LA JURISPRUDENCE SE FAIT EN GÉNÉRAL DE LA LIBERTÉ UNE IDÉE ERRONÉE

Un certain nombre de décisions de jurisprudence paraissent inspirées par l'idée que tout acte qui reslreint ou tend à restreindre le libre exercice d’une faculté légale est illicite. En effet la jurisprudence annule en particulier le ceurtage matrimonial comme portant atteinte à la liberté de consentement dans le mariage, de même du reste qu’elle annule de ce chef bien d’autres conventions, telles que les contrats de succès d'entreprises dramatiques, les donations faites avec défense de se marier ou de se remarier, les clauses pénales en matière de mariage, elc.

Or, nous avons ici encore à formuler une critique contre la jurisprudence, car il nous semble que, dans tous ces cas, elle se fait une idée fausse de la liberté du consentement qui subsiste même lorsque Îles motifs de décider paraissent plus forts dans un sens que dans l’autre. L'homme, en effet, n’assiste pas en simple spectateur à la lutte des motifs, attendant que le plus fort l'emporte ; la décision finale est et demeure en son pouvoir. La jurisprudence semble croire, au contraire, que si les motifs sont plus forts,

en un sens, l'homme se décidera forcément en ce sens, alors qu’en réalité il se décidera souvent en faveur de la solution contraire. Du reste, les motifs varient essentiellement d’individu à individu et leur force sera loin d’être la même pour tous : beaucoup resteront indifférenis aux sollicitations d’un courtier, ne se laisseront aucunement influencer par des applaudissements, ne craindront pas de donner une certaine somme d'argent pour renoncer à un projet qui leur déplait.

La jurisprudence elle-même semble pariois, du reste, l’avoir compris, et, de jour en jour, elle devient moins sévère pour apprécier cette entrave à la liberté, ces restrictions apportées à une faculté légale. Si elle annule encore les clauses«pénales en matière de mariage, l’immoralité lui en paraissant particulièrement grave, nous avons vu qu'elle commence à évoluer quelque peu en matière de courtage matrimonial. Nous verrons, d'autre part, que cette évolution se manifeste beaucoup plus nettement encore en matière de succès d'entreprises dramatiques et que de nombreux arrêts valident les donations et les legs faits avec obligation de ne pas se marier ou se remarier.

$S 1. — Entreprises de succès dramatiques.

On avait, pour proclamer la nullité du courtage matrimonial, tiré un argument d’analogie de l’interdiction des contrats passés par les entreprises de succès dramatiques, contrats conclus entre les agents de claque et des personnes auxquellesils font remise de leurs places, leur donnant même une certaine somme,

à condition de manifester à un signal donné leur admiration par des applaudissements nourris. La jurisprudence annulail ces contrats comme portant alteinte à la liberté d'appréciation des spectateurs. Mais la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée sur la question, et si les cours d’appel en ont, à diverses reprises, proclamé la nullité (1), un arrêt de la Cour de Paris du 5 avril 1900 (2), très abondimment et très judicieusement motivé (3), rompt nettement avec la jurisprudence antérieure et déclare que « le contrat par lequel un entrepreneur se charge, moyennant une certaine rémunération, d'assurer par des applaudissements ou d’autres démonstra-

(4) Paris, 23 juillet 1853. D. 1853. 2. 450.

Lyon, 15 mars 1873. D. 1873. 2. 68.

Tribunal de commerce de la Seine, 27 juin 1896. Annales de Droit commercial, 1896, p. 356... etc.

(3) Considérant, y est-il dit, que la claque ne peut être considérée comme contraire aux bonnes mœurs et portant atteinte à Ja liberté d'examen du public payant; qu’en effet il résulte des documents versés au débat que les applaudissements qui se produisent à certains moments déterminés à l'avance, le plus souvent dans le but de faire ressortir un passage de l'œuvre sur lequel l'attention du public est plus spécialement appelée ne portent aucune atteinte à la liberté d'appréciation des spectateurs ; — qu'en outre, il est reconnu que pour les interprèles des œuvres dramatiques, la claque est nécessaire pour les aider à vaincre l'émotion et les difficultés inhérentes à la représentation devant le public, d'ouvrages nécessitant l'emploi de toutes leurs forces et de tout leur talent, pour lesquels ils doivent être en possession de tous leurs moyens; — qu'en outre, les applaudissement, se produisant à certains moments, donnent aux acteurs quelques instants de repos indispensable, au moment où cet arrêt dans l'exécution ne peut produire aucun mauvais effet et ne peut nuire à l'appréciation du pubiic.

tions le succès des pièces représentées sur un théâtre (contrat de claque) n’est prohibé par aucune loi et n’est pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. »

Il est, en effet, permis de penser que, dans nos mœurs actuelles, la claque a vraiment trop peu d’influence sur le succès d’une pièce. pour qu’on puisse lui reprochér de troubler la sécurité des théâtres et de détruire la liberté d'examen du public. Elle est, en effet, absolument tolérée par la police, et il est bien certain que la pleine et entière liberté d'appréciation des spectaleurs ne sera pas compromise par les applaudissements répétés de quelques claquenrs. Elle peut, d'autre part, rendre de réels services : appeler, par exemple, l'attention du public sur tel ou tel passage de la pièce, donner du repos aux acteurs, etc.

Or, si l’on a voulu tirer un argument d’analogie contre le courtage matrimonial de ce que la jurisprudence déclarait nul le contrat de claque, ne pourraiton pas tirer de ce revirement un argument en sa faveur ?

$ 2. — Donations faites à condition de ne pas se marier ou de ne pas se remarier.

Quant aux donations et aux legs faits par une personne à une autre, à condilion de ne pas se marier, ou à un conjoint survivant par un autre conjoint décédé, à la condition de ne pas se remarier, la jurisprudence se montre également beaucoup moins sévère aujourd'hui pour apprécier l'atteinte portée ainsi à la liberté. La défense absolue de se marier a été jugée valable, à raison des circonstances où elle était intervenue, par

deux arrêts de la cour de Paris et de la cour de Caen. La cour de Paris (1) distingue à cet égard entre le cas où le testateur a obéi à un calcul mauvais, à un caprice de sa volonté, et le cas où il a été inspiré par un sentiment honnête, où. par exemple, il n’a en vue que l'intérêt du légataire et regarde alors la condition comme parfaitement licite. La cour de Caen (2) déclare également que « la condition de ne pas se marier peut, dans beaucoup de cas, être considérée comme illicite, parce qu’elle porte atteinte à la liberté de l’homme » (etici c’est l’idée que la jurisprudence se faiten général dela libertéqui reparait). Mais elleadmet cependant que l'obligation de ne pas se marier iMposée au légataire comme condition du legs à lui fait n’est pas nulle par elle-même, qu'il faut distinguer suivant les circonstances et qu’elle a un but légitime «toutes les fois que le disposant n’a pas cedé à des pensées mauvaises ou à un caprice, mais qu'il a été müû par l'intérêt bien compris du bénéficiaire et de ses enfants, sa volonté doit être respectée » et que, spécialement, elle doit être maintenue « lorsque, comme dans l'espèce, elle est inspirée par une sage prévoyance pour soustraire un légataire âgé atteint d'infirmités physiques et intellectuelles à l’avidité des personnes qui voudraient l’'épouser à cause de la fortune que le legs lui apporterait, et au préjudice de ses véritables intérêts ainsi que de l’avenir de ses enfants même naturels. »

Répondant sans doute à l’objecton qu’on pourrait tirer de l’immoralité d’obliger une personne à garder

(1) Paris, 1 avril 1862. Dal]. 1862. 2. Hire (2) Caen, 16 mars 1875. Dall. 1876. 2. 231,

le célibat, cet arrêt ajoute « qu’il est si vrai que la condition de garder le célibat n’est pas considérée d’une manière absolue comme contraire aux mœurs, que tout le monde admet comme licite la défense de se remarier ; que, cependant, cette défense présente, au point de vue de la liberté de l’homme et des désordres auxquels l’'expose l'obligation de garder le veuvage,.les mêmes inconvénients que la prohibition de se marier ; que, dès lors, si des motifs puissants la justifient aux yeux de lous, d’autres motifs d’une égale valeur peuvent aussi, dans des circonstances spéciales, légitimer la condition de ne pas se marier (1).»

La jurisprudence, en effet, valide (2) d’une façon à

(D En somme, d’une façon générale, la jurisprudence, partant de l'idée fausse qu’elle se fait de la liberté, invalide les donations faites à condition de ne pas se marier (voir à ce sujet un arrêt assez énigmalique de la Cour de Douai du 22 juillet 1907 — Gaz. Trib., 27 octobre 1907 — qui déclare que la restriction à la faculté de se marier imposée par le testateur à sa légatare peut-être illicite, quoiqu'elle ne soit point immorale). Mais elle les valide cependant dans certains cas à raison des circonstances particulières dans lesquelles elles ont été faites.

(2) Quelquefois aussi, la jurisprudence, comme dans le cas précédent, à particulièrement insisté sur les circonstances, et s'appuie souvent sur celles-ci pour faire ressortir la nécessité de maintenir la condition en lui laissant toute sa force obligatoire. Ainsi elle a décidé : 1° que la condition imposée dans un legs fait par une épouse décédée sans enfants à son mari, de ne pas se remarier avec une jeune fille connue pour avoir eu avec lai des liaisons adultères, est valable, et le mariage contracté au mépris de cette condition fait évanouir le legs (Poitiers, 14 juin 1838) ; 20 que la condition de rester à l'état de veuvage im— posée dans son testament par un époux à son conjoint est licite, alors qu'il existe des enfants du mariage (Limoges, 31 juillet 1839) ; 3° que la condition de ne pas convoler sous peine de cerdre moitié du don, n’à rien d'illicite et de contraire aux bonnes mœurs, surtout si la moitié du don doit profiter aux pauvres (Colmar, 8 août 1819).

peu près unanime (1) les legs faits par un conjoint à son conjoint survivant à condition qu'il ne seremarie pas, la condition de ne pas se remarier ne devant pas, d’après elle, être comptée au nombre des conditions illicites de l’article 900, contraires soit aux lois, soit aux mœurs, et décide d’une façon générale que la veuve qui s’est remariée nonobstant la clause d’un legs fait sous la condition de ne pas se remarier doit être déchue de son legs (2).

Ainsi la jurisprudence, semblant abandonner quelque peu la notion qu’elle se fait habiuellement de la liberté, valide dans certaines circonstances la donation faile à condition de ne pas se marier et presque toujours celle faite par un conjoint à son conjoint survivant à condition de ne pas se remarier. Mais il nous semble alors que lorsque, après avoir validé ces contrats, elle condamne le courtage matrimonial, elle se montre illogique, et ceci pour deux raisons. Nous avons vu, en eflet, que le courtier matrimonial ne porte aucunement atteinte à la pleine liberté des époux, alors que, dans ces sortes de donations, si la liberté subsiste dans le sens que nous lui attribuons, ilest certain néanmoins que le conjoint,

() Lyon, 18 novembre 1813. Sirey 1815. 2. 221.

Toulouse, 25 avril 1826. S. 1827. 2. 13.

Poitiers. 14 juin 1838. Dal. 1838. 2. 140.

Pau, 21 déc. 1844. S. 1845. 2. 455.

Montpellier, 14 juil. 4858. Dal. 1859. 2. 107.

Cas. 18 mars 1867. Dal. 1867. 1. 332... etc.

Voir cependant en sens contraire Cas. 18 juil. 1822. S. 1823. 1. 246.

Liège, 11 janv. 1853. Dal. 1881. 2. 62.

(2) Lyon, 22 décembre 1829. Dal. 1830. 2. 63.

Rouen, 16 juillet 1834. Dal. 1835. 2. 39, etc,

désiranten général garder la donation, souvent importante qui lui a été faite, aura plus de motifs de se décider en un sens que de l’autre et si, dans l’une de ces deux bypothèses, il devait y avoir atteinte à l’exercice d’une faculté légale, ne serait-ce pas plutôt dans ce dernier cas? Si, d'autre part, l’on envisage le but que se proposent d'atteindre ces différentes conventions, il est évident que ces sortes de donations tendent à empêcher les mariages, tandis qu’au contraire le courtage matrimonial cherche à les multiplier. Or, en validant les premières et en annulant le second, la jurisprudence nous paraît arriver à un résultat contraire à la fois au droit et à la morale : contraire au droit, car tout dans notre Code civil favorise les mariages qui peuvent être, sous certaines conditions toutefois, contraciés à un âge où il est défendu de conclure aucune convention pécuniaire, où les cas de nullité sont moins nombreux et plus facilement prescriptibles, le contrat de mariage exigeant d’ailleurs moins de conditions de capacité ; notre loi tend du reste à les faciliter davantage de jour en jour (1); —

.. (1) C'est ainsi qu’une loi, tendant à modifier plusieurs dispositions légales relatives au mariage dans un sens favorable à son extension, vient d’être promulguée. Cette loi à eu pour base une proposition de M. l'abbé Lemire relative au consentement des parents au mariage et aux actes respectueux : l'article 151 du Code civil est modifié par l’article 7 de la nouvelle loi qui décide que désormais les garcons comme les filles pourront se marier sans le consentement de leurs parents passé vingt et un ans révolus, alors que les fils devaient. auparavant, attendre l’âge de vingt-cinq ans. Elle modifie aussi l’article 155 du Code civil, supprimant une procédure rendue quelquefois inexecutable par l'absence ou le décès des père et mère, et déc'de de plus qu'une seule publication sera désormais exigée. et

contraire à la morale, car si le célibat ne peut pas, à proprement parler, être considéré comme portant atteinte aux bonnes mœurs, c’est cependant un état contre nature qui expose aux désordres et à la débauche (1).

S 3. — Clauses pénales en matière de promesses de mariage.

La jurisprudence annule encore comme portant atteinte au libre exercice d’une faculté légale la clause pénale en matière de promesse de mariage, par laquelle un fiancé promet une certaine somme d’argent pour le cas où il viendrait à manquer à sa parole. De nombreux arrêts décident que toute promesse de mariage est nulle, et, comme tel, doit être déclaré nul tout ce qui s’y rattache, spécialement les clauses pénales tendant à en assurer l'exécution (2).

Pas plus que la jurisprudence nous n’admettons la validité de pareilles conventions, mais il nous semble que celle-ci a tort de se placer pour les annuler au point de vue d’une entrave apportée à la liberté, car un fiancé qui a des raisons graves pour ne plus se ma-

qu'un mois (au lieu de six) de résidence dans la commune sera suffisant.

(11 C'est ce que dit très bien M. l’avocat-général Feuillotey dans ses conclusions devant la chambre des requêtes de la Cour de cassation (rapportées dans la Gazette du Palais du 14 nov. 1902) : « Tout dans nos lois est fait pour favoriser le mariage. L'état de mariage est l'etat par excellence au triple point de vue religieux, social et économique. »

(2) Cas., 11 juin 1838. Sirey. 1838. 1. 494.

Poitiers, 29 mai 1834. S. 1834. 2. 354.

Douai, 3 décembre 1853 S. 1854. 2. 193.

Dijon, 10 février 1892. S. 1892. 2. 197.

rier avec celle qu’il avait choisie, aimera certainement mieux perdre la somme d’argent convenue que de contracter un mariage quine pourrait plus lui convenir.

D’autres raisons, d’après nous, suffisent à elles seules pour condamner de pareilles clauses. C’est tout d’abord une raison historique : en effet, outre la difficulté qu’éprouverait le juge à savoir par la faute de qui le mariage a été rompu, les promesses de mariage onttoujours eu de moins en moins de valeur dans notre droit etil est probable que le législateur n’ayantrien dit sur ce point a voulu simplement continuer à suivre la tradition. Comme en matière de courtage matrimonial, la jurisprudence reconnaît cependant certains effets à la promesse de mariage, relativement aux frais que l’un des fiancés a pu faire, croyant que le mariage aurait lieu ; s’il est rompu par la faute de l’autre, une indemnité peut être réclamée par lui à raison de ces frais.

Il y a un motif plus décisif encore pour repousser la validité des clauses pénales de ce genre : c’est que les juges sont obligés, en cas d’inexécution de la promesse, d’allouer exactement la somme fixée d'avance par les parties, sans pouvoir la diminuer, quelque exagérée qu’elle puisse paraître. Aussi ne pourrait-on guère comprendre qu’on les laissât ainsi s'engager dans des contrats peut-être extravagants et il vaut mieux annuler les clauses pénales, en matière de promesses de mariage, que les appliquer quand elles sont absolument immodérées, ainsi que les juges y seraient obligés d’après l’article 1152 du Code civil (1), ER

(1) Dans notre ancien Droit, la réduction de la clause pénale

article qui s’explique d'autant moins que la tradition lui est absolument contraire. Aussi faut-il souhaiter que l’article 1152 soit modifié par un alinéa, permettant au juge, comme dans l’article 343 du Code civil allemand (1), de réduire la clause pénale excessive pour cet unique motif qu’elle est en complète disproportion avec le préjudice causé au bénéficiaire de cette clause par le débiteur, sans qu’il soit besoin, pour cela, de recourir à l’article 1231 du Code civil qui, seul, confère aux tribunaux un pouvoir exceptionnel de réduction de la clause pénale.

à de simples dommages-intérèts fixés par le juge avait lieu fréquemment en matière de clauses de dédit insérées dans Îles promesses de mariage et le juge pouvait réduire la somme du dédit s'il la tenait pour excessive. C'est ainsi, pour ne citer qu'un exemple local rapporté par Raviot dans ses arrêts notables du parlement de Dijon, que Jean Leclerc, marchand gantier à Dijon, ne dut à Elisabeth Thétion que 500 livres au lieu 1.000 qu’il avait promises pour le cas où il ne voudrait pas se marier avec ladite demoiselle.

C'est là, du reste, ce que nous disent Dumoulin, contrairement à une ancienne opinion d’Azon, et Pothier, au numéro 315 de son Traité des Obligations. Malheureusement, lors de la rédaction du Code civil, on opposa ce droit de réduction des clauses pénales excessives au grand principe de la liberté de contracter tel qu’il était reconnu par le Code et ce fut la liberté de convention qui l'emporta. Le juge se vit privé du droit de modifier les clauses pénales par cela seul qu’elles étaient exagérées, les conventions légalement formées tenant lieu de loi à ceux qui les ont faites.

(1) Article 343 C. civ. allem. : Si la peine encourue est hors de proportion avec le dommage. le débiteur peut demander la réduction par jugement à la somme convenable, Dans lappréciation de cette somme, on prend en considération non seulement l'intérêt pécuniaire, mais tout intérêt légitime du créancier, Après le paiement de la peine, toute demande en réduction est exclue. Il en est de même pour le cas où quelqu'un promet une peine pour le cas où il ferait ou omettrait un acte.

$S 4 — Impossibilité de trouver une atteinte à la

liberté dans le courtage matrimonial.

Du reste, même si l’on adoptait la thèse que nous venons de combattre sur l’idée que la jurisprudence paraît se faire de la liberté humaine, nous croyons cependant qu'il serait contraire aux principes généralement admis de se baser sur des considérations de cette sorte pour annuler le courtage matrimonial. Quand, en effet, un particulier a reçu de l'argent pour passer un Contrat, il n’y a pas vice du consentement et le contrat n’est pas annulé (1). Comment, dès lors, pourrait-on déclarer qu’il n’y a atteinte à la liberté du moment que l’on admet qu'il y a même pas vice du consentement ? La jurisprudence fait d’ailleurs une application intéressante de cette idée, en validant les donations faites à condition de se marier avec une personne déterminée (2), application qui ne pouvait

(1) Il n’en est pas moins certain, du reste, que le contrat de courtage est annulable comme tous les autres si le consentement de l’une des parties est entaché d'un vice. Tel serait, par exemple, le cas où les manœuvres frauduleuses du courtier auraient conduit le client à le charger des démarches.

(2) En ce sens, Bordeaux, 25 juillet 1838. Pandectes, 1839. 1. 29:

Cour de Lyon, 2% mars 1868. Sir. 1868. 2. 307.

V. cependant en sens contraire un arrêt de la Cour de Corse du 2 juin 3828. Dall. 1828. 2. 250.

Solution d'ailleurs conforme au Droit romain et à la doctrine adoptée par les auteurs. Cf. à ce sujet :

RicaRp : Des Donations, t. II, ch. 5, n° 257.

FURGOLE : Des Testaments, t. II, ch. 7, n° 81.

MERLIN : Hiépertoire, vo condition, section 2, S 9, N°4,

Toucier, t. VI, n° 611.

du reste guère être évitée en présence de l’article 1088 : la loi, en sous-entendant cette condition dans certains contrats, démontre, par ce fait même, qu’elle est licite. Il n’en est pas moins évident qu’il est vraiment bizarre de voir la jurisprudence annuler le courtage matrimonial comme portant atteinte à l'exercice d’une faculté légale, à la liberté du mariage, et admettre d'autre part que cette atteinte n’exisie pas dans l’hypothèse d’une donation faite à condition de se marier avec une personne déterminée.

TroPLoNG : Donations et Testaments, t. 1, n° 330.

De mème : DeLvincourT : t. Il, p. 400.

DuranTon : t. VIII, n° 125.

LArRoMBIÈRE : Des Obligations, t. II sur l’art. 1172, n° 31. AUBRY ET RAU, d'ap. Zachariae, t. VI, S 692, p. 5. DeEMoLomse : Donations et Testaments, 1. 1, n° 254.