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jurisprudence favorables au contrat de courtage matrimonial, etil est infiniment probable que c’est lui qui détermina les rédacteurs du code civil allemand à abandonner cette jurisprudence, dans l’article 656, article dont nous allons voir d’abord l'élaboration, avant d'examiner l'interprétation qui doit en être donnée.

$ 3. -— Élaboration de l’article 656.

D’après l’article 138 du Code civil allemand : « Un acte juridique qui porte atteinte aux bonnes mœurs

est nul », disposition vague et arbitraire, susceptible de plus ou moins d’extension, et qui, comme notre article 1133, permet de respecter ou au contraire d'annuler un acte, selon que la jurisprudence le considère ou non comme contraire aux mœurs. Du reste, d'une façon générale, en ce qui touche la liberté du mariage et la constitution de la famille, l'opinion de la jurisprudence allemande correspond à peu près exactement à celle de la jurisprudence française. Mais il y avait un point particulièrement discuté : celui de savoir si les promesses faites en faveur de personnes qui s’élaient entremises pour la conclusion d'un mariage, — surtout en cas de courtage en quelque sorte professionnel —, devaient être considérées comme valables ou annulées comme contraires aux bonnes mœurs. Nous avons vu que la jurisprudence, basée sur le droit commun, distinguait les espèces et semblait décider que le fait de se faire promettre une certaine somme dans le but de faire conclure un mariage, n'avait rien d’intrinsèquemment immoralet qu'il fallait annuler lès contrats de ce genre seule-

ment quand ilsarrivaient à porter atteinte à la liberté du mariage ou aboutissaient à de véritables dissimulations. L'état de l'opinion sur ce point semblait être parfaitement en harmonie avec cette solution transactionnelle ef tout porte à croire qu’on s’y serait

rallié s’il n’était intervenu un article spécial à ce sujet. :

Le premier projet du Code civil semblait bien, lui aussi, être favorable à cette idée puisqu'il gardait ie silence sur la question, laissant au juge le soin de décider si telle ou telle promesse de ce genre enfreignait les bonnes mœurs et les dispositions d’ordre public. Mais on dut considérer que les agences matrimoniales prenaient trop d’extension, que les procès qui résultaient des contrats passés avec elles aboutissaient souvent à des scandales, que ces marchés conclus dans le but de déterminer un mariage étaient, ainsi que le disait Kohler, contraires à la dignité du mariage, et, sous l'influence de toutes ces idées — principalement de celles de Kohler qui semble avoir eu Sur Ce changement d'opinion une influence prédominante et dont le Reichstag-commission reproduit en grande partie les idées —, ou annula le courtage matrimonial,

Toujours est-il que ce fut seulement la commission du Reichstag qui introduisit l’article 656, annulant dans tous les cas sans restrictions ni réserves la promesse d’un salaire faite à un courtier matrimonial à l’occasion de la réalisation d’un mariage. Après avoir formulé à l'appui de sa thèse un certain nombre de considérations le plus souvent idéalistes — les Allemands se font décidément du droit une conception moins utilitaire que ne le prétend Scherer, de même du reste que la jurisprudence française n’abuse pas,

tons

semble-t-il, de conceptions juridiques particulièrement romantiques, — le Bericht des Reichstag-commission (p. 53) s'appuie même sur l'opinion publique et prétend que : «la grande majorité des gens considèrent certainement le fait d'accepter et de donner un salaire à l’occasion du courtage matrimonial comme immoral ou du moins choquant, et regarderaient comme une injure grave de leur adresser semblable proposition », ajoutant que les procès de ce genre ont toutes sortes de conséquences fâcheuses : il convenait donc d’exclure aussi bien l’action en répétition que l’action en paiement.

En réalité l'opinion était plutôt contraire à cette thèse et la jurisprudence se prononçait dans un tout autre sens, mais il nous semble que sur ce point le législateur a voulu, tout en donnant le change à l’opinion et en paraissant se ranger à son avis, la réformer au contraire et faire son éducation en s’opposant à la validité de certains actes admis par elle et qu’il estime, comme en l’espèce le courtage matrimonial, contraires à l'idéal de la moralité sociale.

S 4. — Interprétation de l’article 656.

Nous examinerons à l’occasion de cet article deux points Spéciaux, le premier ne présentant guère qu'un intérêt théorique, le deuxième au contraire un intérêt pratique. Nous rechercherons en premier lieu si l'article 656 doit être considéré comme une application de l’article 138, ou si au contraire il doit être envisagé comme reposant sur des idées très différentes; en second lieu quel est son contenu et son application

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exacte, les auteurs étant en désaccord sur ce point.

Nous avons vu que, même au cours des travaux de la seconde commission, la question de la validité du courtage matrimonial n’avait pas été spécialement débattue. Dans la commission du Reichstag au contraire, on propose de l’interdire par une disposition spéciale : contre cette proposition il fut observé par les representants du gouvernement que, sans doute, la promesse d’un salaire pour la conclusion d’un mariage pouvait être immorale dans certains cas, mais non dans tous, ce qui résultait de l’usage de ces contrats dans les régions habitées par les paysans et aussi dans d’autres régions de l’Empire. La commission n’a du reste pas considéré cet usage comme de nature à déterminer la décision du législateur.

Sur l'appréciation de cette question il y a deux points de vue différents : d’un côté le courtage matrimonial doit être considéré comme immoral, mais, de l’autre, les procès qui en découlent doivent être supprimés à cause du scandale qui peut en résulter. Aussi l’article 656 affirme-t-il d’une part que la promesse de récompense faite au courtier est nulle, mais d'autre part refuse la répétition de ce qui a été payé, alors que si on reconnaissait jusqu’au bout le caractère immoral, l’action en répétilion serait admise. En réalité il semble résulter des travaux préparatoires (1) que la commission, en proposant l’article 636, cherchait moins à punir l’immoralité de l'acte que d’empêcher les procès scandaleux qui auraient pu troubler la paix des familles.

La pensée que le courtage matrimonial est immo-

(1) V. HarbLen, Burgerliehes Gesetsbuch.

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ral n’a du reste pas reçu d'expression dans la rédaction de la loi, de même que le jeu et le pari, d’après l’article 762 (1), ne fondent aucun engagement, alors que certainement cet article ne repose pas sur ce que le jeu et le pari sont immoraux. L'on a donc toute liberté pour apprécier si l’on doit considérer la disposition de l’article 656 comme une conséquence de l’article 138, c’est-à-dire comme portant atteinte aux bonnes mœurs, mais dont l’action en répétition serait refusée sur le fondement de la règle : in pari causa turpitudinis cssat repetitio, consacrée par l’article 817 $ 2 qui, conformément aux principes traditionnels, exclut la restitution lorsque les deux parties soni également coupables d’intentions contraires aux lois el aux bonnes mœurs (2); ou si au contraire, on se trouve en présence d’une obligation valable mais dénuée de sanction, c’est-à-dire d’une sorte d'obligation naturelle comme le jeu et le pari. Le Code, en