LS

conçus dans des termes à peu près analogues, reflétant ce que M. Hauriou appelle «l’ordre individualiste ». Les législateurs de 1791, de 1793, de l’An III ne se sont pas contentés de placer en tête de Ja Constitution la Déclaration des Droits ; ils ont en outre formulé des garanties des droits. Les Constituants de l’An VIII, jusqu’en 1848, se sont contentés de ces garanties, incorporées dans la Constitution elle-même. En 1848, la tradition des déclarations expresses formulées en tête des Constitutions fut reprise sous forme de Préambule à la Constitution “. Dans la Constitution césarienne du 14 janvier 1852, l’article premier se contente d’un simple rappel : « La Constitution reconnaît, confirme et garantit les grands principes proclamés en 1789, et qui sont la base du droit public des Français ». La Constitution libérale du 21 mai 1870 se contente de reproduire cet article. S

Les lois constitutionnelles de 1875 ne contiennent même pas un renvoi aussi succinct. Faut-il conclure que la Déclaration des Droits n’est plus en vigueur ? Nullement. M. Duguit va jusqu’à dire que, même si le législateur constituant avait abrogé explicitement la Déclaration des Droits, il ne l’aurait pas pu, car les règles contenues dans la Déclaration des Droits s’imposent au législateur constituant. M. Hauriou pense aussi qu’il existe toute une «légitimité constitutionmelle», à base d’ordre individualiste, en dehors et

(1) Si ce préambule ne proclame. pas aussi solennellement les libertés individuelles ou publiques, dans son dernier paragraphe il est fait mention de la garantie de ces libertés, et l'Assemblée nationale se déciare « fidèle aux traditions des grandes assemblées, qui ont inauguré la Révolution française. »

au-dessus de la Constitution elle-même, et qui peut servir de base à l'exception d’inconstitutionnalité. Cette doctrine aurait même été presque pratiquée aux Etats-Unis, malgré la longueur des textes constitutionnels : «Aux Etats-Unis d'Amérique, le contrôle de constitutionnalité des lois, confié aux juges, a fait émerger progressivement la conception de la légitimité ou de la continuité absolue des principes individualistes du vieux common law anglo-saxon ; non seulement ces principes se sont trouvés incorporés à la Constitution écrite des Etats, et, à ce titre, ont servi au contrôle des lois ‘ordinaires des législatures, mais ils ont fini par être considérés comme planant au-dessus des Constitutions des Etats. et même au-dessus de la Constitution fédérale vt comme pouvant servir au contrôle de constitutionnalité des amendements constitutionnels eux-mêmes. Cette doctrine à été notamment soutenue à propos du XVIIIe amendement à la Constitution fédérale, qui à établi la prohibition absolue des boissons alcooliques. Les juges n’ont pas osé appliquer la doctrine. mais on ne peut pas dire qu’ils y aient renoncé ; la question est restée en suspens » 4.

Pour M. Hauriou, cette légitimité constitutionnelle se serait fait jour formellement en France par l’amendement du dernier paragraphe de l’article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, votée lors de la révision du l4août 1884 ; ce paragraphe mettait au rang de légitimité constitutionnelle la forme même du gouvernement. En réalité, il n’en est rien ; il faut se reporter aux circonstances ; ce paragraphe 2 est fait pour modi-

(1) Hauriov, op. cit., p. 297.

fier l’esprit de l’article 8 de la loi du 25 février 1875 ; cet article fut inséré précisément pour permettre aux Chambres, à tous moments, d’abolir la République et de constituer la Monarchie, par simple révision constitutionnelle ; en 1884, la République s’était raffermie ; ce paragraphe 2 est la simple affirmation que la République est la forme constitutionnelle du gouvernement français, et, en même temps, il est une interdiction adressée aux Chambres de discuter une proposition de révision tendant à changer la forme du gouvernement. Cette interdiction ne s'adresse qu'à chacune des deux Chambres, votant

spontanément: une motion de révision, mais l’Assemblée Nationale, qui a voté ce paragraphe 2, peut évidemment toujours l’abroger *.

D'une manière générale, il est très dangereux d’admettre une légitimité constitutionnelle ; outre le danger d’arbitraire ?, il y a celui d’en rester à une rigidité

(1) Cette interprétation, la plus raisonnable, la plus juridique ressort également de l’exposé des motifs fait par M. Jules Ferry : « Si nous nous proposons de soumettre à la révision l’article 8, c'est dans l'intention de demander au Congrès de faire cesser, par une disposition claire et formelle, une équivoque qui a trop duré. S'il fallait conclure de l’article qu'à tout moment, dans chacune des deux Chambres, la délibération régulière peut s'ouvrir sur la forme même du gouvernement, notre Constitution ne ressemblerait à aucune autre ».

(2) M. le doyen Gény, partisan de l'exception d’inconstitutionnalité et d’une large interprétation judiciaire, déclare pourtant qu’il ne faut pas prendre pour base de ce contrôle « la légitimité constitutionnelle » de M. Hauriou ou «la règle de droit » de M. Duguit, ou le traditionnel droit naturel. Il faut « résister à cet entrainement. Car si nous admettions que le juge pût éluder la loi écrite en vigueur sous prétexte d’un droit supérieur que lui révèlerait sa conscience, fût-elle même guidée par des critères objectifs nécessairement limités et flottants, nous abandonnerions de gaieté de cœur notre principe directeur et nous ouvririons la voie à tous les dangers de subjectivisme arbitraire ét d'insécurité fondamentale des situations juridiques que ce principe ajpour but d'écarter.— La suprématie du droit naturel, quand

trop absolue, qui ne tienne pas compte des nouvelles conditions économiques, politiques, sociales. Ainsi, au lieu de considérer la Déclaration des Droits comme rentrant dans la légitimité constitutionnelle, il semble plus juridique et plus sage de n’en retenir que certains principes valant comme règles coutumières.

Cette solution ressort d’abord des travaux prépa- . ratoires ; c’est M. Lepère, qui, à la séance du 1«: février 1875, déclare, sans soulever aucune protestation: «Nous avons édicté une série de dispositions constitutionnelles, sans nous attacher à faire des promulgations de principes, pas plus qu’à formuler des déclarations philosophiques. Nos principes sont connus. Ce sont les principes de 1789, que tous les gouvernements qui se sont succédés ont reconnus, jusqu’à celui-là même, qui devait les violer ‘de la façon la plus scandaleuse » . Cette pratique ininterrompue et concordante fonde précisément la coutume constitutionnelle ; il est remarquable qu’à mesure que ces principes pénétraient plus profondément dans notre droit public, la place à eux consacrée s’est peu à peu rétrécie: simple mention dans les Constitutions de 1852 et de 1870 ; silence complet dans les lois constitutionnelles de 1875; on pourrait même aller jusqu’à dire que ce silence complet est logique : à quoi bon affirmer encore des principes incontestés et des droits dont l'acquisition est désormais prescrite ? La Déclaration des Droits est donc en vigueur. non pas en vertu d’un texte précis, comme la Décla-

il n'est pas revêtu d'une forme technique (loi écrite ou constitution) ne peut trouver sa défense en un moyen technique ». (GÉNY, Science et technique, op. cit., t. 1v, p. 100).

(1) Annales de l'Assemblée Nationale, t, xxxvi, p, 619.

ration des Droits du 27 août 1789 ou celle du 4 novembre 1848, la dernière en date de nos Déclarations explicites, mais en vertu d’une coutume concordante et constante “.

Divers avantages peuvent se trouver à cette manière de voir; d’abord il n’y aura pas d’hésitation possible pour savoir, de nos nombreuses déclarations des droits, laquelle sera applicable. Surtout, avec cette règle, nous ne retiendrons que les droits, qui auront passé dans notre coutume constitutionnelle. et qui seront susceptibles de sanction juridique. Nous échappons ainsi à l’une des principales objections qui s’élève lorsqu'il s’agit de sanctionner judiciairement la Déclaration des Droits, objection présentée avec particulièrement de relief par M. Saleilles et tirée du caractère de généralité de la Déclaration des Droits : « Parmi ces principes ainsi admis par la Constitution, il y en a quelques-uns dont ‘la forme est suffisamment précise, à mon sens, pour que je puisse imaginer le fonctionnement possible et juridiquement possible de l’exception d’inconstitutionnalité ;' c’est lorsqu'il s’agit de l'affirmation, non pas de droits généraux et absolus, mais de certains principes de caractère nettement positif et juridique, qui se prêtent à une délimitation restreinte et nettement spécifiée. Je prends par exemple la règle d’après laquelle on ne peut déposséder ou exproprier quel-

(4} Morsieur de Lapradelle considère encore les Déclarations des droits comme s'imposant juridiquement : « Les grands principes de 1789, aflirmés et développés en 1848, ne sont donc pas de vagues doctrines d’un traditionalisme utopique. Ce sont des règles d'ordre juridique, qui constituent le fond de notre législation positive ». (A. DE LAPRADELLE, Cours de Droit constitutionnel, 1912, p. 531). Voir supra, pp. 13-74 un essai de fondement et de limitation de la coutume constitutionnelle impérative aux Etats-Unis, :

qu’un d’un droit individuel, qui lui appartient, sans lui en payer la valeur vénale ; voilà qui n’a rien de vague et d’incertain ; c’est une règle juridique dont les contours sont nettement tracés, et dont l’application est aussi facile à faire par les tribunaux que celle d’une loi quelconque. Prenons un autre exemple : je suppose, non pas que la Constitution proclame la liberté des cultes,car ceci est déjà trop vague, mais qu’elle reconnaisse comme cultes publics, admis dans l'Etat, telles ou telles confessions religieuses qu’elle énumère, leur assurant à chacune certains droits précis dérivant de ce caractère. Supposons également qu’elle assure la liberté de l’enseignement supérieur. en indiquant à quelles conditions une .Université libre pourra se fonder. En d’autres termes, je comprends et j'admets fort bien le fonctionnement de l’exception d’inconstitutionnalité, lorsque les conditions d'application d’un droit ou d’une liberté publique sont délimités et précisés dans la Constitution elle-même. Mais je ne l’admets absolument plus, lorsqu’on se contente d’une affirmation de principe, énoncée sous la forme d’un droit absolu, telle que liberté individuelle, liberté d'enseignement, liberté des cultes, respect de la propriété individuelle, principe du suffrage universel. C’est qu’en effet, il n’y a pas de droits absolus au point de vue social ; üil n'y en & aucun qui puisse s'appliquer dans toutes ses conséquences logiques, sans qu’il y ait à en prévoir les contours et les conditions d’application. Et alors si toute loi, qui viendrait régler l’application. organique d'un droit individuel, peut être considérée comme une violation de la Constitution, il n’y a plus de fonctiannement possible du pouvoir législatif. Si donc,

AE NL ER EN ER CNE RE PEL OEM E RES LE AS Le jé v + , L À l F

on admet que toutes les lois, qui réglementent l’exercice d’un droit absolu, écrit dans la Constitution, peuvent Être contestées par le pouvoir judiciaire, j'avoue qu'il n’y a plus rien de possible, ni fonctionnement législatif, ni fonctionnement administra.tif. C’est l'anarchie possible écrite dans la Constitution elle-même, » |

« Etalors je me résume ; jen’ai pas perdu tout espoir de voir s'appliquer l’exception d’inconstitutionnalité en matière de droit individuel, mais à une condition, à la condition d’en restreindre l'application à des droits qui seraient, non seulement affirmés dans la Constitution, mais précisés dans leur existence, dans leurs contours juridiques et dans leurs conditions d'application. Je n’admettrais le fonctionnement de l'interprétation judiciaire constitutionnelle que par rapport aux conditions juridiques positives, inscrites dans la Constitution en matière de droit individuel... Ou la Constitution se restreindra à l’affirmation d’un énoncé de principes, et elle sera censée s’en remettre

(1) On peut du reste renverser la question et soutenir que tout principe tant qu’il n’est que proclamé en termes généraux n'est pas susceptible de sanction juridique. C'est ainsi que la liberté de l'Enseignement, garantie par la Constitution du 5 fructidor An 111, promise à nouveau par ia Charte de 1830, garantie enfin par la Constitution de 1848, n'a existé en fait qu'après le vote de trois lois organiques qui l'ont réglementée : la loi du 28 juin 1883 pour l'Enseignement primaire, la loi du 15 mars 1850 pour l'Enseignement secondaire, la loi du 12 juin 1875 pour l'Enseignement supérieur. Lacordaire, de Goux et Montalembert apprirent à leurs dépens que les droits, dont la réglementation est & faire, ne sont pas juridiquement protégés ; c'est ainsi qu'ayant voulu ouvrir. sous le couvert de la Charte de 1830, une école libre, ils furent poursuivis, condamnés à cent francs d'amende par la Cour de Paris et leur école fut fermée. De même, l’article 8 de la Constitution du 4 novembre 1848, qui reconnaissait le droit d’association, n’a pas entraîné ipso facto l’abrogation de l'article 291 du Code Pénal.

au législateur de le réglementer, sans autre contrôle ; ou.elle aura voulu se ménager la garantie du contrôle judiciaire, et alors elle énoncera certaines conditions positives d'application et de réglementation » ®.

M. le doyen Gény va plus loin et voit une sorte de contradiction irréductible, auquelle se heurterait la mise en œuvre concrète d’une déclaration des droits écrite ; la contradiction consiste à chercher à faire échec aux excès possibles de la loi écrite, considérée comme moyen technique, par un moyen technique semblable et entaché des mêmes faiblesses : «dès lors, ou bien la loi constitutionnelle serrera de près les réalités, auquel cas sa rigidité même formera obstacle à ce qu’elle traduise adéquatement le droit naturel, qu’elle prétend sauvegarder. Ou bien, elle s’efforcera de conserver les contours quelque peu vagues et mous des principes de justice, qu’elle synthétise, ce faisant, elle perdra en efficacité pratique ce qu’elle aura pu gagner en vérité théorique » ©?.

Un esprit anglo-saxon très pénétrant du début du siècle dernier, Jérémie Bentham, était violemment hostile à toute Déclaration des Droits : «des mots, et des mots vides de sens, ou d’un sens tellement faux qu’ils ne résistent pas à l’analyse, voilà la matière première de ce fameux manifeste. Attachez-vous à la lettre, vous n’y trouverez que des erreurs ; voyez au-delà de la lettre, vous n’y trouverez rien » %. Suit une critique très vive, article par article, de la Décla-

(1) SazeiLces, Bulletin de la Société de Législation comparée, op. cit., 1902, p. 245.

(2) GENY, opercit.;, (CLIM p.186:

(3) Jérémie BENTHAM, Les Sophismes Parlementaires, traduction, (Paris, Pagnerre, 1840), p. 262 263.

ration des Droits. Bentham a noté très vivement la difficulté de limiter le législateur par cette déclara tion des droits : « Par rapport aux droits eux-mêmes, qui sont déclarés, ou on les énoncera en faisant réserve des exceptions et des modifications qui pourront y être introduites par la loi, ou bien on les énoncera sans réserve ni exception. Dans le premier cas, la Déclaration est sans objet, car elle ne limite en rien le pouvoir législatif ; dans le second cas, la Déclaration ne pourra plus être observée, car chaque loi de détail en sera une violation flagrante. Supposez une Déclaration ainsi conçue: «la liberté de chaque homme devra être conservée entière et sans restriction », toute loi ultérieure sera une contradiction ma.nifeste avec cette proposition extravagante. Supposez que l’on dise: «la liberté de chaque homme devra être conservée entière et sans restriction, excepté dans le cas où elle sera restreinte par la loi», ce sera ne rien dire, car la loi demeure aussi illimitée qu’auparavant ».

Pour éviter ce double écueil, le mieux c’est de ne considérer certains principes de la Déclaration des Droits ne valant que comme principes coutumiers. Sans doute en droit privé, en droit civil surtout, la coutume joue un rôle très restreint, supplétif la plupart du temps, à cause de l’ample codification des matières depuis 1804. Mais en droit public, surtout depuis les lois constitutionnelles si brèves de 1875. la coutume à un rôle bien autrement important. C’est elle qui à dégagé une partie des règles du régime parlementaire, comme le gouvernement de cabinet,

(4) J. BENTKHAM, loc. cit., p. 256-267.

la responsabilité solidaire des ministres, etc.; c’est elle qui à instauré des règles contra legem, et contre la loi la plus haute, la Constitution, comme toutes ces règles coutumières, qui ont fait disparaître peu à peu le caractère représentatif du Président de la République “.

Ces règles coutumières, qui existent ainsi manifestement en droit public, elles peuvent subsister en dehors de toute décision de justice, puisqu'il n’y a pas en France de tribunaux qui apprécient les questions de constitutionnalité. La coutume a fait pénétrer peu à peu dans la vie juridique certains principes, notamment ceux proclamés en 1789 et maintes fois affirmés depuis ; leurs contours se sont arrêtés ; et l’action du temps, le consentement ou les sanctions de la conscience nationale, les décisions constantes de la puissance publique ont probablement été plus efficaces pour définir et limiter ces principes que l'intervention plus ou moins arbitraire ou artificielle du législateur. Sans doute, pour sanctionner {ces grands principes, des lois positives seraient plus nettes , mais seraient-elles aussi efficaces ? Le fait même de recourir au législateur ordinaire pour réglementer ces

(1) Le droit de dissolution, organisé par l’art. 5 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 est tombé en désuétude, depuis le 16 mai 1877 ; de même, le veto suspensif, conféré au Président de la République par l’art. 5, $2 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, n'a jamais été exercé. L'art. 3, 4, de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 porte seulement: il (le Président de la République) nomme à tous les emplois civils et militaires; d’après une coutume constante, le Président de la République ne choisit le premier ministre qu'après avoir consulté le President de la Chambre et celui du Sénat; il ne désigne que le Premier, qui a le soin de choisir ses autres collaborateurs. Si, en principe, le Président de la République est indéfiniment rééligible, aucun citoyen, depuis 1875 (sauf M. Jules Grévy élu en 1879, réélu en 1889 et qui donna sa démission dès 1887), n'a été Président de la République plus d'une fois.

LP NES ra UE End 1 RP us) ÿ

ORGANISATION PRATIQUE DU CONTRÔLE el

droits, c’est reconnaître son omnipotence, c’est vouloir la faire limiter par sa propre autorité. La coutume au contraire gardera un caractère plus flou sans doute, mais tout de même plus impératif, plus profond, car elle émane, non pas du législateur luimême, mais du plus intime de la conscience nationale au cours des âges. Cette coutume, appliquée à la Déclaration des Droits, permettra de laisser dans l’ombre certains principes qui sont tombés en désuétude, par suite en particulier d’une conception plus sociale du droit, en réaction, surtout au point de vue économique, contre l’individualisme sans frein de la période révolutionnaire et d’une partie du XIXe siècle ® ; elle permet surtout de réformer certains droits qui étaient entendus d’une facon absolue, comme le droit de propriété, qui, de plus en plus, est admis à condition qu’il remplisse une vraïe fonction sociale, et par là, la conception moderne de la propriété se rapproche de la conception des canonistes du Moyen Age, qui ne considéraient le propriétaire que comme l'administrateur des biens mis en dépôt entre ses mains par Dieu, afin de les faire valoir pour le commun profit.

Considérer les principes de la Déclaration des Droits comme des principes coutumiers ©, c’est donc leur

(1) M. Paul Cuche relevait dans une réponse à une enquête menée par ‘‘ Les Etudes” ce danger très sérieux de «cristalliser l'idéologie révolutionnaire et l'individualisme juridique». M. Gounot était frappé par les études de M. Edouard Lambert ct par les tendances réactionnaires des judicatures américaines, qui ont longtemps tenu en échec l'application des lois sociales (Les Etudes, numéro du 20 novembre 1925).

(2) C'est l’une des conclusions de la solide thèse de’ M. Réglade,. sur «la Coutume en droit public interne»: «Il ne peut faire de doute que les principes de 1789 ont subsisté jusqu'à nos jours

assurer une sanction pratique sans recourir à une nouvelle Déclaration des Droits accompagnée d’une réglementation minutieuse, toujours délicate à obtenir et à mettre au point ; c’est également permettre d'adapter ces principes généraux sans heurts aux nécessités sociales contemporaines, les deux plus pressantes étant à l’heure actuelle les besoins financiers de l'Etat et les conflits du travail et du capital. Reconnaître à la Déclaration des Droits une valeur coutumière, ce n’est pas faire une complète ‘innovation ; déjà, devant le Conseil d'Etat, certains principes de la Déclaration des Droits, qu’en labsence de tout texte positif on ne peut considérer que comme coutumiers, sont sanctionnés : c’est ainsi qu’à l’encontre des règlements ou des autres décisions administra- * tives, le Conseil d'Etat sanctionne juridiquement la plupart des principes de la Déclaration des Droits : en 1913 le Conseil d'Etat à reconnu juridiquement valable à l'encontre de l’administration le principe de l'égalité des citoyens devant la -loi et les règlements Ÿ; s’il avait sanctionné ce principe à l’en-

comme règles constitutionnelles rigides, grâce à la force nouvelle qu'elles tenaient, en tant que règles positives, de la coutume, et qui faisaient que ie législateur de 1875 ne voulait et ne pouvait s y soustraire. Les organes politiques de l'Etat, notamment la législature ordinaire, ont adopté des pratiques, qui constatent le respect qu'ils doivent aux droits individuels» (Marc RÉGLADE, op. cit., 1919, p. 256).

(1) Conseil d'Etat, 9 mai 1913, affaire Roubeau, LEBoN, pp. 519o1: un arrêté du Maire de Vichy avait fixé une limitation à la hauteur des maisons ; certaines dérogations étaient prévues à cette limitation ; le président du syndicat des hôteliers et logeurs de Vichy ‘et quelques propriétaires ont attaqué par le recours pour excès de pouvoir l'article du règlement sanitaire, qui prévoyait les dérogations: l'argument invoqué à l'appui du pourvoi était tiré du «principe de l'égalité des citoyens devant la loi et les règlements ». Or ce principe n’est inscrit dans aucun autre texte que les Déclarations des Droits |1789, art. 1, art. 6;

contre d’une loi, il aurait admis le contrôle de la constitutionnalité des lois. Dans un autre ordre d'idées, c’est couramment que le Conseil d'Etat reconnaît force juridique aux coutumes et usages locaux, à l'encontre des décisions de l’administration: c’est lorsque, après la loi de Séparation, il s’est agit d’assurer la liberté du culte à l’encontre de maires, dont plusieurs se montraient trop zélés pour brimer les fidèles. Le Conseil d'Etat a décidé que les usages locaux sur l’exercice du culte avaient été consacrés par la loi du 9 décembre 1905, tels qu’ils existaient antérieurement à elle ®.

Déclaration de 1793, art. 3). Le Conseil d'Etat a reconnu la force juridique de ce principe; sans doute, dans l'espèce, il a constaté que le règlement attaqué ne violait pas ce principe, mais le fait qu'il a pris soin de rechercher si le principe était ou non violé est la démonstration décisive que le Conseil d'Etat le considérait comme une véritable règle de droit, ayant force juridique obligatoire pour l'administration: «si la légalité de la disposition réglementaire attaquée... si l’art. 11bis du règlement sanitaire de Vichy prévoit que des dérogations à ses prescriptions. pourront être autorisées..., cette disposition ne fait pas échec au principe d'égalité de tous les citoyens devant les règlements administratifs, puisque toutes les fois que les conditions prévues seront réalisées, et que les exigences de la santé publique ne s’y opposeront pas, des autorisations de dérogations pourront être accordées... ».

(1) C'est très couramment que l'on trouve des formules comme celles-ci, notamment en matière de réglementation de sonneries de cloches: considérant que ces dispositions confèrent à l’autorité municipale le pouvoir de faire procéder à des sonneries de cloches, dans des circonstances ne rentrant dans aucune des catégories prévues par l’art. 51 du décret du 16 mars 1906; qu'il n'est justifié d'aucun usage local, antérieur à la loi du 9 décembre 1905, autorisant les dites sonneries, etc. (Conseil d'Etat, 26 mai 1911, Sirey, 1914, 3, 7); ou en matière de processions: le Conseil d'Etat décide alors très généralement que: « Les arrêtés, par lesquels un Maire a interdit toutes les processions religieuses sur le territoire de la commune sans en excepter celles ayant pour objet le culte des morts, ou qui sont consacrées par les traditions locales, étaient entachés d’illégalité» (Abbé Giraud, 23 mars 1923; Duval, 23 mars 1923: LeBon, p. 279; Sieur de Lavallet Montbrun, 9 février 1923: LEeBon, p. 136; Abbé Groussin, 18 mai 1923: LEBON, p. 416, etc.;.

ANA TN Cr FA EE" RTS LT % EN

Ce caractère coutumier de la Déclaration des Droits se concilie très bien avec la rigidité nécessaire pour sanctionner judiciairement le respect de ces principes ; nous pouvons même aller plus loin, et dire que la coutume, dans bien des cas, présente un caractère plus rigide (au sens technique du mot) que des textes écrits, car ces derniers, émanant d’autorités plus définies que celles qui posent la coutume, peuvent être également plus facilement modifiés, surtout d’après notre système de révision constitutionnelle, qui est particulièrement aisé.

Si nous n’admettions pas le caractère coutumier de la plupart des principes de la Déclaration des Droits et de certains autres, notre pays serait beaucoup moins «libéral» que d’autres Etats qui n’ont jamais eu de Déclaration des Droits écrite, depuis un temps fort reculé au moins: c’est ainsi que le législateur anglais et les tribunaux anglais, sans qu’il y ait de distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires, sanctionnent le respect des libertés publiques des citoyens. Le Parlement anglais gouverne avec l’opinion ; il sait qu’il y à des choses qu’il ne peut vouloir, et que ces choses sont celles que l'opinion ne veut pas; parmi celles-là, il y à précisément la violation des libertés publiques. Dicey exprime cette idée, en disant que la limitation interne du Parlement coïncide avec sa limitation externe, qu'il est «à la fois souverain et limité», ce qui peut sembler contradictoire, mais ce qui se conçoit très bien si sa souveraineté n’est que théorique,

(4) Cf. Dicey, Introduction à l'étude du droit constitutionnel, trad. Batut et Jèze, p. 0 et s. (Giard et Brière, Paris, 1902).

et si pratiquement il est limité par l'opinion publique, par la conscience nationale des libertés publiques. S’il prenait fantaisie au Parlement de violer les libertés publiques, les tribunaux seraient là pour les protéger ; sans doute ils ne déclareraient pas la loi inconstitutionnelle, mais ils «construiraient» la loi ; ils l’interpréteraient de telle façon qu’elle ne serait plus contraire à une règle de morale publique ou privée, ou à une règle de droit international. Les tribunaux ne refusent pas d'appliquer la loi, mais ils détournent de leur sens littéral les dispositions immorales ou contraires au droit international, parce qu’ «ils présumeront que le Parlement n’a pas entendu violer les règles ordinaires de la morale, ni les principes du droit international » *. C’est une sanction déguisée, mais réelle tout de même.

* En France, sans admettre l’exception d’inconstitutionnalité, on pourrait se contenter de cette interprétation hardie, pour sanctionner les libertés publiques ; mais dans l’état de nos mœurs politiques, il semble préférable de considérer la loi comme inconstitutionnelle, plutôt que de la construire, de façon à en contredire parfois les termes. Le législateur admettrait encore moins facilement une telle interprétation qu’une déclaration d’inconstitutionnalité à propos de tel ou tel litige. Recourir à cette construction interprétative de la loi, c’est donner un bien plus grand pouvoir d'appréciation aux tribunaux ; et ïl faut tout le prestige et le respect qui entourent les juges anglo-saxons pour que ces derniers puissent traiter avec une telle désinvolture les lois, sans en-

(1) Dicey, op. cit., Appendice, p.:433.

courir la réprobation de l’opinion publique, qui, bien au contraire, donne, la plupart du temps, son appui.

Ce n’est pas seulement à la Déclaration des Droits, - que nous accordons une valeur coutumière ;: ce sont à d’autres principes de notre droit public moderne : ils s’imposeront au législateur ordinaire comme principes coutumiers ; la matière du contrôle de la constitutionnalité des lois en sera étendue d’autant. Il est difficile de donner une liste complète de ces principes coutumiers. Il faudrait reprendre toute la pra:tique constitutionnelle et parlementaire. Il faudrait surtout avoir, comme aux Etats-Unis, une pratique séculaire de l’exception d’inconstitutionnalité ; c’est le meilleur moyen de mettre en relief ce qui est constitutionnel dans un pays ®.

Notons cependant, parmi les plus importants principes constitutionnels coutumiers, celui de la Séparation des pouvoirs. Depuis 1791, ce principe « libéral » est à la base de nos institutions politiques modernes ; il à été proclamé catégoriquement dans la Déclaration des Droits de 1789, article 16 ; dans celle du 24 juin 1793, article 24 ; dans celle du 5 fructidor An III, article 22 ; dans la Constitution du 4 novembre 1848, article 19. Les lois constitutionnelles de 1875 ne contiennent nulle part le rappel de ce principe ; certains auteurs ont voulu le tirer (de l’article 1er de la loi constitutionnelle du 25 février 1875: «le pouvoir législatif

(1) Au bout de quelques années, les tribunaux français en arriveraient à dégager une sorte de catalogue des principes constitutionnels coutumiers. M. Hauriou, dans sa note sous l'arrêt Tichit, réclame pour le juge le droit d'établir lui-même par sa Jurisprudence une sorte de liste des lois organiques du pays, qui seraient considérées comme pouvant entrer en conflit avec les lois ordinaires, parce qu’elles consacrent des institutions fondamentales » (1°° mars 1912, Sirey, 1913, 3, 137). A1

s'exerce par deux assemblées, la Chambre des députés et le Sénat » ; c’est donc que chaque autorité a des attributions nettement définies ; mais nous ne retrouvons pas de textes analogues pour le pouvoir exécutif ni pour le pouvoir judiciaire, ce dernier pouvoir ayant même été passé complètement sous silence par les lois constitutionnelles. Nous ne pouvons donc pas reconstruire, à partir de ces textes, le principe de la séparation des pouvoirs ; ce dernier ne peut valoir que comme principe coutumier, entendu d’une façon souple, pour qu’il puisse cadrer avec le régime parlementaire 4. Ce principe, malgré le silence des lois constitutionnelles, s'impose donc au législateur, et une loi, qui méconnaftrait ce principe, devrait être déclarée inconstitutionnelle à l’occasion d’un litige déterminé ; ce litige vient justement d’éclater à la fin de 1924: en vertu de la loi du 23 mars 1914, dite loi Rochette, une Commission parlementaire d’enquête venait d’être constituée. MM. Ernest Billiet et Antony Ratier refusèrent de prêter serment, alléguant entre autres que la loi de 1914 était inconstitutionnelle. comme violant le principe de la séparation des pouvoirs, en donnant des attributions judiciaires au pouvoir législatif. Me Paul Reynaud, défenseur de M. Antony Ratier, avait soulevé, devant la dou-

(1) Monsieur le doyen Duguit reconnaît que le principe de la séparation des pouvoirs s'impose à titre de principe constitutionnel coutumier: « La loi du 23 mars 1914 (que nous analysons plus loin) n’est pas contraire à la lettre de la Constitution, puisque les textes écrits, qu'elle devrait contredire, n’y sont pas; mais elle viole incontestablement le principe de la séparation des pouvoirs qui a été consacré formellement par nos institutions, en passant par 1848, et qui est devenu une règle de notre droit constitutionnel » (Enquête de Monsieur G.Suarez dans ‘Le Temps”, 45 novembre 1925, p. 4).

zième Chambre du Tribunal correctionnel de la Seine. le 23 octobre 1925, l'exception d’inconstitutionnalité *. I1 fut débouté ; M. le substitut Gaudel, au siège du Ministère public, a surtout mis en relief les faits ; il glisse rapidement, presque ironiquement, sur l’ex-: ception d’inconstitutionnalité : «que cette doctrine (celle de l’inconstitutionnalité), qui semble assez nouvelle (!), que ces études nouvelles de droit constitutionnel aient amené sa pensée (celle de M. le doyen Berthélemy) et la pensée des juristes à estimer que le tribunal ne devait pas appliquer la loi, c’est possible, maïs il y a une chose certaine, c’est que si: les juges aujourd’hui se refusaient à appliquer la loi. s’ils entendaient discuter, chaque fois qu’une question

(1) Voici les conclusions de M° Paul Reynaud sur les moyens d'exception tirés de l’inconstitutionnalite:

«Attendu que M. Ratier est poursuivi pour avoir refusé de prêter serment devant une Commission parlementaire, à laquelle avaient été conférés les pouvoirs prévus par la loi du 23 mars 1914;

« Mais attendu que la loi du 23 mars 1914 est contraire aux principes de la Constitution;

« Attendu en effet qu'en conférant à des Commissions Parlementaires le droit d'exiger des affirmations sous serment, la dite loi les a investies d’un pouvoir qui est l’attribut exclusif de l'autorité judiciaire;

«Qu'’ainsi elle viole la règle de la séparation des pouvoirs ;

«Qu'’ayant à choisir entre la violation de l'un des principes de la Constitution et celle d’une loi ordinaire, le Tribunal a le devoir d'observer le principe législatif, qui, dans la hiérarchie des lois, est supérieur à l’autre;

«Attendu que c’est en vain que l'on opposerait à cette conclusion le décret-loi des 16-24 août 1790, d'où l’on a longtemps déduit l'inaptitude des tribunaux français à connaître de l'inconstitutionnalité des lois;

« Attendu en effet, que la doctrine est aujourd’hui presque unanimement ralliée à la thèse suivant laquelle il appartient aux tribunaux, non point de s'immiscer dans les actes du législateur, ni de les annuler, mais d'en refuser l'application, lorsqu'ils sont inconstitutionnels, alors surtout qu'il s’agit de prononcer des peines contre des citoyens en vertu de ces lois;

« Dire et juger qu'il n’y a pas lieu de prononcer de pénalité, la loi du 23 mars 1914 n'étant pas applicable (Rapporté dans le journal ‘* L'Avenir” (de Paris), n' du 24 octobre 1926, p. 2, col. 4).