CHAPITRE PREMIER

L'objet du contrat de courtage matrimonial est hors du commerce.

Avant d'aborder les deux arguments que donnent, d’une façon à peu près unanime, les arrêts et les auteurs qui ne sont pas partisans de la validité du courtage matrimonial, c’est-à-dire la cause illicite de ce contrat et Son essence contraire au caractère sacré du mariage, nous allons examiner un argument accessoire, beaucoup moins important, qu’on a invoqué en faveur de la théorie de la Cour de cassation et que celle-ci, du reste, ne s’est pas approprié : c’est que, dans les contrats ordinaires, c’est la chose qui est l’objet direct; en matière de mariage, au contraire, c'est la personne : aussi on ne peut se marier par mandataire. On considère alors que le tiers a spé-

culé sur une chose ou à l’occasion d’une chose hors du commerce (1). »

Le mariage est en effet bien évidemment l'union de deux personnes et n’a pas pour objet, d’une façon directe tout au moins, des choses susceplibles d'évaluation pécuniaire, mais ceci es absolument indifiérent à notre question. L'erreur commise repose sur une équivoque, équivoque contre laquelle nous nous éléverons souvent au cours de celte thèse : c’est que, si la convention est intervenue à l’occasion du mariage, du moins elle n’a pas pour objet de conclure le mariage lui-mème, mais uniqueinent de faciliter des pourparlers établis dans ce but. Si nous recherchons en quoi consiste l'obligation du courtier, nous voyons que c’est uniquement une obligation de faire dont le seul objectif est de mettre son client en rapport avec une autre personne et de lui donner sur elle tous les renseignements nécessaires, de façon à le mettre en mesure de contracter mariage, mais le courtier ne ie contracte pas lui-même. Ainsi que le dit M. Wahl (2) : « C’est confondre l’objet du courtage avec l’objet du « mariage que de le considérer comme ayant pour « objet la personne ou comme ayant un objet hors du « commerce. »

La mission du courtier consiste donc à rendre des services à son client, services se traduisant sous la forme de démarches, visites, correspondance, etc. Son obligation a, en somme, un objet semblable à celui de la clause de porte-fort dont la validité est reconnue par le Code civil. (Art. 1120.)

(4) V. Bastia 2 avril 1849. 2. 338.

(2) WauL. Revue trimestrielle de droit civil. 1904. p. 471.

Ce qu’il promet, c'est son fait personnel, et non de procurer le consentement de quelqu'un à un mariage. Or, pourquoi la rémunération d’un service serait-elle plus illicite à l’occasion d’un mariage qu’à l’occasion de la justice, de la santé? Il est bien évident que cellesci ne sont pas dans le commerce, et pourtant jamais on n’a songé à invalider le contrat conclu entre l’avocat et le plaideur, entre le médecin et le malade. Pourquoi n’en serait-il pas ainsi pour le contrat conclu entre le courtier matrimonial et son client ?

Cependant, pour bien montrer que c’est la personne qui est l’objet direct en matière de mariage, on dit qu’on ne peut se marier par mandataire, c'est ce que décide un arrêt de la cour de Bastia du 2 avril 1849, et ce qui résulte d’ailleurs du code civil lui-même (bien que quelques auteurs l’aient contesté, entre autres Merlin (1) et Toullier (2).

L'article 36 au titre des actes de l’état-civil porte en effet que « dans le cas où les parties intéressées ne seront point obligées de comparaître en personne, elles pourront se faire représenter par un fondé de pouvoir spécial et authentique. » Cet article suppose donc qu'il y a des cas où les parties sont obligées de comparaître en personne, et il semble évidémment logique que la célébration du mariage rentre parmi eux. C'est ainsi encore que l’art. 75 du code civil prescrit au maire de lire aux parties le chapitre VI du titre du mariage, lecture qui ne serait qu’une vaine formalité si elle était faite non aux époux eux-mêmes, mais

(1) MERLIN. Répertoire, v° mariage, section #4, Sala ets quest. 4.

(2) TouLuiEr. Droit civil, tome I, n° 74,

à ceux qui les représentent. Ce même article exige encore que l'officier de l’état-civil « reçoive de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme, etc. », toutes ces prescriptions devant, d’après l’article 74 du code civil, être remplies dans la maison commune.

Ce sont là les conditions essentielles d’un contrat, qui apparait comme plus solennel que les autres. la garantie et la preuve du libre consentement qui doit présider au mariage, consentement dont il ne serait pas suffisant d'établir l'existence à un moment donné avant le mariage, mais qui doit avoir persisté et s’êlre manifesté jusqu’au dernier moment, chacun des époux pouvant auparavant le rétracter. Or, cette garantie de l'entière liberté des époux jusqu’à la dernière minute ne peut être obtenue qu'autant qu’ils assistent, en personne, à la célébration du mariage.

C'est donc bien, nous dit-on, la personne qui est l’objet direct du contrat, et, dès lors, le courtier matrimonial a spéculé à l’occasion d’une chose hors du commerce.

Mais on ne peut tirer un argument d’analogie du fait précédent : le mariage par l'intermédiaire d’un courtier ne peut, en aucune façon, être rapproché du mariage par mandalaire. Tout d’abord, l'officier de l’état-civil interrogera les époux comme le lui prescrit la loi, et s’assurera ainsi de leur entière liberté au moment même de la conclusion du contrat, que le mariage ait ou non été préparé par un entremetteur. De plus, tandis que le mandataire représentait directement celui qui lui a donné son mandat, le courtier, lui, ne représente en aucune façon son client qui reste absolument libre d’agir à sa guise. Il y a, en effet,

entre le mandataire et le courtier, une différence essentielle : tous deux représentent autrui, mais le Courtier, par sa seule qualité, apprend au public qu'il se borne à faire un rapprochement entre les parties et a porter leurs propositions respectives ; ses actes n’obligent pas, et si ses offres sont agréées, il n’est pour rien dans l'affaire conclue, et ce sont les parties qui, de leur propre gré, ont négocié ensemble, si bien que le courtier ne peut être rendu responsable. Le mandataire, au contraire, quoique stipulant pour un mandant, a Cependant une certaine responsabilité eavers ce mandant et même envers les tiers lorsqu'il ne fait pas connaître ses pouvoirs, de sorte qu’il est, en apparence du moins, le véritable intéressé; en réalité, il agit pour son mandant qui se trouve lié par ses actes. En somme, le courtier prèpare seulement l'acte, tandis que le mandataire l’exécute.

Aussi ne peut-on tirer contre le courtier aucun argument d’analogie du fait que l’on ne peut se marier par mandataire la prohibition du mariage par procuration à uniquement pour but de faire constater à l’officier de l’état-civil la pleine liberté des époux au moment même de la conclusion du contrat. Or, dans le courtage matrimonial, cette liberté subsiste entière, le courtier ne pouvant pas forcer son client à contracter mariage, tandis qu’on pourrait concevoir que l'influence des parents sur leurs enfants füt assez grande pour leur en faire contracter un qui ne leur agrée pas : si on désignait alors un mandataire pour répondre à la place du conjoint ainsi contraint, il pourrait le faire contrairement à la volonté de celui-ci,