IT. — ASPECT JURIDIQUE

Avant d'aborder ce difficile problème en droit anglais, commençons par rappeler les théories qui ont été émises sur le continent.

19 En droit français.

C’est tout naturellement en partant de solutions admises par la jurisprudence que les auteurs ont essayé de construire une théorie Juridique du crédit documentaire et plus particulièrement du crédit confirmé.

Le crédit révocable peut être expliqué facilement, commençons par l’étudier.

Le bénéficiaire dans ce cas n’a aucune certitude soit d’être payé, soit de faire accepter sa traite, Ce crédit pouvant être annulé ow modifié à tout moment sans que les banques soient tenues d’en aviser le bénéficiaire, est une simple autorisation conditionnelle émanant du donneur d'ordre, On peut dire qu’il y a là un simple mandat donné par l’acheteur à son banquier, mandat révocable qui garde ce caractère chez le correspondant. Celui-e1 ne pourrait s’engager plus que son mandant à l’égard du bénéficiaire.

Le crédit confirmé est plus difficilement expliqué par la doctrine qui a cherché à l'identifier successivement :

Au mandat,

Au cautionnement,

À la cession de créances,

Au contrat de change,

À la stipulation pour autrui,

À la délégation.

Théorie du mandat.

Quand l’acheteur indique à son banquier les conditions de crédit qu’il accorde à son vendeur, on peut aisément dire que ce.sont les théories du mandat qui s'appliquent, Lorsque par la suite Je banquier charge son correspondant de procurer au vendeur les avantages que lui donne l'ouverture d’un crédit confirmé, on peut également dire qu’il y a un mandat, Si le banquier émetteur après avoir reçu les instructions de son client agit contraire:

ment aux ordres à lui donnés, le elient pourra se refuser de le rembourser de son avance faite. Il en sera de même du correspondant qui aura transgressé les termes des instructions données par le banquier émetteur. D'ailleurs cette théorie s'appuie sur une décision rendue par la Cour d'appel de Paris (1) qui considère que le banquier agit sur le mandat de son client.

On peut trouver que cette théorie peut s'appliquer en entier puisque la banque doit en outre rendre compte au donneur d’ordre de l’exécution de son mandat, et que si quelqu’incident survient au cours de l’opération elle doit l’en avertir. Quant au donneur d'ordre, il est tenu de ratifier, ou plus exactement d'accepter les actes de la banque accomplis dans les limites de son mandat. |

Mais la théorie du mandat présente certaines différences avec notre institution, et il est nécessaire de les noter. Le mandataire ne s’oblige pas personnellement envers les tiers, car les actes qu'il accomplit produisent directement leurs effets en la personne du mandant. Celui-ci devient créancier du débiteur, mais il faut cependant que le mandataire all agi dans les limites de ses pouvoirs. Tandis que le banquier, et c'est une des caractéristiques du crédit confirmé, devient personnellement responsable vis-à-vis du bénéficiaire de la lettre de crédit.

De plus, dans le crédit confirmé, nous ne trouvons

(1) Cour d’appel de Paris, 2 mars 1922, $S, 1923,2,76.

pas d'engagement direct du mandataire à l'égard du mandant.

Le mandat est, d'autre part, un contrat fait en considération de la personne et il est temporaire ; de plus le mandant peut le révoquer à son gré. Il n’en est pas de même pour le-crédit confirmé : une fois le crédit émis par la banque, le bénéficiaire a un droit acquis sur le montant de l'ouverture de crédit, et même si la banque annulait le crédit sur les ordres du client, elle encourrait des dommagesintérêts. Puisque cette théorie ne convient pas, force nous est de recourir à une autre.

Théorie du cautionnement.

On peut dire que dans le crédit confirmé, le banquier se substitue à l’acheteur comme débiteur du vendeur. L'acheteur cependant est encore tenu vis-à-vis du vendeur par suite du contrat de vente. On peut alors dire que la banque joue un rôle analogue à celui d’une caution : elle garantit à l’exportateur le paiement de la traite à l'échéance.

Cette opinion a été énoncée par le tribunal du Havre (1) et confirmée par la Chambre des requêtes de la Cour de cassation (2). La Cour suprême considéra que la banque est une caution et ne peut être tenue plus rigoureusement que le débiteur principal, c’est-à-dire l'acheteur (3). Mais

(4) Trib. comm. Havre, 14 novembre 1921, D. 1923.2.187, note Chéron.

(2) Cass. req., 27 janvier 1926, D. 1926.1.201, note Hamel.

(3) Le banquier qui confirme le crédit de l’acheteur devient sa

thpedonnt de. Dies due fist

re

si on admet que la banque est une simple caution, elle peut de ce fait invoquer les exceptions du débiteur principal; de ce fait, on enlève toute garantie au vendeur. M. Hamel (1) dit à ce propos: à quoi servirait donc le crédit confirmé, s’il n’était qu’une forme du cautionnement ? Le crédit confirmé a été précisément imaginé pour que le créditeur n'ait pas le droit d’opposer au vendeur les exceptions qui paralysent la créance de celui-ci contre l’acheteur ; l’assimiler à un cautionnement lui supprimerait cet objet essentiel.

T'héorie de la cession de créances.

On peut considérer dans l’ouverture de crédit que le donneur d’ordre, c’est-à-dire l’importateur, cède sa créance sur la banque au bénéficiaire. Il y a bien à l’origine du crédit confirmé un accord entre l'acheteur et le vendeur au sujet de la créance que possède l'acheteur sur une banque déterminée, or la cession de créance est parfaite entre le cédant et le cessionnaire par le seul accord intervenu entre eux.

Mais dans la cession de créances, il est indispensable, pour qu’elle présente un effet à l’égard des tiers, de faire une signification de la cession au débiteur cédé par ministère d’huissier ou d'obtenir accep-

caution, le garant de ses défaillances éventuelles et donne l’assurance que le paiement sera effectué, mais à la condition que le vendeur et ses mandataires soient eux-mêmes en règle.

(1) Note précitée.

tatibh par le dit débiteur dé la céssiüh dans ün acte authentique. Or dans lé erédit confirmé cette double éondition fait défaut.

Le vehdéur d’une éféance garatitit à l'acheteur l’existetice dé l4 créance qu’il cède, mais il fe gafantit pas là solvabilité du débiteur cédé ; or c’est précisément cette farantie que l’imiportateur offre à l’exportateur.

Dans là cession de créarée, bn né Suppôsé pas l'intervention effective du débiteur cédé, fl à un rôle passif, il se borrie 4 énregistrer la signification. Tout autre est la situation dans le crédit confirmé, la banque s'engage elle-même par l'émission d’une lettre de crédit envéts le bénéficiaire, elle a un rôle contraire à celui établi par les principes de la cession. Aussi n'est-il pas davantage possible d’assimiler le crédit confirmé à une eession de créances.

Théorié du contrat de change.

Cette théorie a été émise par M. Rousseau dans une note au Recueil Sirey, 1922 (1).

L'ouverture de crédit, d’après cette théorie, serait une promesse d'accepter qui équivaudrait à une acceptation de la traite donnée par acte séparé, on pourrait dire que la promesse d’accepter se confondrait avec l’accéptation elle-même, c’està-dire que la lettre de confirmation de la banque vaudrait comme une acceptation anticipée, par la

(1) Siréy, 1922.3.17. V. aussi Amiens, Àér décémbre 1995, Revue de droit bancaire, 1926, p. 165 ; Allizé, Crédit confirmé, p. 31.

Banque créditée, des lettres de changé qui sont tirées sur elle par lé véndeur, en exécution dés con- Véntiüns intervenués entre l’acheteur et lui Il faut pour céla admettre que laeceptation peut être valable par acte séparé. La doctrine répousse Gepéndant le fait que l'acceptation puissé être valable dans ces conditions (1).

L’éKception admise par l’article 142 du Code de éomimércé pour laval qui peut être donné par acte séparé vient d’ailleurs confirmer la règle générale posée däns l’article 122, qui dispose que Pacceptation doit être eKpriméé par lé mot « accepté ». M: Bfethe (2) se démande comment on peut expliquer la présentation qui est faite dé la traité 4 l’acééptation de la banque, si cetté léttre de éhange 4 déjà été acceptée par avancé dans la lettré de crédit.

En oùtre, au cas ôù lé crédit n’est pas par 4eceptation, mais par paiement, on ne peut plus éxpliquer lé crédit doéumértairé par lé contrat de change.

Théorie dé la stipulation pour autrut.

La théorie de l’assimilation du crédit confirmé à une stipulation pour autrui a été défendue en

Italie par M. Bolaflio dans le Monuitore dei Tribu-

(4) Pétcerou, Droit commercial, I, #9 1407: Eybn-Caen bt Renault, Droit commercial, IV, n° 213; Lacour et Bouteron, Précis de droit commercial, 2€ éd., n° 1255 ; Wabhl, Droit commercial, n° 1901 ; Chéïüdn, Recueil Dalloz, 1923.2.137.

(2) Brethe, Le crédit confirmé en droit français.

nali (1), et en France par M. P. Marais (2). Cette théorie analyse ainsi l'opération: l'acheteur stipule du banquier qu'il s'engagera envers le vendeur. L'acheteur joue le rôle de stipulant, le banquier de promettant, le vendeur de tiers bénéficiaire. Une fois que le tiers bénéficiaire a accepté la stipulation pour autrui, les effets en rétroagissent au profit de ce dernier au jour du consentement donné par le promettant an stipulant. Plus exactement le droit du tiers vendeur est né de la première opération et il devient irrévocable par son acceptation. C'est l'émission de la lettre de crédit qui constituerait l'exécution de la promesse. Le tiers a done un droit acquis qui devient irrévocable du jour de l'émission de la lettre de crédit, à condition que celle-ci parvienne au tiers bénéficiaire. La réception de la lettre vaut alors comme acceptation tacite de la stipulation résultant des accords intervenus en dehors de lui.

M. Hamel, dans la note précitée, a critiqué cette théorie en disant: « Dans une stipulation pour autrui à est toujours admis que l'engagement du promettant envers le bénéficiaire est intimement hé à la manière dont le stipulant exécute ses propres obligations à l'égard du promettant. Dans le crédit confirmé, l'irrévocabilité absolue de l'obligation contractée par le banquier créditeur exige que cette obligation soit affranchie de tous les liens

(1) Monitore det Tribunal, 1920, p. 345.

(2) P. Maruis, Le crédit confirmé.

qui l’unissent aux rapports juridiques du banquier et de l'acheteur. Peu importe au vendeur que l’acheteur ne fournisse pas les fonds qu'il avait promis au banquier, peu importe que l'acheteur tombe en faillite. »

Théorie de la délégation.

Cette dernière théorie a été soutenue en France par M. Hamel (1), mais s’est beaucoup développée en Îtalie grâce à M. Asquini (2) qui en est en quelque sorte le père, et par M. Folco (3). Malgré les quelques objections faites, j’adopterai cette théorie qui se rapproche davantage des faits.

Dans cette théorie, le banquier devient le délégué que l'acheteur déléguant désigne au vendeur délégataire : l'acheteur est bien débiteur du prix envers le vendeur, et il est créancier du crédit envers le banquier. En désignant son propre débiteur comme débiteur de son propre créancier, il agit bien par une délégation.

La délégation, a dit M. Marais (4), continuant la comparaison entre la délégation et notre crédit, ne nécessite pas de signification par exploit d’huissier. [1 en est de même dans le crédit confirmé : on ne voit qu'un acte sous seing privé émis par la banque. Ne peut-on pas dire qu'il y à une délé-

(1) Hamel, sous Dalloz, 1926.1.201.

(2) Pagamento mediante « Rimborso di Banca », Riy. dir. comm., 1922.1.244.

(3) Folco, Credito confirmato di Banca, p. 46. (4) Marais P., Le crédit confirmé, p. 24...

Dit

gation imparfaite, ce qui explique assez bien l'irrévocabilité de l'engagement du banquier. Entre le banquier créditeur et le client acheteur, la délégation justifie l’ordre donné. En vertu d’une manifestation expresse de volonté, l’acheteur a donné au banquier l’ordre d’ouvrir le crédit confirmé et d'assumer les obligations résultant de cet engagement. Dès que le contrat s’est formé définitivement par l’acceptation des deux autres contractants, l'acheteur perd tout droit de révocation (1).

On peut cependant faire quelques objections à cette théorie. Le tiers qui joue le rôle de délégataire doit accepter la délégation, pour qu’un lien de droit naisse entre lui et le délégué. Or dans le crédit confirmé, par le seul fait de émission de la lettre de crédit, le lien juridique existe entre le vendeur délégataire et la banque déléguée. Certains ont dit que l’acceptation était tacite.

M. Hamel, dans sa note au Dalloz, ajoute à ce propos : l’acceptation du vendeur est tacite, elle résulte du fait que le vendeur a exigé ou accepté un crédit confirmé et qu'il n’a pas protesté contre la personnalité du banquier choisi comme créditeur.

On peut encore dire contre cette théorie que le droit du délégataire contre le délégué ne naît qu’au moment où le délégataire accepte la délégation. Dans le crédit confirmé, 1l ne pourrait y avoir acceptation, si toutefois 1l y en a une, qu’au moment où le vendeur a reçu la lettre de crédit, puisqu'il n’a

(1) Note Hamel, sous D. 1926.1.201.

pu avoir connaissance de cette délégation auparavant. Mais le droit du bénéficiaire du crédit confirmé naît dès l'ouverture de crédit par la banque. Si on admet la délégation, on retarde ainsi la naissance du droit direct du vendeur, jusqu’à l’arrivée de la lettre de crédit chez lui.

Malgré ces quelques objections, je crois que c’est la théorie la plus capable de se rapprocher de la complexité des faits. De plus, la délégation explique l'irrévocabilité de l'engagement du banquier. Elle exige que cette obligation devienne définitive le Jour où le vendeur délégataire prend connaissance de l’obligation contractée par le créditeur, c’est-àdire le jour où il reçoit la lettre de crédit adressée par le banquier.

Entre l'acheteur et la banque, par le fait que le contrat s’est formé, par l'acceptation des deux autres contractants, l’acheteur perd tout droit de révocation.

29 En droit anglais.

Nous ne trouvons pas les théories utilisées sur le continent pour expliquer la lettre de crédit. [I n’y a rien de bien étonnant à cela puisque beaucoup des institutions françaises du Code civil n'existent pas en Angleterre.

Les auteurs anglais ont également éprouvé beaucoup de difficulté pour expliquer notre institution.

Théorie de l'offre (offer theory).

Parmi les théories anglaises qui ont essayé d’expliquer le mécanisme de la lettre de crédit, il en est une qui semble avoir obtenu quelque faveur auprès des Cours de justice anglaises (1), et qui a été suivie par elles jusqu’à une époque récente. Certains la considèrent même comme la théorie jurisprudentielle orthodoxe des pays anglosaxons (2). C’est la théorie de l’offre (offer theory).

Le banquier qui émet la lettre de crédit fait une offre au vendeur que celui-ci peut accepter en présentant à son banquier une lettre de change accompagnée des documents (3). Les termes de cette offre sont, on le conçoit, contenus dans la lettre de crédit. C’est elle qui détermine les droits du vendeur sur la banque.

Finkelstein (4) considère que cette offre faite par le banquier émetteur peut être acceptée par trois actes différents : 1° le fait de contracter une vente, 20 quelques actes préparatoires pour la délivrance des marchandises qui doivent être vendues, 3° et c’est ce dernier acte que la majorité des auteurs semble considérer comme plus caractéristique, la présentation à la banque ou la négociation de l'effet et des documents.

Pour ce qui est du crédit révocable, la théorie

) Urquhart Lindsay v. Eastern Bank, 1922, 1 K. B., 321. ) Legal, Le crédit confirmé en pays étranger, p. 55.

) Gutteridge, op. cit., p. 19.

( ( ( (4) Finkelstein, op. cit., p. 280.

fonctionne à merveille : le banquier, par l'émission d’une lettre de crédit non confirmé, ne prétend pas s’obliger à accepter tous les effets que lui présentera le vendeur, ni même un effet déterminé ; ceci est spécifié dans la lettre de crédit. C’est simplement une offre que fait le banquier. On sait que toute offre en droit anglais est révocable tant qu’elle n’a pas été acceptée.

Quand le vendeur présente les effets ainsi que les documents au banquier, il manifeste par là qu'il accepte l'offre qui lui est faite, mais jusqu’à ce moment le banquier peut révoquer le crédit qu’il a ouvert. La théorie de l’offre cadre bien, nous le voyons, avec le cas du crédit révocable.

Tout autre est le cas du crédit confirmé. Si le vendeur a été averti par la banque correspondante qu'un crédit confirmé a été ouvert et qu'il n’en profite qu’un certain temps après, on pourrait dire, en appliquant cette théorie de l’offre, que la banque pourrait révoquer la lettre de crédit qu’elle a émise. Ceci va à l’encontre de la pratique du crédit confirmé qui ne peut être révoqué. De plus le vendeur subirait un grave préjudice, puisqu'il a demandé un crédit confirmé pour se mettre à l’abri d’une révocation possible de ce crédit. On arrive ainsi à supprimer la distinction entre le crédit révocable et le crédit irrévocable.

Pour pouvoir faire cependant cadrer la théorie de l’offre avec le crédit confirmé, certains auteurs ont dit: ce n’est pas la présentation des effets et des documents par le vendeur à la banque qu’il

faut considérer comme l’acceptation de l'offre de ce dernier, mais certains actes, faits en accord avec le crédit, tels que les achats du vendeur à ses propres fournisseurs. Si on accepte la variante de cette théorie, elle ne cadre plus avec la réalité des faits, tout d’abord parce que le banquier n’a pas connaissance de l’acceptation du vendeur puisqu'il ne peut savoir le moment où ce dernier fait ses achats. D'autre part, la théorie ne s’applique plus quand il s’agit du crédit non confirmé, puisque c’est jusqu’à la présentation des effets à la banque que celleci peut révoquer le crédit.

Théorie de la garantie (guarantee theory) (1).

Une seconde théorie qui a été développée aux Etats-Unis, mais n’a pas trouvé de faveur, est la théorie de la garantie ou guarantee theory. Le banquier en émettant un crédit ne ferait que garantir le paiement du prix des marchandises. Au lieu de promettre, comme il le fait dans le crédit confirmé, qu’en tout état de cause 1l paiera le vendeur, et de s’engager ainsi personnellement, il n’assume qu'une responsabilité de second plan en garantissant la dette de l’acheteur.

” Cependant cette théorie semble oublier qu’au cas de crédit confirmé, c’est sur le banquier que repose le poids de la transaction, c’est lui qui en supporte les risques ; autrement dit, le banquier a une responsabilité de premier plan et non de second

(1) Finkelstein, op. cit., p. 32.

plan comme cette théorie le lui accorde, puisqu'il ne ferait que garantir et non s’obliger personnellement. Le banquier accepte en effet de payer tout à fait indépendamment du fait que l'acheteur est en défaut ou non. La guarantee theory est ainsi en butte à de graves objections ; car st elle prévalait, elle détruirait l’utilité que rendent dans les affaires de tels crédits.

On peut encore dire que le Statuts of Frauds (1) dispose qu'aucune action ne devra être intentée sur le fondement de certains contrats, s’ils ne sont prouvés par un memorandum ou uné note écrite portant la signature de la partie que l’on veut poursuivre ou de son mandataire à ce autorisé. Parmi l’énumération des contrats soumis à cette loi, nous voyons au deuxième paragraphe : 2° promesse de répondre des dettes, de la faute ou de la mauvaise gestion d'autrui.

C’est donc un contrat non solennel qu’il est nécessaire de prouver au moyen d’un écrit.

Si on admettait la théorie de la garantie, il faudrait exiger la rédaction d’un écrit par lequel le banquier s’engagerait à garantir la dette de l’acheteur, ce qui rendrait fort compliqué ce crédit que la pratique a tellement simplifié.

On peut aussi remarquer qu’au cas où on accepterait cette théorie, 1l faudrait appliquer les règles relatives à la libération de la caution. Le contrat dans cette conception se différencie peu du contrat

(1) Statuts of Frauds, $S. 5. À et 2, 8 et 9 Vict. Ch. 106 s,, 3.

AT

de cautionnement, puisque le banquier ne fait que garantir la dette de l’acheteur.

La caution, dit Stevens (1), a droit à sa libération dans tous les cas qui concernent le cautionnement, notamment si le créancier a modifié les termes du contrat cautionné sans l’assentiment de la caution. La véritable règle à mon avis, continue-t-il, c’est que, lorsqu'il intervient une convention quelconque avec les contractants se référant au contrat cautionné, la caution devrait être consultée (2). La banque devrait alors avoir connaissance de tous les contrats entre le créancier, c’est-à-dire le client acheteur, et le débiteur, c’est-à-dire le vendeur.

Bien plus simple est la lettre de crédit, puisque l'acheteur se contente de demander à la banque d’accepter les traites du vendeur pour un montant indiqué contre certains documents spécifiés. On voit aisément les complications que ce système engendrerait.

Théorie de « l’estoppe » (forclusion).

On a également essayé de dire que la lettre de crédit était une représentation et que le banquier avait reçu le prix ou son équivalent pour le vendeur, et que le banquier était forclos (estoppel) de contester qu’il détenait l’argent pour le compte du vendeur qui agit en accord avec la représentation (3).

(1) Stevens, op. cit., p. 444.

(2) Cotton L. V. dans Holme Brunskill, 3 Q. B. D., 495 et 505.

(3) Gutteridge, op. cit., p. 20.

Pour comprendre ce système, il faut préciser ce que sont ces institutions du droit anglais auxquelles on fait allusion.

Qu'est-ce que la représentation et l’estoppel en droit anglais ? Si quelqu'un déclare expressément ou par son attitude à l’égard d’un tiers qu’une autre personne est qualifiée pour le représenter, bien que la procuration en question n’ait pas été donnée, il y a représentation par estoppel. Peu importe que le soi-disant représentant n'ait pas de procuration ou l’ait outrepassée; si le tiers a agi en ayant foi en cette déclaration, celui qui l’a faite ne peut dire après coup que la capacité de représentation n'existait pas. Il est empêché (estopped) de nier la procuration malgré son inexistence effective (1).

Il ÿ a ici une application très générale de la théorie des effets de l’apparence si importante dans les droits des différents pays (2).

Cette théorie pouvait à première vue s'appliquer à notre cas. Le banquier étant représentant de l'acheteur dont il a reçu les fonds pour payer le vendeur. Le cas Morgan Larivière (3) a cependant mis un terme à cette façon de penser, et on peut dire qu’il a rejeté définitivement la théorie de l’estoppel.

(1) A. Curti, Droit commercial, p. 43. V. également Stephen, III, traduction française, p. 369 ; Stevens, p. 203 et suiv.

(2) V. à ce sujet Les effets juridiques de l’apparence en droit privé, par Ilonesco.