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(1) Article 762 : Le jeu ct le pari ne fondent aucun engagement. Ce qui a été presté pour cause de jeu ou de paris ne peut être répété sur ce fondement qu'aucun engagement n'aurait pris naissance. Ces dispositions sont également applicables à toute convention par laquelle la partie perdante, dans le but d'exécuter une dette de jeu ou de pari, contracye un engagement envers la partie gagnante, spécialement à toute reconnaissance de dette.

(2) Article 817: L sorsque le but d’une prestation était établi de telle sorte que le bénéficiaire, par son acceptation, se soit mis en contravention avec une défense légale ou avec les bonnes mœurs, le bénéficiaire est obligé à restitution. La resbtution est exclue lorsqu'une pareille contravention tombe d'une façon identique à la charge de l’auteur de la prestation à moins que la prestation ne consistät à contracter un engagement ; la prestation fournie par l'exécution d’un pareil engagement ne peul être répétée.

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effet, dans certains articles, dénie l’action en répétition au cas de prestation faite au dehors de toute obligation subsistante, par exemple malgré la prescription acquise (art. 222), en cas de courtage matrimonial (art. 656), de jeu ou de pari (art. 762), de dolation d'un enfart par ses père et mère. Le premier projet s’en tenait volontairement à ces hypothèses concrètes et s'était refusé à fonder une règle générale susceptible de former une théorie de l'obligation naturelle. Après une vive discussion, le deuxième projet revint sur cette résolution et décida d’introduire dans l’article 814 la formule finale qui dénie la répétition dans tous les cas où la prestation se trouve correspondre à une obligation morale ou à un motil de convenance (1).

Du reste, que l’on admette ou non que l’article 656 repose sur l’article 138, cela ne changera pas grand chose au résultat positif visé par lui; car, ÿ verrait-on même une application de l’article 138, qu’on ne serait pas pour autant autorisé à permettre sans autre preuve, l’action en répétition sur le fondement de l’article 817 puisque Particle 656 exclut d’une façon formelle la répétition.

L'on pourrait cependant, d’après Saleilles, se poser la question à un autre point de vue et se demander si, en formulant l’article 656, on a voulu viser l’article 138 en ce sens que, dans ces sortes de promesses, on n’ait voulu permettre que la forme d'application

(4) Article 814 : La prestation effectuée dans le but d'exécuter un engagement ne peut pas être répétée, si l'auteur de la prestation à su qu'il n'y était pas obligé, ou si la prestation répondait à un devoir moral ou à un motif de convenance.

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de l’article 138 : il y aurait eu ainsi une sorte de présomption légale en vertu de laquelle toute entremise de ce genre serait sans autre preuve taxée d’immoralité mais ne donnant lieu, a raison de cette présomption elle-même, qu'à une demi-nullité, sans qu’on fût autorisé en aucune façon à faire la preuve de cir- Constances particulières permettant d’édicter une nullité complète par l'application intégrale de l’article 138. D'autre part, on pourrait croire au contraire que l’article 656 n’eût pas entendu viser l’application de l’article 138, en ce sens qu’il eût considéré le courtage matrimonial comme n'étant pas en lui-même nul et contraire aux bonnes mœurs, mais comme un acte qui, en raison de circonstances particulières, ne devrait pas être sanctionné en justice, tout en réservant d’ailleurs l'application de l’article 413$ en cas de manœuvres particulièrement immorales : ja solution dépendrait dès lors des procédés employés (1). D’après les motifs indiqués par la commission du Reichstag (2), il semble bien que ce que l’on a considéré comme étant en soi un acte contraire aux bonnes mœurs, ce n’est pas le fait d'offrir après coup, à titre de reconnaissance ou de souvenir, une certaire rémunération à celui qui s’est entremis dans Ja conclusion d’un mariage, rémunération constituant une sorte d'honoraires laissés suivant les cas à la libre appréciation des intéressés, mais bien un véritable contrat, de nature exclusivement pécuniaire, devant donner à celui au profit duquel il est passé l'espoir

(1) Cf. sur tous ces points PLancx, sous K 656, 3. II, p+ 399, 400 et HacHENBURG p. 56, 57.

(2) Bericht des Reichstageommission p. 58.

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d’un gain à réaliser. Aussi la répétition n'est-elle pas admise lorsqu'il s’agit d’une simple clause de convenance, n'ayant pas eu le caractère d'un acte juridique à proprement parler et se traduisant par une prestation d'honoraires dont l'exécution a été librement fournie. Mais, d’après Saleilles (1), s’il résultait des manœuvres employées une atteinte à la Hberte des parties ou à la dignité du mariage, il faudrait y voir une sorte de convention aggravée par rapport à l’artic'e 656 qui tomberait alors complètement sous l'application de l’article 138 et à l'égard de laquelle la répétition serait admise sur le fondement de l’article 817. Ce point de vue nous semble d’ailleurs inexact, l’article 656 ne distinguant pas suivant les cas. Quoiqu'il en soit sur ce point indiqué par Saleilles, les auteurs sont assez divisés sur cette question du fondement de l’article 656. Tandis que Kohler fonde l'absence de coudictio sur cette considération que la turpitudo serait réciproque, Brütt au contraire, dans un ouvrage tout récent (2), dit qu'on ne doit pas considérer le courtage matrimonial comme contraire aux bonnes mœurs et que l’article 656 al. 2, en excluant la condictio indebiti, reconnait par là même au profit du courtier l’existence d’une obligation naturelle née du courtage ; il donne à l’appui de sa thèse un argument assez convaincant, à savoir que la même formule se retrouve, mot pour mot, dans l’article 762 à propos du jeu et du pari où on ne peul cependant certainement parler d’une atteinte aux bonnes mœurs. De plus, nous l'avons vu, l’article 656 semble avoir

(1) Sazæeizces : De la déclaration de volonté: article 138. (2) Brurr: Die Kunst der Rechisanwendung, Berlin 1907.

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été suggéré moins par l’immoralité du courtage matrimonial que par crainte des procès scandaleux qui pourraient en résulter, et je crois qu’il faut ici admettre l’existence d'une sorte d'obligation naturelle, obligalion qui a élé reconnue par la seconde commission du Code civil dans l’article 814, et abandonner l’idée de l’article 138 en le condamnant comme contraire aux bonnes mœurs. D'ailleurs le Reischsgericht (tribunal d'Empire) a dans ses décisions (t. 45, p. 177, 152), en refusant d'admettre l'application rétroactive de l’article 656, reconnu que la promesse d’un salaire à raison du courtage matrimonial n’est pas contraire aux bonnes mœurs : « En ce qui concerne le courtier matrimonial, nous dit Brütt, à qni le Code civil allemand dénie toute action, on dépasserait le but, si, avec Koüler, on voulait fiétrir le courtage matrimonial comme contraire aux bonnes mœurs. Car, s’il faut reconnaitre que par certains côtés il prête à crilique, spécialement parce qu’il peut donner lieu à une certaine suggestion, on ne doit pas d’un autre côté oublier qu’il peut avoir des résultats fort utiles, si bien qu’au point de vue téléologique, on ne peut pas le condamner ainsi sans facon et qu’en tous cas il ne mérile pas le reproche: d’être contraire aux bonnes mœurs.

Quant au fait de savoir dans quelles limites il faut restreindre l’article 656 et quelle doit être son applicalion exacte, les auteurs sont en désaccord : ainsi, tandis que certains affirment la validité de l'obligation assumée de payer des annonces faites dans les journaux ou des frais déboursés pour informations, sous prétexte qu’à cet égard il faudrait appliquer l’alinéa 2 de l’article 138, relatif à la nullité de la seule

promesse d’une rémunération (Trop élevée, extorquée par une personne qui profite de l’inexpérience ou de la légèreté de son contractant; d’autres, avec Kohler et Planck, prétendent que l’article 656 doit s’appliquer, quelque soit le mode de rémunération du courtage, et qu’une personne ayant inséré une annonce dans son journal ne pourra pas se la faire payer. Kohler, du reste, étend encore beaucoup plus loin les effets de cette nullité et, d’après lui, elle atteindrait même celui qui, moyennant salaire, « donnerait aux messieurs etaux dames des occasions tendancieuses de se rencontrer », de même que serait nul le contrat conclu avec la gouvernante ou la dame de compagnie pour qu’elle machine une ou plusieurs rencontres avec sa protégée et joue plus ou moins du « Galeotto » (!), et, à plus forte raison, un pareil contrat conclu, moyennant salaire, avec les parents. De plus, d’après lui, le contrat de courtage serait, en vertu de l’article 656, entièrement nul, et il serait impossible de réclamer une indemnité au courtier qui n’exécute pas son obligation. S'il la remplissait mal, on ne pourrait exercer contre lui d'action qu'en vertu des dispositions sur la faute délictuelle, et l’on devra exclure, dans tous les cas, l’action en répétition saui quand la prestation aurait été faite par un incapable ou obtenue par violence; c’est peut-être, nous semble-t-il, donner une interprétation quelque peu extensive à l’article 656, alors surtout que, d'une façon générale, la doctrine et la jurisprudence, depuis la promulgation du Code civil, sont plus restrictives et considèrent, par exemple, comme valable l’obligation de rémunérer l'intermédiaire lorsque c’est indirectement que la rémunération tire sa raison

d’être du mariage conclu (1). Quant aux annonces matrimoniales qui s'étalent à la quatrième page des journaux, Lottmar (2) affirme que si la convention stipulée avec le courtier est contraire à la morale, sera également immoral le contrat relatif à l’insertion d’annonces, et, cependant, tout en déplorant avec Hollzendorf « que les journaux qui combattent chaque jour en faveur de l'honnêteté politique, acceptent, moyennant finances, une pareille catégorie d'annonces », il nous semble qu’on ne peut pas considérer en règle générale comme juridiquement illicite le contrat relatif à l'insertion d’un avis dans lequel une personne fait connaitre son désir de contracter mariage.

La règle fournie par l’article 656 est quelque peu obscure et c’est ce qui explique toutes ces controverses sur son fondement et son étendue d'application.

Au fond elle signifie : 1° Que toute promesse de salaire faite au proxénète n’engendre aucune obligation, fût-elle passée sous la forme abstraite. Lorsque le courtier matrimonial, dès la conclusion du contrat, se sera fait consentir une promesse abstraite, tout se passera comme s'il naissait une obligation immédiate, quoi qu'en réalité elle soit conditionnelle au paiement du salaire du courtier et on applique alors la disposition contenue dans la deuxième phrase de l’article 656.

(1) Une curieuse application de cette idée a été faite dans la décision de l’'Oberlandesgericht de Carlsruhe, rapportéedans le Deutsehe Juristen Zeitung, 1905, p. 1144 (11 s'agissait, en l’espèce, d’une affaire que le courtier avait pu procurer en faisant contracter un mariage).

(2) Der immoralische Vertrag insbesondere nach; gemeinem Recht. Leipzig, 1896, p. 79.

Rire

2 Que la prestation effectuée en vue d'une promesse de ce genre n’est pas susceptible de répétition et que. lorsque pour exécuter la promesse, on contracte une nouvelle obligation, par exemple par reconnaissance de “dette ou lettre de change, l’obligation doit être regardée comme nulle, nullité qui, d’après Planck, a lieu 1:80 jure” sans qu'il soit besoin de recourir à la justice. À l’appui de sa thèse, Planck tire un argument d’analogie des dispositions relatives au jeu et au pari. Pour eux, dit-il, la question est réglée de la. même façon : la promesse ou la reconnaissance de dette faile à ce sujet ne devait tout d’abord pas être inefficace, 4ps0 jurr, le débiteur devant refuser l’exécution de l'obligation ou demander sa libération ; mais la deuxième commission a abandonné ce point de vue et a donné à l’article 762 sa rédaction actuelle, d’après laquelle la promesse ou la reconnaissance de dette donnée en vertu d'une dette de jeu ou de pari est inefticace, au même titre que la dette de jeu ou de pari elle-même. Or, l’article 656 doit être entendu dans le même sens : la reconnaissance de dette visée à l’alinéa 2 doit être traitée comme le contrat visé à l’alinéa 1 : elle ne peut servir de fondement à une action, mais ce qui a élé prêté en vertu de cette reconnaissance de dette ne peut être répété en se basant sur ce que le contrat n’était pas valable.