mêmes de notre première déclaration des devoirs: celle du 5 fructidor An IIT; le législateur, après avoir dit que le devoir consiste dans l’obéissance aux lois, a épuisé à peu près la matière., Sur neuf articles relatifs aux devoirs, cinq parlent de la soumission aux lois: cette «nomolâtrie» devient presque un culte: l’article 5 nous déclare que «nul n'est homme de bien s'il n'est franchement et religieusement observateur des lois». L'article 6 est non moins catégorique: «celui qui viole ouvertement les lois se déclare en état de guerre avec la société ».

suite des intérêts égoïstes d’un parti, d’une classe : la loi votée par les représentants des citoyens peut être aussi tyrannique que la loi décrétée par un monarque ; il faut donc chercher des mesures de protection en dehors de la loi elle-même. À supposer que les représentants du peuple soient animés des meilleures intentions, et recherchent le bien commun. ils peuvent se tromper, car l’ordre idéal de justice n’est pas aussi «évident » que le pensaient les physiocrates, les publicistes du XVIIIe siècle, les hommes de la Révolution. Les progrès des études criticistes. de ce que l’on à appelé «l'épistémologie critique »,. nous ont révélé la portée et la valeur noétique des lois naturelles. La très profonde thèse d'Emile Boutroux . sur « La Contingence des lois de la nature » a été au cours du XIXe siècle un coup de tonnerre, pour tirer les savants, surtout les demi-savants, de leur torpeur dogmatique. De nombreuses études, par la suite, en particulier de Pierre Duhem, Henri Poincaré, Edouard Le Roy, nous ont montré que les lois scientifiques (même pour les sciences les plus exactes, comme l'astronomie, la physique, la chimie), n’existent pas telles quelles dans les choses, qu’elles ont sans doute un support, un point d'appui dans le réel, mais qu’elles reflètent davantage l’activité créatrice, constructive de notre esprit: les lois astronomiques, physiques, chimiques, etc. ne sont que des approximations successives pour serrer de plus en plus près le donné

(1) Pierre Duxem, La théorie physique: son objet, sa structure (Paris, Chevalier et Rivière, 1906). — Henri PoINcaRÉ, La valeur de la Science (Paris, Flammarion). La Science et l’hypothèse (Paris, Flammarion, 1902); Dernières Pensées (Paris, Flammarion, 1913).

sans jamais l’épuiser ; c’est très net pour les systèmes géométriques ou physiques ; on a construit des géométries euclidiennes et des géométries non euclidiennes ; on a émis des hypothèses basées sur des constructions divergentes, pour ne pas dire opposées ; ni les unes ni les autres ne sont plus vraies, certaines sont seulement plus commodes, en ce sens qu’elles expliquent le plus grand nombre de phénomènes de la façon la plus simple, minimo sumptu, et la plus cohérente. |

À plus forte raison dans les sciences morales et politiques ne prétendrons-nous pas atteindre l’ordre naturel et essentiel ; ces sciences, les dernières constituées, sont trop complexes pour que nous puissions en tenir les deux bouts de la chaîne, et cela, sans omettre aucune maille. Les lois qui régiront positivement ces sociétés ne pourront pas être dégagées de science certaine ; indépendemment des passions. dont nous parlions plus haut, les législateurs pourront négliger des éléments essentiels, tout au moins très importants, ou faire de fausses applications de ce qu'ils avaient pris pour des principes sociaux intangibles. Dès lors, ce législateur ne pouvant plus prétendre à l’infaillibilité, il est tout naturel qu’une autorité impartiale puisse redresser ses errements. Qu’on ne nous parle plus d’un ordre naturel et essentiel, aperçu immédiatement par la raison. Les progrès de la critique des méthodes scientifiques nous ont montré que cet ordre ne pouvait être atteint ni immédiatement, ni définitivement. Les lois ne sont pas les meilleures possibles parce que lois ; l’homme y met trop du sien pour qu’elles soient et définitives et à l’abri de toute injustice, puisque dans le domaine du droit, c’est la

justice que l’on cherche d’abord à réaliser. Les progrès des sciences nous ont ainsi gardés d’un dogmatisme prématuré et illusoire ; la loi positive, de par la complexité même des phénomènes sociaux, ne peut pas toujours coïncider avec le Droit supérieur non écrit, et même avec celui toujours supérieur, mais écrit de la Constitution. Il y à place pour un contrôle juridictionnel de la loi, de même que, dans l’ordre des sciences exactes, il y à place pour de nouveaux systèmes, qui révisent de fond en comble les positions antérieurement prises, sans pour cela porter atteinte à l’autorité de la raison.

À l’heure actuelle, que reste-t-il de tous ces obstacles, historiques, juridiques, politico-philosophiques ? Naturellement, les premiers se sont bien atténués avec le temps. Le souvenir des abus des anciens Parlements commence à s’effacer. Depuis 1790, les tribunaux français se sont tenus strictement à l’application des lois, et si un reproche, peut leur être fait, c’est d’avoir été trop timorés. Nous avons vu à quel point était faible l'obstacle juridique, tiré de la séparation des pouvoirs, puisque, sainement interprété, ce principe appelle et fonde le contrôle juridictionnel des actes législatifs. Ce qui subsiste encore actuellement, ce sont des obstacles politicophilosophiques ; il y à cependant un progrès ; il ne se trouve plus des « doctrinaires » aussi ardents pour défendre l’omnipotence absolue du Parlement. On se permet même parfois de critiquer là loi, de reconnaître qu’elle peut être tyrannique sur certains points, ou au moins partiale, qu’elle est surtout le plus souvent partielle, qu’elle ne peut statuer sur tous les cas: prévisibles, à cause de la complexité toujours crois-

sante des conditions économiques et sociales. Dès lors. le pouvoir d'interprétation des juges, par la force même des choses, s’est accru ; bien souvent, ils ont fait œuvre prétorienne et se sont montrés des juges ‘en équité Ÿ. D'autre part les lois générales, émanant du Parlement, ne sont plus les seules ; de par les progrès du syndicalisme, il y a de vraies lois de métier qui sont aussi impératives, sur des points, particuliers, que les lois générales, comme les conventions collectives de travail. Le Parlement tend ainsi à perdre son monopole législatif. Peu à peu. même dans le domaine très étendu qui lui appartient encore, les tribunaux en sont arrivés à établir une sorte de hiérarchie, même entre les lois ordinaires ; comme le remarque M. Georges Renard ©, « les conflits de lois ne se résolvent plus par de simples considérations d’antériorité, mais aussi d’après leur objet, les lois pénales ét administratives prenant le pas sur les lois civiles et commerciales, même plus récentes ® les lois de fond sur les lois de procédure ‘*,

(1) A ces revirements pratiques de jurisprudence, il faut ajouter tout le mouvement doctrinal du début du XXe siècle, systématisé dès 1899 par M. Gény, dans son magistral ouvrage : Méthode d'interprétation en droit privé, et qui abandonne de plus en plus la méthode exégétique d'interprétation juridique, pour se livrer à « une libre recherche scientifique ». La loi ne sert plus que de fil directeur très assoupli. Avec Saleilles et M. Lambert, le droit est même reconnu aux juges de corriger la loi pour la plier aux exigences du réel.

(2) La Cité Moderne et les transformations du Droit; Souveraineté et Parlementarisme, Cahiers de la Nouvelle journée, 1925, n° 4, p. 116-117.

(3) Pour plus de détails, cf, Georges Renar», Droit de la profession pharmaceutique, p. 105, n. 1.

(4) Conseil d'Etat, 30 juillet 1915, (mise à la retraite d'office du général Verrier) LEeBon, p. 257-258: « Considérant d’une part qu'il appartenait au Président de la République de prendre les mesures commandées par les circonstances, en vue d'assurer, dans l'intérêt