IV. — NOTES ET DOCUMENTS

Dalloz, Répertoire alphabétique de législation, (mot Lois, p. 196-197).

Réquisitoire de M. le Procureur général Dupin dans l’affaire -Doyne et Lemaire, (Cass. 12 avril 1838, Sirey, 1838, 1, 154).

XTV BIBLIOGRAPHIE

Note. de M. Hauriou sous l'arrêt Winckel et Rosier, (Conseil d'Etat, 7 août 1909, Sirey, 1909, 3, 145).

Note de M. Hauriou sous l'arrêt Tichit, (Conseil d'Etat, ler mars 1912, Sirey, 1913, 3, 137).

Note de M. Hauriou sous l'arrêt Heyriès, (Conseil d'Etat, 28 juin 1918, Sirey, 1922, 3, 49).

Note de M. Hauriou sous l'arrêt du syndicat des agents de l’administration des contributions indirectes, (Conseil d'Etat, 13 janvier 1922, Sirey, A PAPE Se D à

Note de M. Berthélemy sous l’arrêt du tribunal d'Ilfove (Roumanie), Sirey. 1912, 4, 9.

Discours de Louis Blanc à l’Assemblée Nationale, (J. O0. du 12 mars 1873, np: 170 ete)

Proposition de M. Charles Benoist pour l'institution d’une Cour Suprême, (J. O. de 1903, Doc. Parlem., Chambre, p. 97 et s.).

Proposition de M. Fernand Engerant, (J. O. du 17 mars 1925, Doc. Parlem., Chambre, p. 442). Rapport de M. Maurice Violette sur les pleins pou-

voirs, (Doc. Parlem., Chambre, p. 1858 et s.).

Séance de l’Assemblée Nationale pour la constitution d’une caisse autonome d'amortissement, (J. O. Déb. Parlem., Sénat, Assemblée Nationale, 10 août 1926, p. 5 et s.).

C’est surtout d’un point de vue juridique que nous allons étudier le problème du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois ; nous insisterons moins sur l’opportunité politique d’un tel contrôle, d’abord parce que cet aspect est beaucoup plus contingent et ne prête pas à une solide construction scientifique, ensuite et plus profondément, parce que cette question est plus qu’une réforme politique facultative et temporaire : c’est l'épanouissement normal et complet de toute notre armature constitutionnelle, telle même qu’elle résulte des lois constitutionnelles de 1875; c’est la sanction juridique régulière du droit public interne, qui deviendra par ce moyen un droit « parfait », et qui suivra ainsi parallèlement le mouvement d’extension du règne du droit, qui à pris une ampleur si considérable en droit international public, surtout depuis la guerre 1914-1919.

Etudier ce problème, ce n’est donc pas construire ingénieusement, mais fragilement, une nouvelle théorie juridique ; ce n’est pas plus une amusette pour juristes, que ce n’est un tremplin électoral ‘pour députés en mal de réformes constitutionnelles ; ce n’est même pas « une question de doctorat absolument

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chimérique », comme lécrivait naguère avec dédain Laband %. C’est bien plutôt une sanction pratique et nécessaire, si l’on veut vraiment voir respecter nos institutions existantes fondamentales. Cette étude doit procéder d’une analyse approfondie des rapports juridiques des pouvoirs publics et des institutions qui les limitent. Loin d’être un rouage accessoire dans le gouvernement étatique, cette pratique est un moyen de tendre vers le but de tout gouvernement moderne : assurer le règne du droit jusque dans les organes de décision les plus hauts placés.

Ce qui fait encore l’ampleur de: notre problème, c’est, outre le but si élevé, que nous venons de faire entrevoir, le fait qu’il se pose sous tous les régimes, et qu’il doit être résolu de même, si les principes juridiques et le bon sens sont seuls suivis : que ce soient les volontés d’un monarque, d’un empereur, ou les lois votées par des Assemblées représentatives, toutes, elles pourront être canalisées, dirigées, et au besoin annihilées par ce qu’on appelait sous l'Ancien Droit les lois fondamentales, par ce qu’on est convenu de nommer aujourd'hui Les Constitutions rigides. Et ce qui fait la profondeur et la permanence de ce problème, c’est qu’il ne s’agit pas de décréter de l’extérieur cette prééminence des lois fondamentales ou constitutionnelles ; par suite même de l’existence de constitutions rigides, ces dernières doivent s’imposer à n'importe quel législateur. En droit pur, dès lors que nous vivons sous une Constitution rigide, la solution

(1) LaBanD, Le droit public de l'Empire allemand, t. FL p. 322, (Giard et Brière 1901)

INTRODUCTION ae

ne peut faire l’ombre d’une difficulté et le problème pourrait se résoudre par un syllogisme “.

Mais nous ne nous en tiendrons pas à cet aspect logique et doctrinaire de la question, qui ne vaudrait pas une heure de peine, si elle n’était qu’un jeu de l'esprit. Nous devrons tenir compte des données plus complexes de la science politique, et, pour ne parler que de la France, qui nous retiendra longuement, nous devrons examiner comment ce problème, juridiquement si simple, à été recouvert d’une gangue de préjugés historiques, juridiques, politico-philosophiques, qui ont constitué et constituent encore des obstacles sérieux à l'établissement de ce contrôle juridictionnel.

Pourtant, socialement, politiquement, le problème qui nous occupe trouve bien des éléments de solution: la protection des individus à l'encontre du pouvoir exécutif est réglée de façon satisfaisante : les règlements administratifs illégaux sont écartés à propos de tel litige déterminé par les tribunaux judiciaires ; le Conseil d'Etat va plus loin, et annule erga omnes les règlements entachés d’excès de pouvoir. Pourquoi traiter différemment le pouvoir législatif ? Tout comme le pouvoir exécutif, il n’est qu’un pouvoir constitué, c’est-à-dire qu’il tient son autorité d’une délégation constitutionnelle. Sous peine de réduire à néant juridiquement la Constitution, il faut une sanction à ses manquements. Nous pouvons même aller

(1) En simplifiant encore, nous pourrions arriver à un syllogisme de cette sorte:

Toute loi inférieure doit s'effacer devant la loi supérieure

Or les lois ordinaires sont inférieures à la Constitution

Donc les lois ordinaires doivent s’effacer devant la Constitution.

4 INTRODUCTION plus loin et dire que, sans cette sanction, le droit constitutionnel, au sens étroit du mot, n’est qu’un droit imparfait, qu’un ensemble de préceptes de morale publique tout comme une partie du droit international public, et plus même que ce dernier, certaines sanctions internationales, dans le détail desquelles nous n’avons pas à entrer, étant prévues et réglées minutieusement, et, on peut bien le dire, efficacement parfois.

Si nous regardons en gros le fonctionnement de nos pouvoirs publics, depuis un siècle, nous remarquerons que ce qui & fait le malheur de nos régimes constitutionnels successifs, c’est qu’ils se sont séparés en deux, pouvoir exécutif, pouvoir législatif, et que, tantôt l’un, tantôt l’autre dominait ; nous avons assisté successivement aux excès de l’autorité concentrée aux mains d’un seul, comme aux abus de l’omnipotence parlementaire. Le malheur, c’est que le pouvoir judiciaire n’ait pas joué le rôle d’arbitre ou de contrepoids, pour départager ou retenir les deux autres, car là où il n’y a que deux pouvoirs en présence, on peut être sûr que c’est la guerre et la lutte sans merci, jusqu'à ce que l’un absorbe l’autre. De plus en plus, de bons esprits se rendent compte des dangers d’un parlementarisme effréné, qui n’est qu’une autre forme d’absolutisme, dont les hommes de 1789 ‘eux-mêmes avaient voulu nous garder ; de moins en moins les décisions des Parlements jouissent d’une admiration et d’un respect quasi-mystiques. La loi peut et doit être critiquée parfois ®,

(1) Depuis la guerre surtout, des critiques, venant tant de l’extrême droite que de l'extrême gauche, se sont attaqués violemment, non pas à telles ou telles lois mal venues, mais au régime

De cette nécessité de limiter le Parlement par le droit de la Constitution, la doctrine s’en convainc chaque jour davantage et, s’il y a une vingtaine d’années encore, les auteurs admettaient comme un dogme que les tribunaux n’ont pas le droit d'examiner la constitutionnalité des lois, aujourd’hui, par une réflexion éclairée, la presque unanimité reconnaît que ce droit ne peut pas leur être refusé®. Pour notre part, nous voudrions essayer de systématiser ce nouveau point de vue, tout en tenant compte des objections qui ont pu s'élever contre un tel pouvoir accordé aux tribunaux.

Ce mouvement de défiance (et non d’hostilité) à l'égard du pouvoir législatif se traduit, jusque dans les Constitutions les plus récentes et les plus diverses, par des institutions comme le référendum ou l’initiative populaire, qui ne sont pas autre chose qu’une mise de côté ou un amendement possibles des décisions des représentants ou même une suppléance à leur carence.

parlementaire lui-même. Notre attitude s'efforcera de rester celle d’un juriste qui essaie d'analyser les principes et les rouages du régime et d'y faire pénétrer des réformes, non pas dans le but de satisfaire des intérêts individuels ou collectifs, mais d'introduire un régime plus juridique dans les rapports des pouvoirs publics. Tel est précisément le but primordial de la question que nous étudions.

(1) Ne pourrait-on pas voir un rapprochement intéressant et fécond entre la critique de plus en plus poussée en droit privé de l’autonomie de la volonté et la critique naissante en droit public de l’absolutisme de la loi ; le problème est le même ; l'autonomie de la volonté fait en somme la loi des parties; la conception classique disait : cela est juste, parce que cela a été voulu, tout engagement librement voulu est juste ; on en arrivait à un fétichisme des volontés individuelles ; de même on a eu longtemps un fétichisme de la loi positive: « Cela est juste, parce que cela a été voulu par la volonté collective ».

Surtout beaucoup d'Etats nouveaux admettent formellement le contrôle de la constitutionnalité des lois, et, pour que cette pratique ne souffre aucun doute, elle est organisée le plus souvent par la Constitution elle-même ; c’est ainsi que la Roumanie, dont un arrêt célèbre avait reconnu aux tribunaux ordinaïres, dès 1912, le droit d'examiner la constitutionnalité des lois, en faisant jouer simplement les principes généraux 4, à réservé ce droit à la seule Cour de Cassation toutes sections réunies, qui statue toujours à propos d’un procès déterminé ©. La Tchécoslovaquie, par la Constitution du 20 février 1920, institue un Tribunal constitutionnel, chargé du contrôle de la constitutionnalité des lois, qui violeraient la charte constitutionnelle ®. L'Etat libre de Bavière a organisé lui-aussi un contrôle du pouvoir législatif : d’après l’article 70, 1° de la Constitution du 14 août 1919, la Cour de justice d'Etat (Staats gerichtshof) statue sur les accusations dirigées contre les Ministres, les réclamations formées en vertu de la Constitution et le contentieux constitutionnel, pour lesquels une action devant les tribunaux judiciaires n’est pas ouverte ; et, d’après l’article 72, les autorités, chargées du service de la justice, examinent dans leurs décisions, si une loi qu’elles ont à appliquer n’est pas en

(1) Cf. Arrêt du tribunal d'Ilfove (Roumanie), confirmé par la Cour de Bucarest, rapporté dans la Revue du droit public, 1912, t. 29, p. 138 et s., avec la note de M. G Jèze. Cf. DarLoz, 1912, 2. 20. SrREY, 1912, 4, 9 et la note de M. Berthélemy, et sur pourvoi Cassation Roumanie, Pand Pér., 1912, 4, 28. |

(2) Article 103 de la Constitution du 28 mars 1928.

(3) Pour plus de détails, cf. les thèses de M. Edouard Jozzx: Le ouvoir législatif dans la République Tchéco-Slovaque ; celle de

. Otakar FLanpEerkA: Le contrôle de la Constitutionnalité des lois en Tchéco-Slovaquie, Paris 1926.

opposition avec une disposition de la Constitution de l’Empire allemand, de cette constitution ou d’une autre loi constitutionnelle ®. La Constitution fédérale de la République d'Autriche du ler octobre 1920, organise une Cour de justice constitutionnelle qui déclare qu’une loi de pays est inconstitutionnelle sur la proposition d’un gouvernement de pays, mais elle juge aussi d'office, quand la loi en question forme la condition d’une décision de la Cour de justice constitutionnelle ®. La Constitution prussienne du 30 novembre 1920 proclame, dans un article 87, que la solution des litiges constitutionnels est du ressort de la Haute Cour de justice. L'Union des Républiques Socialistes Soviétiques aurait elle-même organisé, dans sa Constitution du 7 juillet 1923, une Cour Suprême dont .« la compétence s'étend à l'évaluation, sur la demande du Comité central exécutif, de la légalité au point de vue constitutionnel de telle ou telle décision prise par les Républiques de l’Union » ®. Dans d’autres pays

(1) Pour plus de détails, cf. Revue du droit public, janvier, février, mars 1925 n° 1, p. 111.

(2 Pour plus de détails, cf. la thèse de M. Abel Verdier, Paris, 1924.

(3) Art. 43 : « Un Tribunal Suprême de l'Union est adjoint au Comité exécutif central. Ce tribunal examine entre autres les lois des diverses Républiques au point de vue de leur conformité à la Constitution ». Pour plus de‘détails, cf. Revue du Droit public, «le contrôle de la constitutionnalité des lois soviétiques », octobre, novembre, décembre 1925 ; là, la primauté du pouvoir exécutif à l'égard du pouvoir législatif est liée actuellement en Russie à l'absence de signes formels d'une législation ; le régime soviétique étant un régime de force, et non de droit, la conception de la Loi, au sens formel du mot, lui est étrangère. D'autre part, ce Tribunal Suprême de l'Union aurait pour but également « d’examiner et d'attaquer devant le C. I K (Comité central exécutif) sur les conclusions du Procureur du Tribunal Suprême de l'Union R.S.S., les arrêts, décisions et sentences des tribunaux suprêmes des Républiques unies, dans le cas où ces actes judiciaires seraient en contradiction avec la législation fédérale ou porteraient atteinte aux intérêts des autres Républiques» C'est un contrôle de la constitutionnalité non plus des lois, mais des jugements.

une réforme constitutionnelle, instituant une Cour Suprême, est à l’ordre du jour; c’est ainsi que, le 6 août 1926, le Sénat de Pologne à voté un ordre du jour, invitant le gouvernement à élaborer un projet de loi en vue de la création d’un Tribunal constitutionnel, chargé de statuer sur les différends résultant de l'interprétation de la Constitution.

En France, il ne nous paraît pas opportun, ni même peut-être possible politiquement, comme dans ces nouveaux Etats ou dans ces anciens Etats réformés, d'introduire une Cour Suprême spéciale. Nous allons étudier le problème tel qu’il se présente chez nous, sans recourir à aucun amendement constitutionnel. Deux éléments serviront utilement à nous éclairer, le passé de notre pays, la pratique américaine.

Le passé de notre pays nous apportera surtout des éléments négatifs pour la construction de notre thèse ; nous les examinerons pourtant, parce qu’il est toujours intéressant et utile de se rendre compte de la consistance et de la persistance légitime ou non fondée d’idées, qui se parent souvent du nom de principes traditionnels, alors qu’elles ne sont que des réactions contingentes ou des innovations d’un moment de l’histoire.

Si nous étudions d'un peu près la pratique américaine dans une première partie, c’est parce que c’est, le pays qui le plus anciennement a pratiqué ce contrôle ; il y à là-bas des fondements solides, qui pourront nous servir de base. Qu’on ne nous objecte pas qu'il est bien dangereux de transplanter cette institution dans un pays si éloigné, si différent de traditions, de mœurs privées et publiques, L’argument aurait pu

valoir à peu près aussi fortement contre l’introduction des coutumes parlementaires anglaises sous la Restauration. Nous nous sommes bien « anglicisés » ; pourquoi ne nous « américaniserions-nous » pas un peu ? ©. D’autant plus que l'introduction de cette institution dans notre pratique. judiciaire amènerait un élément de pondération dans le régime parlementaire et suppléerait ainsi un peu à la si vieille armature constitutionnelle de la Grande-Bretagne, car, il ne faut pas nous lé dissimuler, nous sommes un pays aussi neuf à bien des égards par rapport au régime parlementaire que les Etats-Unis eux-mêmes.

Qu’on ne nous objecte pas non plus que c’est le caractère fédéral, qui à fait introduire cette pratique aux Etats-Unis ; sans doute ce caractère y a été pour quelque chose, mais son influence à été loin d’être prédominante : la preuve, c’est que les lois d'Etat peuvent être déclarées inconstitutionnelles par rapport à la Constitution de cet Etat même ; les lois fédérales ellesmêmes peuvent être déclarées inconstitutionnelles ; la preuve encore, c’est que la plupart des arguments juridiques, invoqués par les auteurs de droit public américain eux-mêmes, valent pour tous les pays, même les plus unitaires. Ce qu’il faut retenir, c’est que le fédéralisme est une raison de plus d'établir notre institution, car cette dernière limite les dangers de divergences sur les points les plus importants, et si cette institution

(1) Cutte « américanisation » n'aurait guère de couleur exotique. Outre que bien des pays, notamment beaucoup parmi ceux de l’Europe centrale, ont adopté le contrôle de la constitutionnalité des lois, ne peut-on pas soutenir plus profondément que cette pratique judiciaire n'est pas d'une époque ou d’un pays, mais que, certaines conditions très générales réalisées, elle s'impose comme une solution rationnelle et équitable, dans tout gouvernement constitutionnel, parvenu à un stade vraiment « juridique ».

fonctionnait chez nous, ne pourrait-on pas être amené à établir une large décentralisation, en évitant les particularismes sur les points qui exigent unité de vue et qui pourraient être inscrits dans la Constitution ? Et ainsi notre institution aurait amené une réforme que beaucoup jugent désirable ; à moins que ce ne soit le mouvement inverse et que la décentralisation plus poussée ne fasse sentir la nécessité de maintenir, par l’exception d’inconstitutionnalité, l’unité de décision nécessaire sur certains points.

L'étude de la pratique américaine nous paraît en tout état de cause indispensable pour porter un jugement concret sur l'institution que nous étudions: il y a en effet une jurisprudence très abondante et variée qui nous montrera jusqu'où s’est étendu ce contrôle juridictionnel, et, s’il s’y est glissé quelques abus, nous permettra peut-être d’en préserver notre pays. Cette étude comparative est particulièrement intéressante pour des Français, car les Etats-Unis. dans les débuts au moins, subirent l'influence des « Philosophes », des « Publicistes » du XVIITe siècle ; il sera instructif de noter que certaines de leurs théories, qui étaient et sont encore considérées comme des obstacles à l’établissement de notre contrôle, ontau contraire servi à le fonder de l’autre côté de l'Atlantique ®,.

(1) Il serait du reste naïf d’exagérer ces concours d'influence, de se représenter l'Amérique comme une Démocratie analogue en tous points à la nôtre ; il y a au contraire de multiples divergences, patentes en droit public, et que M. Tardieu s’est attaché à noter dans d'autres domaines également; mais s’il y a évidemment entre l'Amérique et nous « un obstacle » à mesurer, à surmonter peut-être, n'y a-t-il pas aussi des institutions qui, avec toutes les précautions et les adaptations nécessaires, au prix même de certaines conversions juridiques et surtout politiques, pourraient être transplantées chez nous, et cela contribuerait à rendre « l'obstacle » moins insurmontable.

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C’est aux Etats-Unis enfin, que nous trouverons. à notre avis, la meilleure organisation pratique de ce contrôle ; disons succinctement qu’il fonctionnerait, et à l’occasion d’un litige déterminé, et que son effet ne serait pas l’annulation de la loi erga omnes, mais sa mise de côté dans la seule affaire en litige ; d’où l'effet restreint mais efficace quand même de ce contrôle ; c’est, si l’on veut, une sorte d’exception d’incompétence de la loi contraire à la Constitution, sans qu’il y ait déclaration formelle et générale d’inconstitutionnalité : c’est l'exception d’inconstitutionnalité, et non pas le recours en annulation de la loi analogue au recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat, mais contre les actes administratifs illégaux et non plus contre la loi.

Cette exception d’inconstitutionnalité, dont nous venons d'indiquer le fonctionnement schématique, pourrait-elle se poser en France ? Plus souvent qu’on ne le suppose. Malgré la brièveté de nos lois constitutionnelles, les tribunaux peuvent très bien se trouver en présence de lois qui n’ont pas été votées suivant la procédure constitutionnelle : vote par une seule Chambre, vote par les deux Chambres, mais avec un texte différent, priorité donnée au Sénat pour une loi de finance, loi qui n’a pas été promulguée par le Président de la République, etc... Des cas de ce genre se sont produits ; nous les noterons au passage. L’irrégularité est si forte qu’on peut se demander s’il n’y aurait pas inexistence radicale de la loi.

L’exception d’inconstitutionnalité pourrait encore s'appliquer, lorsqu'une loi entrerait en contradiction avec les principes supérieurs du droit public contemporalu: séparation des pouvoirs, matières réservées

par la coutume constitutionnelle aux Chambres, inamovibilité des magistrats, non rétroactivité des lois, annalité du budget, autorité de la chose jugée, etc.

Plus nombreux encore seraient les cas d’application de notre exception, si l’on accordait une sanction juridique aux droits individuels ou sociaux. en faisant écarter par les tribunaux, comme lois inconstitutionnelles, toutes celles qui ne se contentent pas de réglementer légitimement les libertés publiques, mais qui portent atteinte avec excès à leur exercice ; tomberaient alors toutes les lois d'exception, qui limitent abusivement les libertés individuelles ou publiques : liberté de la presse, liberté des cultes, liberté de l’enseignement, propriété, liberté d'association, etc. Que deviendraient alors les lois sur les Congrégations enseignantes, bien des lois fiscales, plusieurs dispositions des lois sur les loyers. Le champ d’application de notre exception peut donc être très vaste et très pratique ; nous ne le parcourons ici que très rapidement, pour montrer l’ampleur du sujet et les multiples intérêts qui s’y rattachent, nous réservant de discuter plus tard l’extension à donner à cette exception, en essayant de déterminer la compréhension juridique du concept Constitution ®.

Avant d’en arriver là, précisons dans quel esprit nous allons entreprendre cette étude. Nous n’ignorons pas que d’autres avant nous ont examiné la question, tels en particulier MM. Jacques Leblanc © et Ho Hio

1) Cf. Infra, Section II, chap. IV, $ 2.

(2) Jacques LeBLanc, Du pouvoir des tribunaux d'apprécier en France la constitutionnalité des lois, thèse, Paris 1924.

Ky®%. Mail il nous a paru que ces thèses, très solides | pour l’étude de la jurisprudence et renfermant des conclusions, que nous considérons sur bien des points comme acquises, contiennent des lacunes : l’histoire de nos Constitutions, notamment sous l’angle de leur sanction juridique, y est quelque peu négligée. Nous la restituerons dans un premier chapitre ; nous étudierons les lois constitutionnelles de 1875 dans un chapitre deuxième, sous le même angle. Surtout il nous semble qué les deux auteurs précités, peut-être par scrupule de n’apporter que des matériaux juridiques et jurisprudentiels, n’ont pas assez insisté sur lés obstacles divers, fuyants parfois, mais combien réels au fond, qui se sont présentés en face de ce contrôle juridictionnel. Il ne nous suffira pas d’en dresser l'inventaire ; nous en montrerons le peu de consistance, à moins que nous ne puissions les changer en fondements ; ce sera l’objet d’un chapitre troisième. Enfin, dans un chapitre quatrième, nous essaierons de décrire l’organisation pratique de ce contrôle juridictionnel ; c’est là que l’exemple des Etats-Unis nous aidera beaucoup. Il y aura pourtant une question délicate à élucider qui ne se pose pas aux Etats-Unis : sous l’empire de nos lois constitutionnelles de 1875, jusqu'où s'étendent nos principes constitutionnels ?

Nous élargirons ainsi le problème, considérant en particulier que l’appui de la jurisprudence française ne peut être suffisant pour fonder des précédents : il y à un trop petit nombre d’arrêts, et ceux-là mêmes, qui paraissent les plus catégoriques, n’ont pas envisagé

(1) Ho Hro KYy, Le contrôle de la constitutionnulité des lois en France, thèse, Paris 1926,

l’exception d’inconstitutionnalité pour la retenir directement. Nous essaierons de montrer que la solution du problème qui nous préoccupe est liée à l’exacte compréhension des plus hauts principes du droit public et de la science politique, comme ceux de la souveraineté de l'Etat et dans l'Etat, la conception qu’il convient de se faire de la loi, les sources du droit public interne, la vraié notion de la séparation des pouvoirs, la portée juridique du principe de la souveraineté nationale, etc.

Ce qui est intéressant, ce n’est pas seulement l’étude de ces vastes questions, c’est la méthode nouvelle avec laquelle il faut les aborder, si l’on veut admettre malgré elles ou à cause d'elles l’exception d’inconstitutionnalité ; il faut abandonner un certain conceptualisme juridique, qui fait prendre pour des réalités concrètes, immuables, intangibles ce qui n’est au fond que notions juridiques abstraites, artificielles ; non pas que nous réprouvions l’usage de ces notions ; elles ont leur utilité pour l’élaboration d’une technique ; mais il faut les prendre pour ce qu’elles sont, c’est-à-dire pour une représentation inadéquate et toujours déficiente de la réalité juridique et politique ; il faut bien se garder de les prendre pour la réalité même, définitivement et complètement aperçue: par exemple la notion de souveraineté nationale a été bien souvent conçue métaphysiquement comme le fondement réel et unique de l’autorité étatique ; Ja Nation fut alors considérée comme une personne morale, et elle fut titulaire d’un ensemble de droits subjectifs de commandement ; d’où l’unité et l’indivisibilité de la souveraineté nationale, conçue comme étant la volonté de la Nation personnifiée ; nous tou-

INTRODUCTION à

chons du doigt cette tendance qui consiste à concrétiser, à « personnifier » ce qui n’est que constructions abstraites, à prendre « la paille des mots pour le grain des choses ». Réduite au contraire à ses proportions légitimes, la souveraineté nationale n’est plus le fondement réel et unique, le couronnement aussi de l’autorité étatique ; elle n’est qu’un mode contingent de désignation des autorités constituées dans l'Etat. Il n’est pas inutile d'éliminer la première conception de la souveraineté nationale ; outre qu’elle est une erreur juridique et philosophique, elle implique, sinon en droit, du moins en fait, l’omnipotence de l’organe le plus direct de la volonté générale, du Parlement, et par suite le fétichisme de la loi, conception délé-

tère, pour l’organisation d’un contrôle juridictionnel

des actes législatifs.

L'étude que nous allons entreprendre supposera aussi un examen critique de la notion courante de la loi: oui ou non, la loi positive n'est-elle que l’expression de la volonté générale, dépouillée de tout contenu objectif, ou est-elle au contraire l’appréhension immédiate ou réfléchie d’un ordre immuable rationnel ? La vraie loi, même en droit positif, ne procède-t-elle pas plutôt à la fois d’une activité synthétique de notre esprit, qui entrevoit un idéal d’ordre, de justice, et qui cherche à le réaliser ; et d’une observation minutieuse des données contingentes, au milieu

desquelles nous nous débattons, mais qu’il faut domi-

ner, organiser, pour en devenir, dans la mesure de nos moyens les maîtres, non pas par la force et la puissance de domination, mais dans le droit et la justice ?

Nous nous convaincrons ainsi que l'étude que nous avous entreprise est plus qu’une réforme de détail,

qu’on apporte toute faite à l’homme politique, elle exige sur les questions les plus importantes une conversion complète des idées couramment reçues. À l’heure où l’on songe à réorganiser les services publics, et en particulier la justice, dans un but d’économie ou de plus grand rendement, ne pourrait-on pas attirer l’attention des juristes, des hommes politiques, des bons citoyens eux-mêmes sur une pratique qui ne demande aucune réforme positive compliquée. mais qui vise seulement, dans les cadres juridiques préexistants, à faire pénétrer un peu plus de justice, à réaliser un peu plus complètement ce que tout juriste digne de ce nom doit poursuivre sans trêve : « l’état de droit » ?

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