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d'Etat, et son rejet par la Cour de Cassation. Cette

.contradiction ne serait pas une anomalie nouvelle

en matière de contrôle de la constitutionnalité des lois, et elle ne suffirait pas à le faire rejeter

$ I. — L’étendue actuelle du droit de la Constitution

Pour organiser pratiquement notre contrôle, il ne suffit pas de déclarer que les tribunaux ordinaires, judiciaires ou administratifs, sont compétents. Il faut encore déterminer sur quoi ils se baseront pour écarter dans le litige considéré une loi comme inconstitutionnelle : quelle étendue faut-il donner aux principes constitutionnels ? Question d’autant plus importante et délicate que les lois constitutionnelles de 1875 sont très brèves. Aussi, beaucoup de juristes

distingués, M. Berthélemy en tête, ne sont-ils pas

portés à admettre ce contrôle, à cause de son peu d'utilité pratique : « quand il s’agit de savoir si la Constitution est ou non violée, j'estime que le conflit ne se conçoit qu'entre les textes constitutionnels et les dispositions qui les contredisent », et il ajoute immédiatement : « notre thèse, réduite à ces proportions, n’est guère gênante pour le pouvoir législatif, parce que les textes de la Constitution française ne contiennent presque exclusivement que des règle: de procédure législative » © C’est réduire à

(1) Enquête de G. Suarez, réponse de M. BERTHÉLEMY, (Temps du 19 novembre 1925). — Nos lois constitutionnelles de 1875 se sont pourtant enrichies le 10 août 1926 d’un article ainsi conçu: « L'autonomie de la Caisse de gestion des Bons de la Défense Nationale et d'amortissement de la Dette Publique a Le caractère constitutionnel. Seront affectés à cette caisse jusqu'à l’amortisse-

bien peu, en effet, l'intérêt pratique de l'examen de la constitutionnalité des lois. Naturellement, cet examen doit prendre pour base les lois constitutionnelles écrites, mais ne peut-il pas être étendu à d’autres matières, qui ont survécu comme principes constitutionnels, ou qui s'imposent aux législateurs et aux juges, par suite d’une coutume constante et obligatoire ?

Il semble d’abord que la Déclaration des Droits, à la base de «l'Ordre individualiste », doive valoir comme principes constitutionnels. Certains, à la tête desquels se trouve Esmein, reconnaissent la majesté des Déclarations des Droits, mais pour eux, elles sont dénuées de toute sanction juridique : simples préceptes de morale sociale, spéculations métaphysiques, qui ne peuvent entrer dans le domaine du droit que si elles sont garanties positivement Ÿ.

ment complet des Bons de la Défense Nationale et des titres créés par la Caisse:

1°) Les recettes nettes de la vente des tabacs.

2°) Le produit de la taxe complémentaire et exceptionnelle sur la première mutation des droits de succession et les contributions volontaires.

3°) En cas d'insuffisance des ressources ci-dessus pour assurer le service des bons gérés par la Caisse et des titres créés par elle une annuité au moins égale inscrite au budget (J O., Débats Parlementaires, Sénat, Assemblée Nationale, 10 août 1926, p. 5).

N'est-il pas intéressant d'entendre proclamer qu’une loi revê-

tira le caractère constitutionnel? N'est-ce pas reconnaître implicitement qu'elle devra s'imposer, même au législateur ordinaire? M. Raymond Poincaré, président du Conseil, le laisse entendre: «Nous avons voulu que l'autonomie de la Caisse d’amortissement, etle minimum de dotation, qui lui est réservé, fussent intangibles et protégés par la Constitution elle-même, et si nous avons pris cette précaution exceptionnelle, c'est pour qu'aucun doute ne pût s'élever ni chez nous, ni à l'étranger sur les résolutions de la France » (J. O., op. cit., p. 13, col. 1).

.() C'est ainsi qu'Esmein distingue soigneusement les déclarahons des droits des garanties des droits; ces dernières seules

sont sanctionnées pratiquement (cf. EsMeIN, Eléments de droit constitutionnel, op. cit., pp. 555-554).

Taine, également, avait accumulé ses sarcasmes sur les Déclarations des Droits: «ici rien de semblable aux déclarations précises de la Constitution américaine, à ces prescriptions positives, qui peuvent servir de support à une réclamation judiciaire, à ces interdictions expresses qui empêchent d'avancer plusieurs sortes de lois... Au contraire, dans la Déclaration de l’Assemblée Nationale, la plupart des articles ne sont que des dogmes abstraits, des définitions métaphysiques, des axiomes plus ou moins littéraires, c’està-dire plus ou moins faux... » 4

Ce point de vue est exagéré ; à la suite des Déclarations des Droits, il y avait des articles plus précis, appelés garanties des droits, et susceptibles de sanction juridique ; notre dernière Constitution qui énumère des droits, celle de 1848, contient un chapitre IT relatif aux droits des citoyens garantis par la Constitution. On peut aller plus loin et soutenir que les Révolutionnaires eux-mêmes considéraient la Déclaration des Droits comme susceptible de sanction, même juridique, comme supérieure à toutes les autres lois, même à la Constitution. C’est Dupont de Nemours, le célèbre physiocrate, qui déclare à l’Assemblée Nationale, à la séance du 8 août 1791: «Il faut que la Déclaration des Droits, qui est le véritable acte constitutionnel, car tout le reste n’en est que le commentaire, il faut qu’elle ait la brièveté impériale ; il faut qu’elle ait la clarté philosophique ; il faut qu'elle ait la profondeur des idées et la justesse de l’expression. Il s’agit là de la loi fondamentale des lois de votre nation et de celle des autres

(1) Taxe, Les Origines de la France contemporaine : la Révolution, t. 1, p. 274

nations, qui doivent durer autant que les siècles » 4. Dès 1789, à la séance du 11 juillet, La Fayette soutenait des idées analogues : «Soit que vous offriez sur le champ à la Nation cette énonciation de vérités incontestables, soit que vous pensiez que ce :premier chapitre de votre grand ouvrage ne doive pas en être isolé, il est constant:que vos idées doivent d’abord se fixer sur une Déclaration, qui renferme les premiers principes de toute Constitution, les ‘premiers éléments de toute législation. Quelques simples, quelques communs même que soient ces principes, il sera souvent utile d’y rapporter les discussions de l’Assemblée » ® ;: et Malouet voyait dans cette Déclaration des Droits « l’exorde » ® de toute Constitution. Il affirmait en outre que «cette déclaration législative s'éloigne nécessairement de l’exposé métaphysique et des définitions abstraites, qu’on voudrait adopter. Remarquez en effet, Messieurs, qu’il n’est aucun des droits naturels qui ne se trouvent modifiés par le droit positif. Or si vous présentez le principe et l'exception, voilà la loi. Si vous n’indiquez aucune restriction, pourquoi présenter aux hommes, dans toute leur plénitude, des droits dont ils ne doivent user qu'avec de justes limitations. »® Aussi, à la simple déclaration de ces droits, reconnaissait-on d’ha-bitude qu’ «il était indispensable d’ajouter la garantie formelle des mêmes droits. par la Constitution » 5.

(1) Archives Parlementaires, op. cit., t. xxx, pp. 267-268. (2) Id., op. cit., t. vinr, p. 221.

(3) Id., op. cit., séance du 4er août 1789, t. vunr, p. 323.

(4) Id., op. cit., séance du 1er août 1789, t, vrrr, p. 328.

(5) Id., go cit., séance du 8 août 1791, rapport de Thouret, t. xxIx, p. 262.

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C’est pourquoi la Constitution des 3-14 septembre 1791 contenait un titre premier, qui garantissait la plupart des libertés fondamentales proclamées dans la Déclaration des Droits ; la Constitution du 24 juin 1793 contenait l’article 122, qui garantissait également les principales libertés publiques. Il n’est donc pas exact historiquement de soutenir que la Déclaration des Droits n’était qu’une dissertation philosophique ; elle

proclamait la nécessité d’une sanction au respect de

ses dispositions ; la vraie lacune, c’est de n’avoir pas prévu comment cette sanction s’exercerait.

Buzot, à laséance du 8août 1791,a montré très nettement cette nécessité de garantir vraiment ces droits: «Il ne suffit pas de dire, comme ül est dit dans ce titre (titre 1 de la Constitution des 3-14 septembre 1791) que la Constitution garantit les droits civils et naturels, il faut que l’on connaisse comment elle les garantit. Or ce sont ces formes de la liberté conservatrices des droits civils, que je ne retrouve point dans l’article 1... Je n’ai point trouvé moi, qu’en promettant à chaque citoyen de lui garantir ses droits civils et naturels, vous les lui garantissiez. En effet vous rapportez tout à la loi, c’est-à-dire vous donnez à chacun de nous l4 jouissance des droits politiques ; mais les droits civils ne sont pas garantis contre les atteintes du Corps législatif lui-même... Il faut donc que la Constitution, ne pouvant pas déterminer les cas, parce qu'ils peuvent se diversifier à l'infini, il faut qu’elle porte des peines contre ceux qui pourraient attenter à la liberté de quelqu'un... Si vous ne portez pas cette loi, il n’est rien qui puisse protéger un citoyen contre les atteintes de la législature ou du pouvoir exécutif. Examinez le titre que je discute et

vous y verrez, non pas que la Constitution me garantit des droits, mais que la Constitution promet que la loi me les garantira.. Je demande que, par suite de ces dispositions, il y ait un article, qui détermine que les législatures à venir ne pourront pas toucher à cette liberté sacrée, sans laquelle il n’y a pas, dans votre Constitution, de liberté civile. La Constitution, en disant qu’elle garantit aux citoyens les droits civils et naturels, doit en effet les garantir ; si elle ne les garantit que par la loi, elle ne fait que donner des droits politiques, et non point des droits civils. » Et Buzot déposait une demande, pour qu’il y ait des décrets garantissant vraiment la liberté et une loi prononçant une peine contre ceux y attentant. Cette demande n’eut pas de suite, mais elle est intéressante, car c’est une des seules qui ait envisagé une sanction aussi sévère et aussi directe contre le législateur. Depuis longtemps on à renoncé à sanctionner les manquements du législateur par des peines ; outre ” qu’il est très difficile dans bien des cas d'établir les responsabilités, ces sanctions pénales sont en général fort graves et les juges hésitent à les appliquer. D’où impunité presque assurée. Robespierre, dans une intervention à la Convention, le 10 mai 1793, avait fait ressortir la majesté de la Déclaration des Droits et prévu une sanction qui n’était plus proprement une peine : « La Déclaration des Droits est la Constitution de tous les peuples ; les autres lois sont muables par leur nature et subordonnées à celle-là ; qu’elle soit sans cesse présente à tous les esprits, qu’elle brille à

(1) Archives Parlem,, op. cit. séance du 8 août 179%, t. xxix, pp. 271-272.

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la tête de votre Code public ; que le premier article du Code soit la garantie formelle de tous les droits de l’homme, que le deuxième porte que toute loi qui les blesse «est tyrannique et nulle » ®..

Actuellement la sanction la plus naturelle, la plus juridique aux atteintes portées aux libertés publiques, c’est l’exception d’inconstitutionnalité.

Il faut cependant reconnaître qu’il est particulièrement difficile de sanctionner judiciairement les atteintes législatives aux principes de la Déclaration des Droits : dans cette Déclaration elle-même, on fait appel à la souveraineté du peuple ; on déclare que la loi est l’expression de la volonté générale : la limite du pouvoir législatif sera la volonté du peuple, pratiquement le pouvoir de suffrage, et non Ja Déclaration des Droits. {

Il y a d'autre part une difficulté plus apparente, qui se présente même sous l’aspect d’une contradiction : la Déclaration des Droits, et surtout celle des Devoirs du 5 fructidor An III, s'affirme comme s’imposant au législateur ?, et d’autre part elle renvoie souvent à la loi comme limite des droits déclarés, pour les réglementer .

(1) Réimpression de l'Ancien Moniteur, op. cit., t. XVI, p. 464.

(2) La Constitution de 3-14 septembre 1791, parmi les dispositions fondamentales garanties par la Constitution, déclare que «le pouvoir législatif ne pourra faire ducune loi, qui porte atteinte et mette obstacle à l'exercice des droits naturels et civils consignés dans le présent titre, et garantis par la Constitution ». -— La déclaration des devoirs de l'An TITI porte, dans l’article {er, que «la déclaration des droits contient les obligations des législateurs..…..».

(3) Déclaration des 3-14 septembre 1791, article 4: «Ces bornes (des droits naturels) ne peuvent être déterminées que par la loi» — Article 7: « Nul ne peut être accusé, arrêté, ni détenu que dans

En réalité ces deux aspects peuvent se concilier ; il faut bien le dire, les hommes de la Révolution passèrent très rapidement sur les limitations aux pouvoirs du législateur ; ils insistèrent beaucoup plus sur la puissance de réglementation du législateur, même au regard des droits naturels les plus fondamentaux, à cause de leur conception tutélaire de la loi (dans la Déclaration des Droits du 24 juin 1793, ne trouve-t-on pas des formules de ce genre: «la liberté... a pour sauvegarde la loi (art. 6)» ; «la loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l’oppression de ceux qui gouvernent» (art. 9).

Si nous rétablissons l’équilibre entre ces deux aspects, nous sommes bien obligés de reconnaître que toute Déclaration des Droits, même si elle veut s’imposer au législateur, doit faire appel à ce même législateur, pour réglementer l’exercice de ces droits ; c’est le législateur, défenseur normal des libertés publiques, qui est le mieux qualifié pour le faire. Mais de même que dans l’exercice des droits civils les plus authentiques, comme le droit de propriété, le titulaire de ces droits peut en abuser, de même dans l’exercice de son droit de réglementation, accordé du reste limitativement dans la Déclaration des Droits elle-même, le législateur peut commettre des excès, en allant par exemple jusqu’à supprimer pratiquement une liberté, sous pré-

les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites ». (Reproduit en termes analogues par l’art. 10 de la Déclaration des Droits du 24 juin 1793, par l’art. 8 de la Déclaration des Droits du 5 fructidor An Il, par les articles 4 des Chartes de 1814 et 1830). — Article 10 de la Déclaration des Droits des 3-14 septembre 1791 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi. » (Reproduit en termes analogues par l'art. 8 de la Charte de 1814, par l’art. 7 de la Charte de 1830).

texte de la réglementer. Ce sera précisément aux juges à reconnaître ces abus, et à les sanctionner, au moyen de l’exception d’inconstitutionnalité.

Il y a encore une difficulté pour sanctionner judiciairement les Déclarations des Droits, difficulté qui : tient aux termes mêmes de la rédaction ; sans doute. nos Déclarations des Droits se rapprochent sensiblement des Déclarations américaines : toutes deux elles procèdent des idées du XVIIIe siècle, toutes deux elles contiennent des proclamations de principes généraux, mais elles procèdent au fond plutôt par voie de contraste que d’analogie: la Petätion of Rigth, et le Bill of Rigth ne sont pas tant des Déclarations de Droits que des condamnations judiciaires de prétentions ou de pratiques de la Couronne, décrétées illéga.les par ces Acts ; toutes ou presque toutes ces clauses repoussent une prétention déterminée, invoquée et appliquée au nom de la prérogative ; et, après la proclamation d’Indépendance, quand les empiétements de la Couronne ne furent plus à craindre, les Déclarations eurent pour but de fonder en partie le contrôle judiciaire de l’action de la législature. En |France nous n’en sommes restés qu’au premier stade, à cause des privilèges, des présomptions, et même des quasicertitudes de bienfaisance, attachés aux Actes du Corps législatif.

Avant de rechercher les moyens juridiques de tourner ces difficultés, une question préliminaire se pose : les lois constitutionnelles de 1875 ne contenant aucune Déclaration des Droits, ces principes sont-ils encore en vigueur, et si oui, en qualité de lois constitutionnelles ou de lois ordinaires ?

Certains, à la tête desquels se trouve M. Duguit, soutiennent que le problème est mal posé de la sorte ; la Déclaration des Droits est plus qu’une loi ordinaire, plus même qu’une Constitution ; ou plutôt, c’est une sorte de Constitution sociale (qui domine la Constitution politique, et qui lui survit, comme la Société, sous ses traits essentiels, a survécu aux divers régimes qui se sont succédés en France depuis 1789. La Déclaration des Droits en arrive à avoir une forme supra-constitutionnelle.

Cette conséquence, qui consacre une rigidité absolue, nous paraît excessive, ‘car certains principes de la Déclaration des Droits ne reflètent que l’état social d’une époque et d’un pays. Faut-il alors conclure que, la Déclaration des Droits n’étant pas au-dessus des Constitutions, elle a suivi le sort de ces dernières et qu’elleaété déconstitutionnalisée avec les révolutions successives? Ellene pourrait plus alors valoir que si la nouvelle Constitution la consacrait explicitement. Mais, avec la Constitution de 1875, il semble que le silence ne peut valoir abrogation tacite ; étant donnés les précédents et les circonstances, ce silence consacre au contraire implicitement des droits qui ont tellement pénétré dans notre vie Juridique ou sociale, qu’ils n’ont plus besoin d’être proclamés catégoriquement. Cette dernière solution semble se rapprocher davantage de la tradition constitutionnelle de la France. En effet, depuis 1789, à peu près toutes nos Constitutions ont contenu des Déclarations des Droits.

(4) La Constitution de 1875 en effet n’est point une œuvre théorique et systématique ; c'était plutôt un compromis provisoire dans l'esprit de la majorité, et qui ne devait contenir que l'indispensable pour le fonctionnement des pouvoirs publics. .