CHAPITRE IV

L'Organisation pratique du Contrôle Juridictionnel

L'organisation formelle du Contrôle juridictionnel. — L’étendue actuelle du droit de la Constitution.

Pour apporter une solution solide, nous aurons sans doute à tirer des lecons de la pratique américaine, mais nous devrons aussi, pour faire œuvre réaliste. tenir compte des conditions politiques et juridiques du milieu constitutionnel français contemporain. Nous aurons deux problèmes principaux à résoudre :

1°) Comment organiser formellement ce contrôle ?

20) Sur quelle matière constitutionnelle les autorités compétentes se baseront-elles pour statuer ?

$SI.— L'Organisation formelle du Contrôle juridictionnel

Deux questions doivent à leur tour être étudiées : a) Quelles seront les autorités compétentes pour examiner la constitutionnalité des lois ?

b) Devant ces autorités une fois déterminées, quelle procédure de saisie et de jugement y aura-t-il lieu de suivre ?

Ces deux questions sont sans doute liées, en ce sens que le choix des tribunaux ordinaires ou des tribunaux spéciaux appelle plutôt l’examen par voie d'exception ou par voie d'action, mais les deux questions peuvent cependant entraîner des solutions différentes : on peut très bien concevoir l’examen par voie d'action devant les tribunaux ordinaires, comme cela se passe déjà devant le Conseil d'Etat (qui est bien un tribunal ordinaire) pour le recours en annulation des règlements illégaux ; réciproquement, on peut imaginer un recours par voie d'exception devant des tribunaux. spéciaux ©.

a) Autorités compétentes pour statuer

On peut organiser de bien des façons le contrôle juridictionnel des actes législatifs. Deux grandes divisions s’imposent: le contrôle par des organes politiques, le contrôle par des tribunaux.

Le contrôle par des organes politiques nous semble peu défendable ; l’histoire, le droit, le simple bon sens nous permettent de l’écarter: ce système porte d’abord atteinte aux principes juridiques ; ce corps yolitique, nommé par l'élection, doté d’attributions politiques, examinera politiquement, qu’il le veuille ou non, la conformité des lois avec la Constitution :

(1) C'est ce qui se passe en Roumanie depuis la Constitution du 23 mars 1923, quoique le système soit mixte, entre les tribunaux ordinaires et les tribunaux spéciaux, comme nous le montrerons plus loin (pp. 308-309).

l’exercice de ce contrôle manquera ainsi de fondement juridique, car si un corps à le pouvoir et même le devoir d’examiner la constitutionnalité des lois, c’est uniquement comme juridiction, comme organe chargé de dire le droit, et non pas de le créer ou de l’interpréter suivant les contingences, les particularités ou les partialités politiques.

Ce sont également de graves inconvénients pratiques, qui doivent faire rejeter tout contrôle par un corps politique : ou bien ce corps pourra ou voudra exercer toutes ses attributions ; il sera alors l’arbitre suprême, le maître du pouvoir législatif lui-même ; ou bien, et c’est ce qui est arrivé en France sous le Consulat, le Premier et le Second Empire, ce pouvoir politique sera à la dévotion du pouvoir politique le plus fort dans l'Etat. Dans les deux cas le système est faussé, au détriment de’l’équilibre des pouvoirs publics et de la protection des libertés individuelles.

Naturellement, les objections seraient encore plus graves au cas où l'exception d’inconstitutionnalité serait portée devant la législature, ou une branche de la législature ; Hamilton envisage l’hypothèse et la critique vivement: « Encore moins pourrait-on espérer que des hommes, qui auraient enfreint la Constitution, en tant que législateurs, seraient disposés à réparer cette atteinte en tant que juges... C’est üne absurdité que de soumettre la décision des causes, en première instance à des juges ayant une situation permanente, et en dernier ressort, à des juges n’ayant qu’une situation temporaire et instable. Et c’est une absurdité plus grande encore que de soumettre les décisions d'hommes choisis par leur profonde connaissance des lois, connaissance acquise par de longues

et pénibles études, à la révision et au contrôle d’hommes qui, par l’absence du même avantage, ne peuvent que manquer de cette connaissance. Rarement les membres de la législature seront choisis en considération de qualités, qui désignent les individus pour les fonctions de juges ; et comme, pour ce motif, il y aura grandement à redouter tous les inconvénients de l'ignorance, de même, à raison de la tendance naturelle de la division de ces corps aux divisions de partis, il n’y aura pas moins de motifs à craindre que le souffle pestilentiel des factions n’empoisonne les sources de la justice. L’habitude d’être continuellement rangés en ordre de bataille les uns contre les autres étouffera la voie du droit et de l'équité » ®.

Ce contrôle par un organe politique, malgré ses inconvénients éclatants, fut cependant encore proposé en 1894 par M. Alfred Naquet : partisan d’une Chambre unique, il sentait la nécessité de lui assurer un contrepoids ; aussi proposa-t-il l’institution d’une Cour Suprême, qui devait être armée d’un droit de veto suspensif contre toutes les lois inconstitutionnelles ; elle devait être composée de membres élus par l’Assemblée, dont les pouvoirs allaient expirer. Il s’agissait donc d’un Corps politique, présentant des analogies avec la Jurie constitutionnaire de Sieyes. Il est heureux que le projet n'ait pas abouti ©.

Si nous nous en tenons à un contrôle par de vraies juridictions, deux systèmes peuvent être appliqués :

(1) Le Fédéraliste, op. cit., n° 81, p. 672-673.

(2) J. O. du 16 mars 1894, Déb. Parl. Chambre, p. 525 et s. — Alfred NaQuer, La République radicale, chap.xi, aGour Suprême.

le contrôle par une Cour Suprême spéciale, Le contrôle par les tribunaux ordinaires.

En France, depuis 1875, plusieurs bons esprits se montrèrent partisans d’une Cour Suprême : c’est ainsi que M. Georges Picot, dans son livre, «la Réforme judiciaïre », déplorait que dans notre pays, le pouvoir judiciaire ne soit pas constitué avec assez de force pour servir de frein à la toute puissance des Assemblées politiques ; il souhaitait en même temps la création d’un tribunal d'exception plus majestueux que les autres, «une Cour Suprême, qui serait appelée à connaître de tout appel fondé sur l’inconstitutionnalité d’une loi votée par la législature » ®. Des Parlementaires déposèrent des projets de lois tendant à l'institution d’une Cour Suprême: les deux plus célèbres parmi ces projets sont ceux de MM. Charles Benoist et Jules Roche. M. Charles Benoist voulait instituer une Cour Suprême qui aurait veillé au maintien de la Constitution, et.qui aurait connu des atteintes portées aux droits et aux libertés des citoyens, tels qu’ils résultent de la Déclaration des droits du 3 septembre 1791. Cette Cour devait fonctionner comme une juridiction, mais une juridiction spéciale, hors de la hiérarchie des tribunaux ordinaires. Elle était composée d’un Président et de huit juges, nommés par décret, pris en Conseil des Ministres, sur une liste de présentation de 27 membres, dressée par la Cour de Cassation, le Conseil d'Etat, la Section de législa-

(1) Pour plus de détails, cf. Bulletin de la Société de Législation comparée, 1880-1881, t. x, p. 384 et s. M. Georges Picot a repris cette idée dans une allocution prononcée à la même Société, 1900, t. XXIX, p. 74-76.

tion de l’Académie des Sciences morales et politiques. les Facultés de Droit, l'Ordre des avocats près cha-. cune des Cours d'appel ; l’indépendance de ses membres était assurée par l’inamovibilité, et l’impossibilité : pour eux de recevoir aucune distinction, ni d'occuper aucune autre fonction publique ©.

M. Jules Roche, avec dix-neuf de ses collègues. déposait: une proposition analogue: il attribuait le contrôle constitutionnel à la seule Cour de Cassation, toutes Chambres réunies ©.

Ces deux propositions se complétaient en demandant l’adjonction à la Constitution de la Déclaration des Droits de 1791. Ces deux propositions témoignaient d’un esprit généreux, d’un but noble: «instaurer un parlementarisme limité, où la Cour Suprême, sans faire la leçon au Parlement, ni empiéter sur ses prérogatives, ne permette cependant que ce qui, vis-à-vis de personne, ne heurte, ni ne blesse la Constitution ». éviter «l’oppression réelle, la suppression finale du droit des citoyens, sous une phraséologie pompeuse et tout enflée des droits du citoyen ». Mais ces deux parlementaires eurent le tort de chercher «ce pouvoir modérateur des autres pouvoirs » dans une Cour Suprême spéciale.

L'institution de cette dernière se heurte à de graves objections ; outre qu’elle semble s'inspirer d’une connaissance inexacte et très répandue dans le grand public (lexposé des motifs de M. Charles Benoist

(1) Pour plus de détails, cf. la proposition de M. Charles Benoist du 28 janvier 1903, J. O., Doc. Parlem Ch. S. O. 1908, p 99.

M. Charles Benoist a déposé une nouvelle proposition analogue à la séance du 17 mars 1907, Doc. Parlem. Ch. n° 931.

(2) Pour plus de détails, cf. la proposition de M. Jules Roche du 28 janvier 1908, J. O. Doc. Parlem. Ch. S.O. 1908, p. 97.

donne quelque peu cette impression) de la pratique américaine “, elle risque fort de dégénérer en contrôle politique ou d’être réduite à l’impuissance. Le seul fait que l’on éprouve la nécessité d’instituer une Cour Suprême pour juger l'Etat législateur, n'est-ce pas reconnaître indirectement au législateur une suprématie sur tous les autres organes constitués ? c’est fortifier son autorité, au moment où l’on voudrait la limiter.

Cette Cour, créée spécialement pour faire échec au Parlement, risquera fort de lui porter ombrage ; il est probable que, dans cette lutte entre deux grands corps, c’est celui qui représente le plus directement la souveraineté nationale, qui l’emportera. Si, pour accroître son autorité, on veut faire élire cette Cour au suffrage populaire, on augmente le mal ; on la fait dégénérer en organe politique ; issue de lamême source que le Parlement, elle serait semblable à ce dernier et rien ne serait changé ; s’il y avait filtrage, il y aurait de fortes chances pour que ce corps, nommé au suffrage restreint, soit en opposition avec le Parlement ; ce dernier briserait très vraisemblablement les résistances ; sous prétexte d’assurer la stabilité des institutions, nous aurions introduit l’anarchie dans les corps les plus hauts de l’Etat.

D'autre part, il y a une objection préliminaire, à laquelle on ne songe pas toujours : c’est que, pour obtenir cette institution d’une Cour Suprême, il faut faire appel aux deux Chambres, c’est-à-dire recou-

(1) La Cour Suprême siégeant à Wasingthon est alors considérée comme un tribunal spécial, qui serait seul compétent pour connaître de l’inconstitutionnalité des lois, et qui annulerait la loi erga omnes.

rir à (des hommes dont il faudrait obtenir la renonciation à (certaines de leurs prérogatives ; en 1908. ils ne s’y sont pas prêtés ; en 1925, à la suite d’une autre proposition de loi. de M. Engerand , non plus. Les projets, renvoyés à la Commission de la législation civile et criminelle, ne sont même pas venus en séance publique. Prévoyant cet enterrement par le législatif, M. Engerand prétendait qu'il n’y avait pas besoin de faire une révision constitutionnelle pour «constitutionnaliser » la Déclaration des Droits, qui n'avait nullement été abrogée. Charles Benoist soutenait aussi que la Cour Suprême pourrait être créée sans révision constitutionnelle, car les lois constitutionnelles de 1875 ne disent rien du pouvoir judiciaire. qui existe en dehors de l’organisation constitutionnelle elle-même. Malgré ces grandes facilités d’institution, qui n'étaient peut-être pas elles-mêmes très constitutionnelles, l’organisation de la Cour Suprême. politiquement, ne pouvait pas réussir ; et nous pouvons ajouter que, politiquement, aussi bien que juridiquement, ce fut heureux.

Il y à un système intermédiaire, qui vient d’être admis par la Roumanie, à caractère plutôt juridictionnel, et qui paraît séduisant : lorsqu'un plaideur, devant un tribunal quelconque, oppose l'exception d’inconstitutionnalité, le tribunal ne peut pas statuer sur elle ; seule, la Cour de Cassation, toutes chambres

(1) J. O., séance du 17 mars 1925, Doc. Parlem. Ch., pp. 442-446. M. Engerand avait déjà déposé deux projets de lois tendant à réviser les lois constitutionnelles et à constitutionnaliser la Déclaration des Droits de l’homme, l’un déposé à la séance du 22 décembre 1909, J.0O., Doc Parlem. Ch., annexe n° 2941, p.254 ets. l'autre à la séance du 12 janvier 1911, J.0., Doc. Parlem. Ch. Annexe n° 667, p. 46 et s. Aucun n’eut de suite.

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réunies, est compétente ; elle peut apprécier la constitutionnalité de la loi, sans pouvoir l’annuler®. Il est encore prématuré pour juger à ses résultats ce système ; il semble présenter plusieurs inconvénients : ce système entraîne de grands retards dans la solution définitive du procès ; d'autre part, il va contrairement au principe d’après lequel les juridictions inférieures doivent être indépendantes, sans être jamais tenues de se conformer aux arrêts d’un tribunal supérieur ; enfin, en donnant exclusivement à la Cour de Cassation le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des lois, on court le risque d’y introduire la politique ; on crée une sorte de tribunal constitutionnel ; on tombe dans tous les inconvénients du système décrit plus haut. ]

Le corps juridictionnel qui nous paraît tout désigné pour examiner la constitutionnalité des lois, c’est les tribunaux ordinaires, à quelque degré de la hiérarchie qu’ils appartiennent. Dans les tribunaux ordinaires nous faisons entrer naturellement les tribunaux administratifs, Conseils de préfecture, Conseil d'Etat, qui examinent normalement les litiges administratifs ; il n’y a pas de raison pour leur refuser ce droit, car ils sont vraiment des juridictions indépendantes et compétentes ; et si, aux Etats-Unis, il n’y à que les tribunaux judiciaires, qui soient compétents, c’est pour la bonne raison qu’il n’y à pas de tribunaux administratifs, et que les tribunaux judiciaires, comme en Angleterre, connaissent des litiges administratifs.

(1) Article 103 de la Constitution du 23 mars 1923.

Pour la France, on peut même aller plus loin, et dire que c’est devant les tribunaux administratifs que l’inconstitutionnalité des lois pourra se poser le plus souvent ; en effet, si nous admettons que les grandes libertés modernes, liberté de conscience, liberté de l’enseignement, liberté de la presse, liberté de réunion, égalité devant l’impôt, etc... valent comme principes constitutionnels coutumiers %, les lois qui pourront venir restreindre abusivement ces libertés feront appel le plus souvent à des décrets, à des arrêtés ministériels, préfectoraux ou municipaux, pour appliquer ces lois à des cas particuliers ; l’individu lésé demandera l’annulation, en Conseil d'Etat, de ces actes réglementaires ; le Ministre intéressé, défenseur au litige, invoquera la conformité de ces actes avec la loi ; c’est alors que le demandeur en annulation pourra opposer l'exception d’inconstitutionnalité de la loi.

Les cas d’exceptions d’inconstitutionnalité pourraient être très pratiques et très nombreux, notamment à l’encontre de la loi du 1er juillet 1901, titre III. sur les Congrégations, surtout celle du 7 juillet 1904, sur les Congrégations enseignantes, vraie loi d’exception, qui ne peut pas passer pour la réglementation légitime d’une liberté publique.

M. Hauriou prétend que le Conseil d'Etat à déjà, à plusieurs reprises, examiné la constitutionnalité des lois et qu’il à résolu implicitement cette qaniestion dans le sens de l'admission de l'exception d’inconstitutionnalité. C’est à propos de la grève des postiers en 1909 ; 248 furent ré-

(1) Cf. infra, p. 344-345.

voqués, dont les sieurs Winckel et Rosier, qui demandèrent au Conseil d'Etat l’annulation de cette mesure, alléguant qu’elle avait été prise contrairement à l’article 65 de la loi du 22 avril 1905, exigeant communication préalable du dossier. Le Conseil d'Etat rejette leur recours ; l’article 65 ne s’applique pas aux fonctionnaires, qui ont fait grève. Comment le Conseil d'Etat justifie-t-il cette décision ? Par trois moyens principaux : 1°) la grève des fonctionnaires (de certains services au moins) étant illicite, ces derniers renoncent à des facultés et à des droits inconciliables avec le service public, en particulier avec la nécessité d'assurer la continuité du service public. 20) Le fonctionnaire, qui fait grève, se place ipso facto en dehors des règles qui garantissent ses droits. 30) L’administration qui se trouve devant un fait de grève, et de grève généralisée, pour assurer la continuité du service public, est dans l’obligation de recourir à des mesures d'urgence. Seul le dernier argument pourrait faire écarter l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 ; mais il n’est peut-être pas très juridique de faire appel aussi facilement à l’urgence, à la force majeure, à la raison d'Etat.

C’est alors que M. Hauriou est venü soutenir que l’article 65 appliqué à la grève serait inconstitutionnel, comme contraire au principe fondamental non écrit de la continuité des services publics ®; le

(1) Sirey, 1909, 3, 145 avec les conclusions de M. Tessier et la note de M. Hauriou. -- Dalloz, 1911, 3, 17.

(2) «IL faut supposer que la loi de 1905 a pu être frappée d'inefficacité par le Conseil d'Etat dans le cas spécial des révocations de fonctionnaires pour faits de grève, parce que son application à ce cas eût été inconstitutionnelle. » (Sirey, 1909, 3, 147, note de M. Hauriou).

Conseil d'Etat lui-même serait entré dans ce point de vue: «Mais considérant qu’il résulte de ce qui précède que, quelle que soit la généralité des termes de cet article (article 65 de la loi du 22 avril 1905), le législateur n'a pu comprendre la grève dans un service public au nombre des cas en vue desquels il a formulé cette prescription». Il s’agit ici d’une contradiction entre la loi et «les conditions nécessaires d'existence de l'Etat, qui sont plus fondamentales encore que les règles positives de la Constitution écrite». Ce n’est que par la thèse de l’inconstitutionnalité que l’on peut expliquer la mise à l’écart de l’article 65; c’est un précédent, qui pourra être invoqué en faveur de l’inconstitutionnalité des lois.

D’après M. Hauriou, le Conseil d'Etat à repris la même thèse en 1910 avec le sieur Privat, et en 1912 avec le sieur Tichit , arrêts bien ‘plus courts, qui se bornent à affirmer que les fonctionnaires, qui ont fait grève, ne sont pas fondés à invoquer l’article 65 de la loi de 1905. Ce serait la confirmation de la, thèse de M. Hauriou : le Conseil d'Etat aurait laissé tomber les deux autres arguments ; il n’aurait retenu que la non application de l’article 65, et ce, pour cause d’inconstitutionnalité.

Cette dernière conclusion nous semble exagérée ; en somme le Conseil d'Etat à invoqué une double raison pour écarter l’application de l’article 65 de 1x loi du 22 avril 1905 : d’abord les fonctionnaires, en se mettant en grève, commettent non seulement ‘une faute individuelle, mais encore «ils se placent eux-

(1) Arrêts Amalric, Porte et Flandrin, LeBon, 1910, p. 720 et s. RU as Sirey, 1913, 3, 137, et la note de M. Hauriou.— Dalloz

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mêmes, par un acte collectif, en dehors des lois et des règlements », édictés dans le but de les garantir; ils établissent une sorte d'état de guerre entre eux et l’Administration ; ensuite, l’article 65 de la loi de 1905 n’a pas envisagé le cas de grève ; sans doute, dans la formule finale, il semble que le Conseil d'Etat ait retenu l’inconstitutionnalité ; ne peut-on pas tirer argument de ce que le Conseil d'Etat a déclaré que «le législateur n'a pu comprendre la grève dans un service public, au nombre des cas en vue desquels il à formulé cette prescription ? » Il nous semble. au contraire, que ces expressions elles-mêmes tendent à prouver que le Conseil d'Etat s’est contenté d’interpréter restrictivement ® les intentions du législateur. Il à fait de la pure exégèse classique, tout au plus

(1) Au cours des travaux préparatoires, M. Pierre Baudin, rapporteur, n’a-t-il pas déclaré : « la commission avait voulu maiïintenir le principe de la communication des notes aux fonctionnaires, mais sans leur permettre d'exiger, sur simple requête, et à tout moment, la communication des dossiers, au détriment des intérêts d’une bonne administration ». (Sirey, Lois et décrets annotés, 1905, p. 1018). Sans doute le législateur de 1905 n'a pas envisagé expressément le cas de grève concertée (il n'y a du reste rien d'étonnant à cette lacune, car l’article 65 a été introduit dans une loi de finances, et l'on sait combien le plus souvent elles sont hâtivement rédigées), mais ce même législateur, ayant eu l'intention formelle de sauvegarder « les intérêts d’une bonne administration », la communication préalable du dossier aurait été contraire à ces intérêts.

Cette théorie du Conseil d'Etat fut reprise, même dans des arrêts qui ne visaient pas directement la grève; c'est ainsi que, à propos d'un recours formé sur la recevabilité d’un pourvoi intenté par un syndicat de fonctionnaires, le 13 janvier 1922, le Conseil d'Etat déclare entre autres: «Considérant qu'ils (les fonctionnaires) se sont soumis, en acceptant leur emploi, à toutes les obligations dérivant des nécessités mêmes du service public, et ont renoncé à certaines facultés, telles que le droit de grève que suppose l’art. { de la loi de 1884, et qui seraient incompatibles avec la continuité indispensable à la marche du dit service et à la vie nationale ». (13 janvier 1922, Syndicat des Agents de. l'admiaistration des contributions indirectes, Sirey, 1922, 3, 1, et la note de M. Hauriou).

de l’interprétation hardie à l’américaine, de «la construction » ; il n’a pas admis pour cela la thèse de l’inconstitutionnalité. Sans doute, le résultat est le même, mais le fondement juridique diffère ; il importe de le faire remarquer, car il faut éviter de s’illusionner sur l'admission de notre thèse par le Conseil d'Etat. Le plus souvent le Conseil d'Etat refuse de faire droit à la demande, chaque fois que l’objet du litige a été établi conformément à une loi; le Conseil d'Etat ne se reconnaît alors que comme le gardien de la légalité ordinaire. L’arrêt Delarue est particulièrement net à cet égard, et les motifs de rejet ont été reproduits bien des fois : « Attendu que cette taxe à été établie en violation des lois constitutionnelles ; qu’en effet les impôts ne peuvent être votés que pour faire face aux charges publiques. considérant que le requérant ne conteste pas que la taxe pour fonds de garantie, à laquelle il à été imposé, à été établie conformément à la loi du 9 avril 1898 ; que dès lors, il n’est pas fondé à demander décharge de la dite taxe.

«La requête est rejetée... » 4

Pendant la guerre, le Conseil d'Etat se livra néanmoins à une construction plus hardie ; il n’interpréta plus seulement restrictivement l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 ; il interpréta extensivement l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 ; en vertu de cet article, le Président de la République, chef de l’Administration, doit veiller à la bonne marche des services publics ; et, dans ce but, il peut écarter même des lois qui y seraient contraires : « considé-

(1) Conseil d'Etat, 23 mai 1901, Dalloz, 1902, 3, 86.

rant que le Président de la République n’a fait qu’user légalement des pouvoirs qu’il tient de l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. La requête est rejetée » 4.

Le Conseil d'Etat, dans des arrêts postérieurs, s’en réfère simplement au décret du 10 septembre 1914. qui suspendait l’application de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905, pendant la durée des hostilités %. Au fond, c’est un laconisme de rédaction: jamais. avec le principe de légalité, qui domine tout notre droit public, un décret ne pourrait suspendre une loi. C’est encore l'interprétation large de l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, qui a fait écarter l’application de l’article 65 de la loi du 22 avril 1906.

Là encore, il nous semble que cette interprétation large d’un texte constitutionnel n’équivaut pas à l'admission de la thèse de l’inconstitutionnalité ; le Conseil d'Etat n’écarte pas l’article 65 comme contraire à la Constitution ; il ne fait qu'interpréter largement les pouvoirs attribués au Président de la République, en vertu d’un texte constitutionnel. Il y à pourtant un point intéressant dans ces arrêts ; c’est que le Conseil d'Etat s’est reconnu le droit d’interpréter, et d'interpréter hardiment, un texte constitutionnel, et de le faire prédominer indirectement.

(1) Arrêt Heyriès, 28 juin 1918, LeBon, p. 651. — Sirey, 1922, 3, 49, et la note de M. Hauriou. — Dalloz, 1920, 3, 31

(2: Arrêt Almeras, 26 mars 1920, LEBon, p. 359 et 360. — Arrrêt Perreault, 29 avril 1921, LeBow, p.419. Dans le premier arrêt, nous trouvons cette formule, reproduite d’une façon analogue dans le second : «considérant que l'application de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 a été suspendue par le décret du 10 septembre 1914, pendant la durée des hostilités ».

car ce ne peut pas être le règlement par sa propre vertu qui suspende l’exécution de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 ; c’est la loi constitutionnelle, interprétée comme elle doit l'être pour être adaptée au temps de guerre.

Ces arrêts sont ainsi une preuve de pius de la largeur d'esprit de notre Cour Suprême administrative. Certains, considérant la jurisprudence si libérale du Conseil d'Etat, voudraient même organiser, à côté du recours pour excès de pouvoir contre l’Administration, un recours pour excès de pouvoir contre le législatif. Ce serait alors l’examen de là constitutionnalité par voie d'action. La procédure aurait pour but de faire tomber la loi constitutionnelle, en l’attaquant directement.

Nous avons montré les dangers de cette action directe, qui pourrait défier le Parlement, et même l’opinion publique. Il est plus sage, plus juridique même, que le Conseil d'Etat examine la constitutionnalité à l’occasion de litiges déterminés. Ne le fait-il pas déjà un peu, lorsque le recours pour excès de pouvoir est ouvert pour cause de violation de la loi ? Avant de faire application de la loi, il examine si la loi à été votée suivant les formes constitutionnelles : l’accord des deux Chambres et la promulgation. Le Conseil d'Etat se refuse à reconnaître dans cette formalité préalable un examen de la constitutionnalité ; il ne fait que s'assurer matériellement de l’existence de la loi; c’est tout de même un pas: l’obéissance à la loi ordinaire n’est plus tout à fait aveugle. Pourquoi le Conseil d'Etat, qui à si largement protégé les individus contre l'arbitraire de l'administration au moyen de la loi, ne protègerait-il pas maintenant

les individus contre l’arbitraire de cette loi elle-même au moyen d’une loi supérieure, la Constitution ou les principes constitutionnels ? Ce serait éminemment juridique, et salutaire pratiquement.

M. Raphaël Alibert, Maître des Requêtes honoraire au Conseil d'Etat, le reconnaît dans la conclusion de sa belle étude sur le contrôle juridictionnel de l’administration %, et il déplore que, malgré le recours pour excès de pouvoir, qu’il à si bien analysé, «les droits individuels soient sacrifiés et que rien ne protège les Français contre les abus d’un pouvoir législatif plus puissant que dans n’importe quel autre pays » ®. Il souhaiterait que le Conseil d'Etat pût examiner la constitutionnalité des lois ; dans ce but, il diviserait le Conseil d'Etat en deux, un Conseil d'Etat administratif, qui garderait le nom de Conseil d'Etat, et un Conseil d'Etat statuant au contentieux, qui prendrait le nom de Cour Suprême de Justice ; cette haute Cour, qui comprendrait 15 juges nommés à vie, choisis parmi les meilleurs jurisconsultes et assistés d'avocats généraux et de maîtres des requêtes, statuerait précisément sur l'exception d’inconstitutionnalité, lorsque celle-ci serait soulevée devant ‘une juridiction contre une disposition législative ; mais, pour que cette exception pât jouer, il faudrait, d’après M. Alibert, que la loi constitutionnelle précisât les cas d’inconstitutionnalité : ceux-ci pourraient être: « l’irrégularité dans la procédure législative, la rétroactivité des lois ; la violation de la liberté de conscience

(1) Raphaël AztBERT. Le Contrôle juridictionnel de l’'Administration (Paris, Payot, 1926).

(2) In., op. cit,, p. 335.

et de l'égalité civile; l’atteinte aux contrats ; l’atteinte à la propriété sans juste et préalable indemnité. » D

Ce vœu a l’avantage de reconnaître la possibilité pour le Conseil d'Etat d'examiner la constitutionnalité des lois ; mais nous croyons qu’il n’est pas nécessaire pour cela de refondre le Conseil d'Etat, ni même de réglementer les cas d'ouverture de l’exception d’inconstitutionnalité. Les principes généraux, interprétés sainement par l’autorité juridictionnelle, suffisent.

Déclarer que tous les tribunaux ordinaires Gudiciaires ou administratifs, peu importe) sont compétents pour examiner la Constitution, c’est adopter, à notre avis, à la suite des Etats-Unis, le. meilleur système ; il offre de multiples avantages : c’est d’abord le système le plus simple, le plus économique ; inutile de créer de nouveaux fonctionnaires grassement payés. comme occupant l’une des charges les plus hautes dans l'Etat. Ce système peut entrer en vigueur du jour au lendemain, et n’a pas besoin d’un vote des Chambres, toujours bien difficile à obtenir dans une affaire les concernant aussi directement ; il suffirait d’un revirement dans la jurisprudence des tribunaux et : surtout de la Cour de Cassation ; malheureusement, et c’est le revers de la médaille, ce revirement, à cause des préjugés tenaces, même dans le cercle judiciaire, est encore peu probable. Le rôle de la doctrine, et elle s’y emploie de jour en jour davantage. et d’une façon de plus en plus unanime et pressante. c’est de montrer que les obstacles invoqués pour la

(1) Raphaël ALIBERT, op. cit., p. 385.

France, peuvent être aplanis, et même certains, changés en fondements ; si bien que l'établissement de notre contrôle n’est pas une question de textes de lois. parfaitement inutiles en la matière, puisque nous recourons aux tribunaux ordinaires, eb que nous les faisons intervenir en vertu des principes généraux du droit, mais une question de conversion de l’opinion juridique contemporaine et du grand public (et non pas de la science juridique, qui est presque toute acquise). Cette tâche, pour complexe qu’elle soit, n’en est pas moins primordiale dans un pays démocratique comme le nôtre. M. le doyen Hauriou en a marqué plus que tout autre la nécessité: «A présent que les juristes sont conquis à l’idée, il reste à conquérir les juges et l’opinion; c’est un peu la même chose, car les juges ont besoin de se sentir soutenus... Parce qu’ils se sentaient soutenus par le gouvernement, les juges ont déjà plus d’une fois pratiqué le contrôle de constitutionnalité ; quand il s'agissait de sauvegarder les prérogatives gouvernementales, ils l’ont fait sans le dire, mais fait tout de même... Ainsi, pour défendre le gouvernement, les juges, à diverses reprises, se sont déjà engagés dans la voie du contrôle de constitutionnalité, mais ils savaient que le gouvernement les. soutiendrait ; ils défendraient aussi bien les intérêts du public, s'ils savaient être soutenus par lui. Mais l’opinion publique a-t-elle pour cela une suffisante préoccupation de la défense des libertés ? » 4

(1) Hauriov, Lettre au journal “ Le Temps” du 29 décembre 1925. — Cette conversion des juges à la thèse que nous soutenons doit s'accompagner «d’une réforme de la formation intellectuelle du juge, jusqu'ici préparé surtout à l’art de la dialectique et: qu'il faut désormais soumettre à la discipline de l'observation

Ce recours aux tribunaux ordinaires permettra aussi d'organiser plus facilement et plus rapidement la procédure par voie d'exception, le même tribunal étant compétent pour juger l'exception soulevée et le litige principal ®. Mais surtout ce système a le très grand avantage de mettre bien en lumière l'esprit de ce contrôle, qui est purement juridique ; il s’agit d’éviter tout jugement contingent sur l’opportunité des lois pour ne les examiner qu’au point de vue de leur conformité avec le droit supérieur, avec la Constitution. Les tribunaux ordinaires sont les mieux qualifiés pour dire ce droit, comme l’ont montré avec force, au point de vue juridique, les Américains, dès la fin du XVIIIe siècle ®. Les mêmes raisons militent. peut-être même avec plus de force, pour la France: les juges y sont nommés presque tous au concours : leur indépendance juridique y est assurée par l’inamovibilité. Il faut pourtant convenir que cette garantie est plus formelle que réelle ;- elle n’est même qu’un leurre pour les juges qui n’ont pas renoncé à l’avancement ®. Si bien que les juges administratifs, qui

directe des choses et des hommes » (Bulletin de la Société française de Philosophie, communication de M. G Morin, à la séance du 27 décembre 1924, sur La crise de la loi et du contrat). Recourir aux tribunaux ordinaires offre encore cet avantage de retarder quelque temps la mise en œuvre de l'exception d'inconstitutionnalité, jusqu'à ce que l'opinion publique y soit suffisamment acquise. Donner compétence du jour au lendemain à des tribunaux d'exception, ne serait-ce pas brusquer cette même opinion publique, et risquer de compromettre gravement pour l'avenir une pratique si désirable ? «

(1) Cf. infra, p. 328.

(2) Cf. supra, pp. 42-47.

(3) Les magistrats de l’ordre judiciaire, disséminés dans des formations trop nombreuses, ne peuvent que difficilement avan-

cer sur place, et leur avancement, réglé au Ministère de la Justice, laisse beaucoup trop de place au favoritisme politique; l’ins-

ORGANISATION PRATIQUE DU CONTRÔLE d21

n’ont pas la garantie formelle de l’inamovibilité, sont, par suite d’une coutume constitutionnelle constante, au moins aussi indépendants que les juges judiciaires; encore une raison de plus pour les admettre au même titre que ces derniers au contrôle de la constitutionnalité des lois.

Mais les juges ont plus qu’une garantie formelle ou tacite d'indépendance ; leur fonction même les

distingue des autres pouvoirs, du pouvoir exécutif

en particulier, dont apparemment ils sont le plus rapprochés : tous deux en effet ne font-ils pas qu’appliquer la loi ou les règlements à des cas particuliers ?

cription au tableau d'avancement, telle qu'elle est pratiquée actuellement, n’est pas une garantie suffisante.

Les membres du Conseil d'Etat, bien qu'ils n'aient pas toutes les garanties formelles des tribunaux judiciaires, sont en fait souvent plus indépendants. Cette organisation du Conseil d'Etat ne pourrait-elle pas servir de modèle à une rénovation de la Cour de Cassation, à laquelle il faudrait procéder avec toutes les adaptations et la prudence nécessaires? Ne pourrait-on pas y admettre quelque chose d’analogue au triple personnel des conseillers, des maitres des requêtes, des auditeurs, c'est-à-dire des hommes de tous les âges, poursuivant toute leur carrière au sein du même corps, réglant eux-mêmes leur propre avancement, avec un droit plus où moins grand de regard de la puissance publique? N'y aurait-il pas lieu de décider aussi que cette Cour devrait être juge d'appel en même temps que de Cassation, afin que sa jurisprudence fût plus pleine et moins doctrinaire. La théorie de l'exception d’inconstitutionnalité n’aurait-elle eu pour effet que de poser l'extrême utilité de ces réformes, qu'elle aurait déjà montré sa bienfaisance, avant même d'être pratiquée. Ces réformes sont du reste très à l’ordre du jour: Monsieur le doyen Hauriou y faisait allusion dans une note de son traité de droit constitutionnel, op. cié., pp. 315-316. M. Gaston Morin, dans une communication très suggestive, faite à la Société française de Philosophie, attirait aussi l'attention des juristes sur «une réforme du mode de recrutement de la Cour de Cassation, en s’inspirant de l’organisation du Conseil d'Etat, qui, par ses auditeurs recrutés au concours, et ses maîtres des requêtes issus du corps des auditeurs, associe l'esprit novateur des jeunes à l'expérience des anciens» (Bulletin de la Société française de Philosophie, décembre 1924, op. cit., p. 132).

Ce ne sont que les apparences. Il y à d’abord une différence de but: tandis que l’administration doit veiller à la marche régulière des services publics, la justice veut assurer le respect du droit violé ®. Alors que. le pouvoir législatif et exécutif règlent surtout l'avenir, les lois n’étant pas en principe rétroactives, le pouvoir judiciaire ne juge que sur des contestations qui se sont élevées dans le passé. N'ayant pas «la généralité» des deux autres pouvoirs, surtout du législatif, il n’en a pas davantage l'initiative ; il faut que l’intéressé saisisse un Tribunal, et, une fois saisi, le Tribunal est obligé de statuer, sous peine de déni de justice. L’administration au contraire jouit de la spontanéité, de l'initiative. Cette confusion du judiciaire et de l’exécutif répugne à l’idée d’indépendance, d'équité que nous nous faisons du juge ; Esmein lui-même le reconnaît : « Qu’on s’imagine un seul instant le pouvoir exécutif faisant directement appliquer les peines, exerçant ainsi cette puissance de juger, si terrible parmi les hommes, comme dit Montesquieu ; et à la protestation violente qui s’élèvera dans l'esprit, on sentira bien nettement qu’en matière répressive l’intervention du pouvoir judiciaire a la valeur d’un acte propre, et que ce n’est pas une dépendance du pouvoir exécutif; elle le domine et le commande au contraire. » ©

ÆElle domine et commande aussi, pourrions-nous ajouter, le pouvoir législatif ; ou plutôt, le pouvoir judiciaire est sur un autre plan que les deux autres

(1) JACQUELIN, Principes ROUE du Contentieux administratif (Paris, Giard et Brière, 1899.

(2) EsmeiN. Eléments de droit constitutionnel (6° ion. Paris, Léon Tenin, 1914), p. 500.

pouvoirs. C’est M. le doyen Hauriou qui à le plus insisté sur cette distinction entre les autorités politiques et les autorités juridictionnelles, particulièrement féconde pour l'établissement de notre contrôle. et son organisation, à condition de ne recourir qu’aux tribunaux ordinaires.

Avec cette nouvelle séparation des pouvoirs, qui replace le pouvoir judiciaire dans sa vraie fonction. «il ne faut pas dire: il y a trois pouvoirs dans la souveraineté, le législatif, l’exécutif, lé judiciaire ; cela n’est pas satisfaisant, parce que le pouvoir judiciaire n’est pas de la même nature que les autres. IL faut dire: 1o) il y à, dans la souveraineté, des pouvoirs de deux sortes, des pouvoirs politiques et des pouvoirs juridiques. 20) Les pouvoirs politiques sont : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif (auxquels nous joindrons plus tard le pouvoir électif) ; le juge est un ‘des pouvoirs juridiques.» © La trilogie classique reste bien au même nombre ; mais le pouvoir de suffrage remplace le pouvoir judiciaire, et ce dernier passe dans la catégorie des pouvoirs juridictionnels, quine font que dire le droit, c’est-à-dire statuer sur du droit déjà existant. Cette distinction est fondée pour peu que nous examinions l’organisation du pouvoir judiciaire par rapport aux autres pouvoirs: le pouvoir juridictionnel est en dehors des luttes politiques ; il n’est pas armé pour ces luttes ; il n’a pas, comme les deux autres pouvoirs et, selon le critérium de Montesquieu ©, «le pouvoir d'empêcher » ; rien d’éton-

(1) Hauriou, Principes de droit public, 2° édition, p. 36 (Paris, L. Tenin, 1916).

(2) Esprits des lois, op. cit., livre x1, chap. vr.

\ nant qu’à ce point de vue Montesquieu l’ait trouvé nul : « des trois puissances, dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque facon nulle». Si l’on parle encore de l’autorité judiciaire, si l’on dit d’une chose qu’elle à été décidée par autorité de justice, c’est que la justice possède bien un pouvoir de domination sur les justiciables, mais ce pouvoir de domination se confond avec le droit établi. Les magistrats sont serfs du droit positif, et, s’ils s’en écartaient le moindrement, l’opinion publique jugerait des plus sévèrement leur prévarication, leur corruption.

Cette autorité judiciaire, qui se confond: du reste avec la voix du droit, les magistrats ne la tiennent pas des pouvoirs constitués, mais de la Constitution elle-même, ou, si cette dernière est muette sur ce point, de la souveraineté du peuple lui-même. La preuve, c’est que dans notre organisation publique moderne, la justice, dite « déléguée », à toujours été considérée comme supérieure à la justice gouvernementale, dite «retenue », rendue au nom du chef de l'Etat ; que cette dernière a disparu peu à peu de nos tribunaux, et que, même les juges administratifs, depuis la loi du 24 mai 1872, exercent la justice déléguée.

Cette distinction très nette entre les pouvoirs politiques et les pouvoirs juridictionnels a l'avantage de replacer notre pouvoir judiciaire à son rang et place ; si nous le laissons au contraire à côté des pouvoirs politiques, outre que nous commettons une erreur juridique, ou bien nous lui ferons faire figure de parent Pauvre, ou au contraire nous le dresserons sur le même plan, en face des deux autres pouvoirs: Si nous maintenons’ le pouvoir judiciaire dans ses:

fonctions proprement juridictionnelles, il n’y a plus de dangers d’empiétements ou de provocation à l’encontre des autres pouvoirs. Rien de politique dans le rôle du juge : il ne fait que dire du droit, c’est-à-dire appliquer correctement un statut déjà établi; dans notre cas, il applique le statut fondamental, la Constitution ; le juge peut alors devenir, sans aucun empiétement politique, l’organe vivant de la souveraineté - de la Constitution, comme il est déjà l’organe vivant du règne de la loi: «le pouvoir du juge n’a rien de politique, pas plus s’il déclare une loi inconstitutionnelle, que s’il déclare un règlement illégal, pourvu qu’il fasse cette déclaration à l’occasion d’un litige, dont il est régulièrement saisi... En France, la Révolution et le Code civil (art. 5) ont définitivement tué le pouvoir politique du juge, en lui supprimant les arrêts de règlement, et en lui interdisant, par le principe de la séparation des pouvoirs, toute espèce d’incursion dans le domaine exécutif » ©. Cette dis-

(1) Hauriou, Principes de droit public, loc. cit., p. 645. — M. Gény a bien essayé de restituer un certain rôle créateur du droit au pouvoir judiciaire, en particulier à la Cour de Cassation « dont la souveraineté du pouvoir régulateur dans toute la sphère juridique (réserve faite du domaine administratif) repose maintenant sur une coutume qui doit être inébranblable (GENy, Méthode d'interprétation en droit privé, t 11, 1919, p. 197). Le pouvoir d'interprétation de la Cour de Cassation est en fait souverain, et sa jurisprudence s'impose à tous les tribunaux. Est-ce à dire que «ce large pouvoir régulateur donne à la Cour de Cassation un pouvoir prétorien de créer des règles générales, et à sa jurisprudence, même pérsistante, de créer une coutume générale obligatoire? » (GENY, Loc. cit., t. 11, p. 33 et s.). Nullement. Considérer ce pouvoir prétorien sous cette forme abstraite, mettre la jurisprudence moderne, prise en soi et comme autorité, au rang des sources formelles de notre droit privé positif, M. Gény luimême s'y refuse absolument. Les décisions des tribunaux, de quelque ‘ordre que ce soit, n’ont pas le pouvoir d'émettre une règle générale, qui prétende s'imposer, à titre abstrait, en dehors de l'espèce pour laquelle elle serait légitimement formulée. C'est la conséquence nécessaire de la séparation des pouvoirs amenée

tinction entre les pouvoirs politiques et les pouvoirs juridictionnels va avoir la plus grande importance dans l’organisation de détail de l'Etat, qui pourra ainsi vraiment devenir un état de droit ; ce détail d’organisation intérieure qui, objectivement et automatiquement, assure la soumission du pouvoir politique au droit positif, c’est la séparation de la souveraineté politique, laquelle crée le droit, et de la souveraineté juridique, laquelle, avec l’aide du juge, assujettit au droit créé, c’est-à-dire au droit positif, le pouvoir politique en même temps que les sujets. Et dans les Etats constitutionnels, où l’état de droit est complètement réalisé, le pouvoir législatif lui-même est soumis au droit positif par le mécanisme des constitutions écrites et de l’inconstitutionnalité des lois ordinaires, que le juge déclare être contraires à la Constitution.

«On comprend maintenant l’importance constitutionnelle d’une bonne et forte organisation du pouvoir juridictionnel. Il ne s’agit pas d’équiper un pouvoir de plus pour le lancer dans les luttes politiques ; il s’agit au contraire d’asseoir un pouvoir dans l'Etat qui soit en dehors des luttes politiques, et dont la grande autorité fasse contrepoids à la politique. Il s’agit de signifier qu’il y à dans la souveraineté de l'Etat un élément placé au-dessus des luttes politiques. un élément qui puisse assumer la fonction de justice, cette fonction primordiale des sociétés © ».

par l'existence du régime administratif et de l’abaissement du Juge, qui en a été la suite; le juge français est donc enfermé a PER dans le contentieux, c’est-à-dire dans la solution de itiges déterminés. Cette situation nous permet d'introduire le contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois, skns avoir à redouter les excès du gouvernement des juges.

(1) Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. 39.

Du reste, même dans les pays où les tribunaux n’exercent pas le contrôle de constitutionnalité, par des moyens détournés, en particulier par une interprétation plus ou moins hardie, ils peuvent atténuer la portée de la loi, ou en modifier les effets, ou même l’annihiler à peu près complètement ; cette action indirecte des tribunaux peut même être d’autant plus active et plus étendue qu’elle s'exerce à la dérobée ; « ne se présentant plus sous la forme franche et brutale d’une condamnation de la loi, se déguisant sous l’apparence hypocrite d’une accommodation des textes nouveaux au système juridique préexistant, elle permettra trop souvent au magistrat de frapper de stérilité les dispositions récentes des lois ou de les détourner de leur but, non seulement quand elles lui semblent inconstitutionnelles, mais quand il les regarde comme inopportunes ou injustes » 4.

Ainsi il ne faut pas croire que refuser aux tribunaux le pouvoir d'examiner la constitutionnalité des lois, c’est leur fermer toute entreprise sur le pouvoir législatif ; pour peu que les juges abandonnent l’interprétation scholastique de la loi, comme dirait M. Gény, ils pourront être presque promus à la qualité de gouvernants. Leur accorder le contrôle de la constitutionnalité des lois, c’est les cantonner dans leur rôle juridictionnel. Nous en serons encore plus persuadés quand nous aurons étudié la procédure de saisie et de jugement.

b] Procédure de saisie et de jugement

Les juges ordinaires (judiciaires ou administratifs) ne feront pas un procès directement à la loi; com-

(1) Ed. LamBEerT, Revue du droit, de la législation et de la jurisprudence, 1904, p. 461.

me aux Etats-Unis, ils n’examineront la constitutionnalité de la loi que par voie d'exception, à l’occasion d’un litige déterminé. C’est pourquoi la procédure sera celle des procès de droit commun, chaque fois qu’il intervient des incidents ; le jugement d’inconstitutionnalité ne sera que la solution de cet incident préliminaire, soulevé au cours du procès par voie de conclusion, exactement comme l'exception d’illégalité des règlements administratifs, et par opposition au recours pour excès de pouvoir, qui annulerait le règlement directement et erga omnes®. La, loi ne sera qu’écartée, paralysée temporairement, avec tous les effets relatifs de la chose jugée. Ces effets restreints, qui découlent de la procédure d’exception, ne sont pas tout à fait théoriques ; nous avons cité aux Etats-Unis des exemples où la loi, jugée inconstitutionnelle une première fois, fut ensuite reconnue parfaitement valable ©.

L'examen de la constitutionnalité des lois par voie d'exception nous paraît bien préférable à celui par voie d'action, tant au point de vue juridique qu’au point de vue politique : ce n’est pas la loi elle-même qu’on critique, c’est son application à tel cas déterminé, dans lequel un intérêt privé se trouve lésé ; il est normal de ne pas séparer les deux questions, de les

(1) En somme la loi serait traitée moins sévèrement que le règlement puisqu'on ne pourrait pas la faire tomber entièrement et definitivement. Cette supériorité de la loi nous paraît légitime; il est normal en effet que les lois, de par l'autorité dont elles émanent, de par l'importance des matières qu’elles organisent, bénéficient d'une prééminence. On ne pourra plus nous reprocher de ravaler les lois au rang de simples règlements.

(2) Cf. supra, pp. 70-72.

juger en relation l’une avec l’autre ; d’autre part, le Parlement acceptera beaucoup plus facilement que les lois ne soient pas attaquées directement et annulées erga omnes.

Le juge, saisi de l'exception d’inconstitutionna-

lité, doit se borner à constater la conformité ou la non conformité à la Constitution ou aux principes constitutionnels ; il ne pourrait pas, sans abus de pouvoirs, examiner l’opportunité politique, économique ou sociale de la loi, ses difficultés d'application, etc... ; il ne pourrait pas non plus se fonder sur l’inutilité pratique des mesures légales, sur l'excès de rigueur de la loi, sur sa non conformité avec la civilisation française, sur l’existence d’un usage contraire à l’arrêté, etc...

La loi attaquée jouit d’une présomption de constitutionnalité ; c’est au plaideur, qui soulève l'exception d’inconstitutionnalité, à l’établir d’une façon certaine. Cette prééminence de la loi écrite positive est rormale, mais, pour être légitime et salutaire, elle ne doit être que relative, et l’exception d’inconstitutionnalité est précisément un moyen régulier, juridique, de faire écarter discrètement, et in concreto, les lois contraires à la Constitution.

Comme nous avons établi plus haut que les tribunaux administratifs pourraient connaître l’inconsti-

(1) Tous ces motifs n’ont pas été susceptibles de faire admettre l’illégaiité des règlements administratifs; à plus forte raison, en serait-il ainsi, s’il s'agissait des lois. Sur la jurisprudence pour la non admission de l'exception d'illégalité, fondée sur les motifs précédents, cf. Cass. 29 juillet 1893, Sirey, 93, 1, 491; Cass. 25 novembre 1882, Sirey, 84, 1, 455; Cass 20 octobre 1893, Sirey, 94, 1, 63 ; Cass. 11 janvier 1878, Sirey, 19, I, 332; Cass. 7 décembre 1865, Sirey, 66, 1, 266.

tutionnalité des lois, il pourra y avoir conflit de juridictions avec les tribunaux judiciaires. Le Tribunal des Conflits est tout désigné pour résoudre le différend, lui qui a été créé comme tribunal indépendant, précisément pour sanctionner la séparation du contentieux administratif et du contentieux judiciaire, et dont la composition a été réglée définitivement par la loi du 24 mai 1872, article 25. Cette compétence n’a pas besoin de lui être attribuée par un texte spécial, puisque l’examen de l’inconstitutionnalité ne viendra qu’à titre d’exception, d’incident ; c’est au sujet du procès principal que le Tribunal! des Conflits aura à se prononcer sur l’attribution de compétence, et, comme pour les litiges ordinaires, le conflit ne pourra jamais être élevé que devant un tribunal judiciaire, car ce système a pour but de sauvegarder pleinement les droits et les intérêts individuels, et un particulier qui a choisi un tribunal administratif n’a pas lieu d’intervenir par la suite.

Les deux ordres de juridictions, judiciaires et administratifs, pouvant se trouver compétents pour des matières analogues, et étant tous deux souverains dans leur domaine, il pourra y avoir contradiction de jugement ®. Cette contradiction existe déjà pour certaines matières communes, sur lesquelles les deux ordres de tribunaux ont à se prononcer ; l’une des plus célèbres de ces contradictions, c’est l’admission de l’imprévision dans certains cas par le Conseil

(1) On peut même se demander si ces contrariétés de jugements ne sont pas salutaires dans certains cas: elles permettent parfois des comparaisons fécondes; elles peuvent être des causes de progrès dans la doctrine, sinon dans la pratique.