CHAPITRE XIX

Les diverses théories déterministes que je viens d'examiner, en écartant l'idée de responsabilité morale, écartent par cela môme Tidée de justice et cherchent uniquement dans Tutilité sociale le fondement de la pénalité. Cette doctrine de Futilité n'est pas nouvelle ; elle a été, dans l'antiquité, formulée par Épicure, et soutenue, dans les temps moderaes, plus particulièrement en AngleteiTe, par J. Bentham et J.-Stuart Miil, esprits puissants, ingénieux, chez qui la rectitude du jugement n'est malheureusement pas égale à la souplesse de la pensée.

Je n'ai pas à apprécier Bentham comme moraliste ; la critique de ses théories philosophiques a été faite et si bien faite que je ne puis songer à la recommencer. En morale, là doctrine de Bentham révolte si fort la conscience que je m'explique la juste sévérité de Jouffroy et de Macaulay, qui l'ont appréciée. Mais en législation, quelque incomplète qu'elle soit, elle est loin de présenter les mômes dangers. La théorie de l'utilité générale, qui est fausse en morale, a unie grande part de vérité en législation. Le législateur se préoccupe beaucoup et à bon droit de l'utilité des règles qu'il impose. La loi ne doit défendre et punir que des actes nuisibles à la société. La peine édictée par la loi n'est légitime que si elle est nécessaire. Si on peut la remplacer par une sanction civile, par la simple réparation du préjudice, elle n'a plus de raison d'être. Dans certains cas, la considération de l'utilité sociale arrête des poursuites, qui sont commandées par la loi morale. Ainsi, la prescription de l'action publique est évidemment dictée par cette considération. De même, celui qui a tenté de commettre un crime, qui a commencé à l'exécuter, et qui abandonne volontairement son projet, celui-là, au regard de la loi morale, est coupable et mérite une punition ; la loi pénale cependant lui pardonne, afin d'encourager le repentir, dans un intérêt social.

On voit par c^ exemples, que je pourrais multiplier, que ridée d'utilité joue un rôle considérable dans les législations pénales. Faudra-t-il dire alors, avec Mill, que la justice « reste le nom approprié à certaines utilités sociales, qui sont de beaucoup plus importantes, plus absolues, plus impératives que toutes les autres de môme espèce » ? Est-il vrai que le législateur n'a pas à s*inspirer d'un droit naturel, mais seulement de Tinlérét de la société, qu'il crée le droit, en Tappuyant sur la peine, que, suivant Bentham, « il distribue parmi les membres de la société les droits et les obligations » ?

Pour les utilitaires, ce qui est juste, c'est ce qui est ordonné par le législateur; l'injustice est la violation de la légalité. « Avant qu'il y eût de gouvernement dans le monde, dit Hobbes. il n'y avait ni juste ni injuste, parce que la nature des choses est relative au commandement qui les précède. La justice ou l'Injustice viennent de celui qui gouverne, de sorte que les rois légitimes rendent une chose juste en la commandant et injuste lorsqu'ils en font défense (1). » C'est la théorie exposée par Glaucon dans la République de Platon : « On appelle juste et légitime ce qui fut ordonné par la loi (2). » J.-Stuart Mill fait aussi dériver l'idée de justice de la conformité à la loi. Mais n'est-ce pas plutôt le contraire qui est la vérité ? N'est-ce pas la loi positive qui résulte de la notion antérieure de la justice naturelle ? Lorsque les premiers législateurs ont édicté des lois, 11 fallait bien qu'ils eussent l'idée que tel acte était injuste et nuisible, qu'il devait être défendu, que tel autre pouvait être permis. Est-il possible de dire que le meurtre, le vol ne sont devenus des actes Injustes que parce qu'ils ont été défendus ; qu'ils tirent leur criminalité des prohibitions légales ; qu'avant quïls fussent défendus par la loi positive, il n'était pas injuste de tuer, de voler? Le législateur ne crée pas le juste et l'injuste, 11 ne fait que le proclamer, le sanctionner. Ce n'est pas parce que la loi positive punit le vol, le meurtre, que le vol et le meurtre sont des crimes, mais ces crimes sont punis parce qu'ils blessent les droits de la société et des citoyens. « S'il n'y avait à Rome, sous le règne de Tarquin, aucune loi écrite contre l'adultère, s'ensuîtil que Sextus Tarquin n'ait point fait violence à Lucrèce, flUe de Trecipitinus, au mépris de l'éternelle loi ? Non, il existait déjà une

(1) De Cive, ch. xii, § 1.

raison, émanée de la nature des choses, qui pousse au bien, qui détourne du crime; celle-là ne commence point k être loi du jour seulement qu'elle est écrite, mais du jour qu'elle est née ; or elle est contemporaine de l'inlelligence divine. Aussi la loi véritable et primitive, ayant caractère pour ordonner et pour défendre, est la droite raison du Jupiter suprême (1). » Cette idée qu'au-dessus des commandements du législateur, il y a une justice supérieure qui émane de Dieu et dont la justice sociale doit s'inspirer, avait été aussi exprimée, on le sait, par Socrate et par Sophocle. « Connaissez-vous, Hippias, dit Socrate, des lois non écrites? — Sans doute, celles qui rognent dans tous les pays. — Direz-vous que ce sont les hommes qui les ont portées î — Et comment le dirai-je, puisqu'ils n'ont pu se rassembler tous dans un môme lieu, et que d'ailleurs ils ne parlent pas la même langue ? — Qui croyez-vous donc qui ait porté ces lois? — Ce sont les Dieux qui les ont prescrites aux hommes. » (Xénophon, Mémoires de Socrate, 1. IV, ch. iv.) « Ces lois non écrites, mais impérissables, émanées des Dieux, sont éternelles. » (Sophocle, Antigone,)

Une action défendue par le législateur n'est pas injuste parce qu'elle est défendue, mais elle est défendue parce qu'elle est injuste et nuisible à la société. « Si les volontés des peuples, les décrets des chefs de l'État, les sentences des juges fondaient le droit, le vol serait de droit, l'adultère, les faux testaments seraient de droit, dès qu'on aurait Tappui des suffrages ou des votes de la multitude (2). » Est-ce que cela est possible ? Donc, il n'est pas vrai que c'est la loi qui crée le juste et l'injuste, puisque, avant les prohibitions de la loi positive, il était injuste de voler, de commettre l'adultère et de fabriquer de faux testaments. « Comme tous les hommes en conviennent par une sorte d'inspiration divine, il est des choses qui seraient naturellement justes, quand même les hommes ne se seraient pas réunis en sociétés (3). » Sans doute, les lois pénales fortifient le sentiment de la justice, et développent le sentiment de réprobation qui s'élève dans la conscience contre les actes injustes. Mais en punissant les actes qui portent atteinte à la vie, à la propriété, à rhonneur des citoyens, elles ne font que défendre des actes

(l) Cicéron, les LoiSf 1. U, § 4.

(2)1(1., ibid,, 1. I, § 16.

(3) Aristote, la Rhéloriquey l. l, ch. xiu

déjà prohibés par la loi naturelle. « Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on eût tracé de cercle, tous les rayons n'étaient pas égaux (i). »

Pour les crimes et les délits les plus graves, il est bien évident que la loi ne punit pas seulement des actes nuisibles à la société, mais des actes contraires à la loi morale. Mais, objectent les utilitaires, il y a un grand nombre de faits qui sont punis, bien qu'ils n'aient pas été commis dans une intention criminelle, notamment l'homicide et les blessures involontairies, la mendicité, le vagabondage, les infractions aux lois sur l'exercice de la médecine et de la pharmacie, les contraventions de simple police, les contraventions aux lois fiscales, etc. En quoi, par exemple, l'auteur d'un homicide involontaire a-t-il violé la loi morale ? N'est-il pas puni uniquemennt, dans un intérêt social, à raison du préjudice qu'il a causé ? Dans un chapitre précédent, j ai déjà montré qu'il n'est pas puni uniquement à cause du dommage qu'il a causé, mais à cause de la faute qu'il a commise. L'imprudence qui entraîne la mort d'un homme constitue une faute qui mérite d'être punie. « La raison en est que la société exige que nous nous conduisions avec tant de circonspection que notre commerce n'ait rien de dangereux pour les autres hommes (i2t). » Il ne faut pas confondre, qu'on le remarque bien, l'homicide involontaire avec l'homicide accidentel, casuel ; ce dernier n'est pas puni parce qu'il n'est accompagné d'aucune faute. La loi romaine faisait cette distinction : « Celui qui occasionne quelque perte par accident sans qu'il y ait faute ou dol de sa part est impuni (3). » Au contraire « est réputé avoir tué injustement celui par le dol ou la faute duquel le fait est arrivé (4) ». L'exposé des motifs de l'article 319 du code pénal dit de môme : « Si l'homicide a été commis involontairement par l'effet de circonstances malheureuses ou fortuites, par une de ces causes impossibles à prévoir, qui ne tiennent à aucune négligence ou imprudence de la part de son auteur, cet homicide casuel est un accident et non un attentat ; il est aussi étranger à la volonté qu'à la possibilité de la prévoyance ; il ne présente ni crime ni délit. »

(1) Montesquieu, t Esprit des Lois.

(2) Burlamaqui, p. 85.

(3) Gaïus, ni, § 211.

(4) Id.

Les utilitaires insistent et objectent « qu'on punît souvent et avec raison un homme qui a fait un acte nuisible, mauvais, illégal, ignorant qu'il fit mal ou croyant môme bien faire. Les lois arbitraires, comme par exemple les lois sur les douanes, les règlements des administrations locales sont appliqués tous les jours contre des personnes qui ne les ont pas connus et qui par conséquent n'ont pas cru mal faire (1) ». Il est vrai qu'en matière de contravention, le contrevenant peut être puni uniquement à raison de la matérialité du fait; la loi n'exige pas dans ces cas une intention dolosive, mais elle présume la faute et suppose que l'agent l'a volontairement commise. Si cette volonté présumée n'existait pas, si elle était exclue par la force majeure, la simple contravention de simple pouce elle-même cesseraîf STétre pïïîiTsFâbleT H en serait de môme si le délinquant, par suite d'un état de démence, n'était pas responsable. Ainsi, môme en matière de contravention, dans les infractions aux lois sur les douanes et les contributions indirectes, l'élément moral n'est pas absent. Dès l'instant que pour protéger l'industrie nationale, ou pour se procurer des ressources nécessaires au fonctionnement des services publics, le législateur a mis des droits sur les marchandises étrangères introduites en France, le devoir des citoyens est de se conformer à ces prescriptions. Celui qui les enfreint méconnaît un devoir social. La société augmente le nombre des devoirs 'de rhômme ; ne pouvant vivre qu'en société, l'homme est tenu à des obligations particulières à l'égard du corps social. Les contraventions aux lois fiscales sont, à bon droit, frappées d'une peine, parce qu'elles contiennent la violation d'un devoir social.

Seulement, le législateur devra veiller à ce que la peine ne soit pas hors de proportion avec la faute commise. Souvent cette proportion n'a pas été observée. Ainsi une loi, en date du 3 mars 1822, allait jusqu'à punir de moit la violation de règlements sanitaires. Assurément, la faute commise exigeait une répression, mais ne justifiait pas Tapplication de la peine de mort qui d'ailleurs aurait pu être suppléée plus utilement par des mesures de police. Si en matière fiscale, notamment, on a trop souvent constaté une rigueur barbare dans la législation, c'est parce que le législateur, oubliant la justice, ne se préoccupait que de la raison d'État, de Futilité sociale qu'il comprenait mal. Du temps

(l) Wlart, Du Principe de la morale.

PROAL.

m LE CRIME ET LA PEINE

d'Elisabeth d'Angleterre, Texportation d'une brebis était punie par Tamputalion de la main gauche. En France, Tordonnance des gabelles du mois de mai i680, titre XVII, art. 3, condamnait, en certain cas, les faux sauniers à la peine de mort. La même peine était portée contre ceux qui étaient convaincus d'avoir porté du tabac, des toiles peintes et autres marchandises prohibées en contrebande par attroupement au nombre de cinq au moins avec port d*armes (1). On sait aussi qu'en matière de chasse l'article 14 de l'ordonnance do 1601 autorisait le juge à prononcer la peine de mort pour la quatrième récidive. Ces peines étaient barbares et injustes. Est-il bien sûr que nos lois, en matière de douanes, n'aient pas conservé aujourd'hui encore des vestiges de cette sévérité draconienne ? Le 12 juillet 1888 la 4* chambre de la cour d'Aix, dont je faisais partie, a été obligée de condamner à quatre jours d'emprisonnement et 100 francs d'amende, minimum de la peine, un cultivateur de Menton qui avait introduit sur une barque, d'Italie en France, neuf paquets d'asperges et quelques paniers de pommes ! En matière de vol, d'escroquerie, d'abus de confiance, le juge peut abaisser la peine jusqu'à une amende de simple police, et pour l'importation de quelques asperges, il ne peut user du même droit, il est obligé de prononcer l'emprisonnement I II serait à désirer qu'en semblable matière la loi permit l'application des circonstances atténuantes, comme elle vient de l'autoriser en matière de contributions indirectes (2).

Ce n'est pas seulement dans l'ancien droit que la préoccupation exclusive de l'utilité sociale a conduit le législateur à exagérer la répression. Les rédacteurs du code pénal de 1810, sous l'influence des idées de Bentham, voulant^ dans une pensée d'utilité, exagéfer l^mlïïnTflalioni avaient édicté "des peinesTharbares, le carcanr la marque, la mort civile, la confiscation des biens du condamné ; ils n'avaient pas permis l'admission des circonstances atténuantes^en maïïëfêïïë' cniric. ITesT en lH32'Tiue,""snTis rinspiration de pensées plus humaines, le législateur a fait disparaître les pénalités excessives et étendu aux crimes le principe des circonstances atténuantes.

Le maintien des peines infamantes a été encore décidé par des considérations d'utilité mal entendue. Regardant la peine

(1) Déclaration du 2 août 1729.

(2) Loi du budget de 1888.

comme un remède phannarceutîque (idée qui sera plus tard reprise par J.-StuartMilI), Benlbam estime que « Tinfamie est un des ingrédients les plus salutaires delà pharmacie pénale ». Mais n*est-il pas contradictoire de vouloir amender les criminels et de les déclarer infâmes à perpétuité ? Est-il utile de rendre leur retour au bien plus difficile et de pousser les condamnés à la récidive? Ne serait-il pas plus sage de supprimer la dégradation civique, comme conséquence de toute condamnation à une peine criminelle, et de laisser aux juges la faculté de prononcer, suivant les cas, Tinterdiction de certains droits énumérés dans Farticle 34 du code pénal (1) ?

La préoccupation excessive de Futilité conduit encore Bentham à rechercher l'analogie de la peine avec le crime. C'est ainsi qu'il propose que le coupable de coups et blessures soit à son tour battu, que « dans le cas de faux actes, de faux écrits, la main du coupable soit transpercée par un instrument de fer en forme de plume », que le calomniateur dit la langue percée. Que de langues il faudrait percer, surtout en temps d'élections, s'il fallait percer la langue des calomniateurs ! Il demande aussi que sur le front ou la joue du faux monnayeur on applique un stigmate représentant la pièce de monnaie contrefaite. La castration lui parait la peine la plus convenable pour le viol. Lorsque le crhne aura été commis sous un déguisement, il faudra donner au dé* linquant l'empreinte de ce déguisement par un tatouage.

L'idée de punir le coupable par où il a péché avait été appliquée dans les anciennes législations. Chez les anciens Hindous, et chez les anciens Égyptiens, le roi faisait mutiler ceux qui séduisaient les femmes des autres (2). Les anciens Égyptiens arrachaient la langue à l'espion qui avait dévoilé les secrets de l'État, coupaient les mains aux faussaires, aux faux monnayeurs. Gharlemagne punissaitle faux monayeur delà perte de la main droite. Le blasphémateur avait la langue percée à la quatrième récidive, d'après une ordonnance de Charles VII, et à la septième récidive, d'après une déclaration de Louis XIV du 30 juillet 1666. Cette recherche de l'analogie de la peine avec le délit, qui est séduisante au premier abord, puisqu'elle a été recommandée par Aristote (3), Montesquieu et Beccaria, est une fausse

(1) Le nouveau code pénal des Pays-Bas a aboli les peiues infamautes.

(2) Lois de Manou, VHl, 352 ; Diodore, 1. I, § 78.

(3) Morale à Nicomaque, X, 9. /^ i

conception de la pénalité ; elle conduirait à une variété infinie de supplices. La raison tend à la simplification des peines. De plus, en voulant exagérer la rigueur des peines, dans llntérét social, on s'exposerait à agir contre cet intérêt. Les supplices trop rigoureux finissent par endurcir les cœurs ; ils perdent une partie de leur efficacité, s'ils ne sont pas acceptés par la conscience publique et par la conscience des délinquants.

Si on veut bien se rendre compte des erreurs déplorables où le législateur peut tomber quand il ne s'inspire que de l'utilité sociale, il faut encore jeter un coup d'œil sur Tancien droit, les lois révolutionnaires et le code pénal de 1810. Que dlnnocenls déclarés coupables, parce qu'on les croyait nuisibles à la société 1 Que de lois révoltantes ont foulé aux pieds la justice et le bon sens I « Quand il s'agit du crime de lèse-majesté au premier chef, les enfants du coupable, quoique innocents, ne laissent pas d'être punis, afin d'imprimer une plus grande horreur de ce crime, et que les pères soient encore plus détournés par là de l'envie de le commettre (1). » La seule expression d'une pensée criminelle non suivie d'exécution avait suffi pour faire pendre un enfant de douze ans, qui avait dit en jouant qu'il pourrait recommencer un jour le crhne de Jacques Clément. Il n'était pas nécessaire que les preuves du crime de lèse-majesté fussent aussi complètes que pour les autres crimes! Enfin, dans ce cas, la folie n'excusait pas Je crime !

C'est au nom du salut de l'État que le décret des 10-12 mars 1803 autorisait le tribunal criminel extraordinaire « de prononcer la peine de la déportation contre les auteurs de crimes et délits contre la sûreté de l'Etat, ou tendant à rétablir la royauté, qui ne sont pas prévus par le code pénal, encontre ceux dont la résidence sur le territoire français serait un sujet de trouble et d'agitation ! >^ C'était aussi pour sauver la patrie que la monstrueuse loi du 22 prairial an II punissait de mort ceux qui avaient favorisé la retraite et l'impunité des conspirateurs et de l'aristocratie, ceux qui avaient cherché à égarer l'opinion, etc. I... Sous l'empire de la préoccupation exclusive de l'intérêt social, le code pénal de 1810 avait maintenu le crime de non-révélation de complot, en se contentant d'adoucir la peine (2). Dans l'ancienne législation française, le fils qui avait connaissance

(1) Jousse, t. m, p. 687.

(2) Articles lOi à 107.

d'un complot tramé par son père était tenu de le dénoncer, « à peine d'être puni comme complice » (1). C'était la reproduction d'une loi de Justinien. N'était-ce pas monstrueux ? La liste des lois iniques serait longue, si on voulait énumérer toutes celles qui ont été édictées au nom du salut public ; car, ainsi que Ta déjà fait observer Grotius, les politiques, en général, sont peu soucieux de la justice et se croient très habiles quand ils violent le droit dans l'intérêt de l'État : « peu leur importe le juste et l'honnête ; ils ne considèrent que l'utilité et n'ont autre chose dans la bouche. » Ils sont très portés à dire comme Caïphe : « Il faut qu'un individu périsse pour le peuple et que la nation soit sauvée I » L'individu est sacrifié, on fait même périr des catégories de suspects ; mais la nation, loin d'être sauvée par ces lois de salut public, voit son honneur et ses intérêts compromis. En recherchant uniquement l'utilité générale, le législateur s'expose à la manquer, tandis que souvent, au contraire, en ne poursuivant que la justice, il trouve par surcroît l'utilité. Il faut que l'utilité sociale soit réglée par la loi morale, pour que la loi ne devienne pas un instrument d'oppression, et n'érige pas en crimes des faits innocents, qui seront par erreur considérés comme nuisibles.

Mais, objectent les utilitaires, « si la justice est complètement indépendante de l'utilité et peut être per se un principe régulateur, que l'esprit admet à la suite d'un simple examen intérieur, il est difficile de comprendre pourquoi cet oracle intérieur est si ambigu et pourquoi tant de choses paraissent successivement justes ou injustes, suivant le jour d'où l'on se place pour les regarder » (2). Bien avant John-Stuart Mill, Carnéade, Pascal, Montaigne et Voltaire avaient fait en teimes plus saisissants le procès de la raison humaine et des lois positives. « S'il y avait une justice naturelle, tous les hommes recon naîtraient les mêmes lois, et dans un même peuple les lois ne changeraient pas avec les temps... » Or « si je voulais parcourir les lois, les institutions, les mœurs et les coutumes, je ne dis .pas des divers pays du monde, mais d'une seule ville et de Rome elle-même, je prouverais qu'elles ont mille fois changé » (3). On

(1] InsiituleSf Muyard de Vouglaus, p. 327.

(2) Mill, VVtilitarisiney p. 113.

(3) ClcôroD, De la République, m, § 11, 10. Voy. aussi Montaigne, l.XI,ch.xii, et les Pensées de Pascal.

connaît les célèbres passages de Montaigne et de Pascal, sur les variations et les contradictions des législations: «Quelle vérité est-ce que ces montagnes bornent, mensonge au nom de ce qui se tient au delà ?... Quelle bonté est-ce que je voyais hier eu crédit et demain ne Tétre plus et que le trajet d'une rivière fait crime ? » « Plaisante justice, s'écrie à son tour Pascal reproduisant la pensée de Montaigne presque dans les mômes termes, plaisante justice qu'une rivière ou une montagne borne 1 Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au delà 1 »

Les passages célèbres de Montaigne et de Pascal sur les contradictions des législations sont plus éloquents que justes. En effet, ce qui varie suivant qu'on est en deçà ou au delà des Pyrénées, ce n'est pas Tappréciation de la législation et de la conscience publique sur les crimes. Des deux côtés des Pyi^énées, le meurtre, l'empoisonnement, le vol, Tescroquerie, l'abus de confiance, etc., sont également flétris etréprimés. Les variations législatives ne portent que sur les lois relatives à l'organisation politique et sociale. Les lois politiques, les lois sur la presse, le droit d'association, etc., changent nécessairement suivant la forme du gouvernement, la constitution de la société, le degré d'instruction et de liberté dans chaque pays. Dans cette partie spéciale de toute législation, le nombre des délita diminue à mesure que la liberté politique augmente (i). Les progrès de l'économie politique, les transformations économiques produites par la facilité des communications ont encore amené une grande diminution dans le nombre des délits (2). Les progrès des sciences naturelles ont aussi fait disparaître les délits de sorcellerie et de magie. De plus, même dans la législation civile,lesrèglesquiconcenientla constitution de la propriété et de la famille varient et doivent varier suivant l'organisation sociale des nations.

(i) L*anclenne législation prodiguait la peine de mort contre les crimes politiques, les écrits ditramatoires contre le roi étaient punis de mort! Jousse (t. III, p. 690) rapporte plusieurs arrêts de condamnation à mort contre des écrivains qui avaient composé des libelles diffamatoires contre le roi.

(2) Quand ou étudie les anciennes législations, on est profondément étonné des lois vraiment stupides et cruelles que Tignorance des faits économiques a fait édieter. Ceux qui transportaient des blés, grains et légumes hors du royaume sans permission du roi étaient punis comme criminels de lèse-majesté. (Lettres patentes du 12 mars 159">, et déclaration du 22 décembre 1698 ; Jousse, t. III, p. 694.) U était défendu aux sujets du roi de faire le commerce de la mer du Sud à peine de mort. (Dérlaration du 29 janvier 1716; Jousse, t. III, p. 695.) « A l'égard de ceux qui transportent ou font transporter hors du royaume de l'or ou de l'Argent, monnaie ou non monnaie, ils doivent être punis de mort. » (Joussg, t. I|I, p. 094 ]

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L UTILITARISME ET LA PEINE 47i

C'est sur cette partie des lois pénales et civiles, qui changent suivant la constitution politique, que portent principalement les variations observées dans les législations. Aristote en avait déjà fait la remarque. Répondant à cette objection tirée contre le droit naturel des grandes variations législatives, il disait très judicieusement : « Cela n'est vrai que jusqu'à un certain point... Il y a des choses qui sont naturellement sujettes aux changements, quoique toutes ne le soient pas ; il y a donc un droit naturel et il y en a un autre qui ne dérive pas de la nature (1). »

Mais les utilitaires n'ont que des railleries pour « la prétendue justice éternelle des métaphysiciens (2) », pour la raison éternelle, le droit naturel. Pour Bentbam, la loi naturelle, le droit naturel ne sont que des Actions et des métaphores (3). 11 raille Blackstone , Montesquieu et Turgot d'invoquer la loi de la nature. Opposer le droit naturel au droit légal, c'est, selon lui, ébranler la légalité (4) ; considérer les lois positives par leur rapport avec ce prétendu droit naturel, c'est substituer « au raisonnement de l'expérience toutes les chimères de l'imagination ».

Je ne crois pas que les railleries de Bentham exigent une longue réfutation. Sans doute, lorsqu'une loi positive est contraire à la raison et révolte la conscience, on en demande l'abrogation au nom de la raison et du droit naturel, et tôt ou tard la loi inique est emportée par les protestations de la conscience indignée. Faut-il regretter les lois iniques ? Est-ce que leur abrogation n'est pas un immense bienfait pour l'humanité? Toute œuvre humaine a besoin d'idéal ; pourquoi se plaindre que l'œuvre législative ait aussi un idéal, dont elle s'efforce de se rapprocher? Quoi qu'en dise Bentham, c'est en consultant cet idéal, en recherchant « ce qui est bien ou mal, selon la nature des choses » (5), que le législateur améliore son œuvre. Il y a, en effet, des règles de justice qui découlent de la nature des choses, et Montesquieu n'a pas eu tort de définir les lois les rapports îiécessaires qui résultent de la nature des choses. « Ce qui est

(1) Morale à NicomaquCy V, 7.

(2) Lombroso, l'Homme criminelf p. 97.

(3) Traités de législation^ 1, p. 132 et suiv.

(4) Pascal Tavait dit aussi daus le même senn : « I/art de froDder et boulererser les Etats et d'ébranler les coutumes établies, en sondant jusque dans leur source, pour marquer leur défaut de justice... c*est un jcq sûr pour tout perdre. »

(5) Platon, le9 Lois, 1. 1.

bien conforme à Tordre est tel par la nature des choses et ndépendant des conventions humaines (1). »

Bentham lui-môme, après avoir nié le droit naturel, ne le reconnaissait-il pas quand il disait : « Les peines de la sanction morale sont antérieures à la formation des gouvernements. Avant d'avoir fait une association politique, avant de s'être donné des magistrats et des lois, les hommes vivant entre eux en tribus et en familles avaient déjà des notions de bien et de mal et des règles morales de conduite... C*est le fond sur lequel les premiers législateurs ont travaillé, le modèle qu'ils ont suivi (2). » Par une contradiction semblable, Mill paraît admettre aussi que la légalité ne constitue pas toute la justice, puisqu'il reconnaît lui-même que « la loi ne peut être le critérium de la justice, qu'elle peut accorder un bien à une personne et un mal à une autre, bien et mal que condamne la justice » (3). On voit par ces passages de Bentham et de Mill, qui sont en contradiction avec leur théorie, que lorsque l'auteur d'un système philosophique ou juridique qui heurte le sens commun ne surveille pas attentivement l'expression de sa pensée, son esprit faussé par le système tend à se redresser et à rentrer dans la vérité. L'esprit de système, même servi par une puissante intelligence, ne peut parvenir à éviter ces contradictions, qui sont une nouvelle preuve de la force du sens commun dans les matières qui touchent à la conduite de l'homme et des sociétés.

Mais Tesprit de système ne tarde pas à faire oublier à Bentham les données du sens commun et du sens moral, qui ne sont pour lui que des rêveries (4); il propose, lui aussi, de réformer la langue. Les termes juste^ injuste^ morale immoral^ bon^ mauvais sont employés par lui comme des termes renfermant des idées de certaines peines et de certains plaisirs... « La vertu n'est un bien qu'à cause dos plaisirs qui en dérivent; le vice n'est un mal qu'à cause des peines qui en sont la suite. Le bien moral

(1) J.-J. Rousseau, le Contrat Social, 1. H, ch. vi.

(2) Traité des peines, t. I, p. 301.

(Z)Vl]lUitwnsme, p. 89. Il importe aussi de rappeler que, si Moutaigne et Pascal ont vivement raillé les imperfections des lois humaines, ils ont non moi os énergiquement affirmé rexisteuce d'un droit naturel. « La justice en soy, dit Montaigne, naturelle et universelle, est aultrement réglée et plus noblement, que n'est cette aultre justice spéciale, nationale, contrainte, au besoin de nos polices. » (Liv. III, chap. i«'.) « Il y a sans doute des lois naturelles, écrit aussi Pascal... Ces mots nous émeuvent ; on ne pèche qu'en l'application. » [Pensées.)

(4) Traités de législation, p. 11.

n'est bien qiie par sa tendance à produire des biens physiques ; le mal moral n'est mal que par sa tendance à produire des maux physiques (1). » C'est l'utilité d'un acte qui en fait la justice. C'est l'utilité d'un engagement qui en fait la force. Au lieu de dire : il est juste de tenir ses engagements, on devrait dire, suivant Bentham : il est utile de tenir ses engagements. Il convient toutefois que « en quelques circonstances le mot utile parait trop faible pour exprimer la force obligatoire dont il est désirable qu'il donne l'idée. L'esprit ne se trouvera pas satisfait d'expressions telles que celle-ci : il est inutile d'assassiner... les principes de l'ascétisme et du sentimentalisme étant dans un état de rivalité avec le principe de l'utilité ; l'emploi de ce terme pourrait servir de prétexte pour rejeter des propositions qui sans cela eussent été admises » et il propose (2) de remplacer le mot utile par celui de convenable. « On ne saurait, dit-il, rien objecter c'i ce mot sous le rapport de la force de l'expression. » On dira donc : Il n'est pas convenable d'assassiner son ami ; il n'est pas convenable d'empoisonner sa femme ; il n'est pas convenable d'incendier la maison de son voisin ! Mill a compris que Thorreur qu'inspire le crime n'était pas suffisamment rendue par cette expression, que le meurtre, l'incendie, l'empoisonnement, etc., ne sont pas convenables ; à la différence de Bentham, il reconnaît que l'expression d'utilité générale « ne semble pas exprimer avec assez de puissance la force de l'obligation, l'énergie particulière du sentiment (3) » ; il pense que cela tient à ce qu'il entre dans la composition du sentiment de justice, « non seulement un élément rationnel, mais encore un élément animal, la soif des représailles ». Cet instinct animal est moralisé par la sympathie. Sans doute, le désir de se venger, de rendre le mal pour le mal est un sentiment naturel comme l'instinct de se conserver. Mais ce désir de vengeance n'est pas seulement un désir animal de rendre le mal pour le mal, il contient une notion de la justice, le principe du talion ; à la colère ressentie par la victime d'une violence vient se joindre l'idée que l'offenseur commet un acte injuste, qu'il mérite une punition, un mal égal à celui qu'il a fait subir, L'offensé qui se venge pour se faire respecter, lui et les siens, sent qu'il a le droit d'agir ainsi parce qu'il est en état de

(1) Traités de législation, t. I, p. 5.

(2) Ibid.y p. 45.

3) VUtilitaHsmey TH.

légitime défense. Ce sentiment de justice blessé par la violence, cette conscience qu'on agit légitimement en repoussant une injuste agression et en infligeant à Tagresseur une punition méritée, tous ces sentiments sont autre chose qu'un désir animal de représailles. Lorsqu'une personne que noua n'aimons pas soufiTre une injustice, nous éprouvons de l'indignation contre l'auteur de l'injustice et le désir de le voir puni, parce que toute injustice nous indigne, même lorsqu'elle est commise à l'égard de ceux qui ne sont pas nos amis.

Est-il vrai que le désir de punir tire uniquement son intensité (i) aussi bien que sa justification morale du besoin de sécurité, ce besoin si vital, si bien appprécié par Bentham (2)? Que se passe-t-il en nous, lorsque nous apprenons que l'auteur d'un crime horrible est resté inconnu et par suite impuni? Si le coupable est au milieu de nous, un sentiment de crainte s'élève en nous : un ennemi public est parmi nous; après avoir frappé notre voisin, il peut aussi nous frapper. Mais, à côté de ce sentiment de crainte, de ces préoccupations personnelles, n'y a-t-il pas aussi un sentiment désintéressé d'indignation qui nous fait désirer la punition du coupable, même lorsque nous n'avons rien à craindre de lui? Si le coupable habite loin de nous dans une autre contrée, bien que notre sécurité ne soit pas menacée par lui, notre indignation subsiste contre lui; son impunité nous révolte, nous ne pouvons nous résigner à la pensée que ITiomme criminel puisse échapper au châtiment qu'il a mérité ; si la justice humaine ne peut le découvrir, nous en appelons alors à la justice de Dieu. De même, lorsque nous lisons dans l'histoire le récit d'un de ces innombrables forfaits qui en remplissent toutes les pages, est-ce le souci de notre intérêt personnel et de la sécurité publique qui fait bondir notre cœur d'indignation? Lorsque nous lisons le récit des souffrances injustes subies par les peuples vaincus, par les esclaves, par les faibles, par les enfants, par les femmes, si souvent victimes de l'égoïsme et de la brutalité des hommes, lorsque les historiens nous racontent les massacres, les pillages subis par des populations entières, celle lecture ne produit-elle pas en nous une indignation violente contre les bourreaux ? N'est-ce pas ce besoin de justice qui nous fait croire à un autre monde ?

(1) L'Utiliiansme, p. 111.

(2) Traités de législation, t. H, p. 29.

Dans le système des utilitaires, la justiûcation do la pénalité ne se trouve que dans le profit qu*en retirent le coupable et la société. La peine, dit Mill, est un remède; il n'y a pas plus d'injustice à appliquer une peine qu'à faire prendre un remède à un malade (1). « En vous punissant, ditM. Fouillée, développant la pensée de Mill, mon but n'est pas réellement de vous punir, mais de vous guérir s'il est possible... Quand vous êtes malade, n'est-ce pas à vous qu'on administre des remèdes souvent très douloureux (2)? » Tout d'abord, en se plaçant dans la théorie des utilitaires, le criminel peut contester son assimilation à un malade et celle de la peine à un remède. Je comprends que, pour Platon, l'âme du criminel soit une ûme corrompue, malade, ayant besoin d'être corrigée par la peine. Dans la théorie du philosophe grec, la peine est« la médecine de l'âme », parce qu'elle la délivre de sa méchanceté et l'oblige â devenir plus juste. Aussi, d'après Platon, le criminel doit s'accuser luimôme de ses crimes, demander à les expier ; il doit souflfrh' la douleur pour recouvrer la santé. Le coupable, qui veut échapper au châtiment, se conduit comme le malade, qui ne veut pas prendre un remède douloureux, craignant comme un enfant la douleur, sans se rendre compte de son utilité. Mais, dès l'instant qu'on nie la notion du bien absolu, qu'on n'admet pas un principe de justice dominant Futilité, quel droit a4-on de reprocher à un criminel, comme une maladie de l'âme, sa tendance à chercher son intérêt aux dépens des autres hommes?

En admettant que Thomme qui préfère son intérêt à l'intérêt général soit un malade, qui a donné au juge le pouvoir de lui faire prendre un remède ? Le médecin n'a pas le droit de donner un remède à un malade contre son gré ; la charité, en effet, n'a pas le droit de s'imposer. Nous ne pouvons être charitables qu'à la condition de respecter la liberté de nos semblables. Le juge ne peut avoir le droit de guérir le coupable sans son consentement (3). Le coupable pourrait lui répondre qu'il est le seul juge de son intérêt, et qu'il ne croit pas que la crainte du châtiment

(1) Philosophie de Uamiltoriy p. 563.

(2) La Liberté et le déterminisme^ p. 39.

(3) Saint Jean Chrysostome, cependant, est d'un avig difTérent. D'après lui, si une personne blessée voyant un excellent chirurgien qui vient à son secours pour lui faire une opération nécessaire, lui demandait : « Qui vous a établi médecin? qui vous a dit d'appliquer le fer à mon corps ? » le chirurf^ien aurait le droit de répondre : « C'est mon art et votre maladie qui m'ont donné ce pouvoir. » (Note de Barbeyrac sur Grotius, Droit de la guerre et de la paix, 1. U, cb. xx, § 9, 3.

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ait le pouvoir de le guérir de ses mauvais penchants. « Je suis si paresseux, pourrait-il lui dire, et si amoureux des plaisirs que je me procure sans travail, que j'éprouve un penchant irrésistible pour le vol et que je n'ai aucune peur du châtiment. Le métier de voleur, de pickpocket dévalisant de riches voyageurs, avec le risque à courir d'une condamnation, est moins pénible pour moi que le métier de mineur ou d'ouvrier dans une verrerie. J'aime mieux m'approprier une somme d'argent considérable, qui me permettra pendant plusieurs mois de satisfaire mon amour des plaisirs, que de gagner ma nourriture par un travail pénible. Que m'importe, si je suis découvert, de passer quelque temps dans une prison, mieux logé et mieux nourri que beaucoup d'ouvriers honnêtes? La crainte du châtiment, vous le voyez, n'agit pas sur moi ;il ne me plaît pas de prendre le remède que vous me proposez :

Votre compassion

Part d'un bon naturel, mais quittez ce souci; Le vol m'est moins qu'à vous redoutable.

S'il ne plaît pas au malade de prendre le remède, je ne vois pas comment la société aura le droit de le lui administrer contre son gré. D'ailleurs, si la peine est rigoureuse, si c'est une détention à perpétuité, en quoi peut-elle être un remède utile pour le condamné? Si c'est la peine de mort, qu'est-ce que c'est qu'un remède qui tue le malade ?

La peine ne peut donc se justifier par l'utilité qu'en retire le coupable. Voyons si elle trouvera sa justification dans l'utilité qu'elle procui'e à la société. Il est, sans doute, utile d'intimider les malfaiteurs et de prévenir ainsi les crimes par la crainte du châtiment. Mais on ne peut dire à un homme que l'on jette en prison ou que l'on conduit à l'échafaud : « Nous vous enlevons la liberté, la vie et l'honneur pour eflFrayer par l'exemple de votre châtiment ceux qui voudraient vous imiter; nous vous imposons la détention, la mort et la honte pour enseigner la vertu à vos concitoyens; la société retirera une grande utilité de votre supplice. » Le condamné ne pourrait-il pas répondre au juge : « Vous dites que mon châtiment sera utile à la société ; mais pourquoi dois-je servir dans son intérêt d'instrument de terreur ? Pourquoi m'imposez-vous la prison ou la mort pour l'édification de mes concitoyens (1)? »

(i) V. Guyau, la Morale anglaise contemporaine, •

On ne peut en effet punir un homme qu'en lui disant : « Nous vous punissons parce que vous l'avez mérité. » « La punition comme telle, dit Kant, c'est-à-dire comme simple mal, doit d'abord être justifiée par elle-même, de sorte que celui qui est puni devrait avouer lui-même qu'il n'a que ce qu'il mérite et que son sort est tout à fait proportionnel à sa conduite (1). »

Dans son admirable ouvrage, Grotius a parfaitement distingué la cause et le but de la punition : « Dans toute punition, dit-il, on a égard à deux choses, à la raison pourquoi on punit, et au but qu'on se propose en punissant. La raison pourquoi on punit, c'est que le coupable le mérite. Le but que Ton se propose en punissant, c'est l'utilité qui peut revenir de la punition (2). » Les utilitaires ont parfaitement raison de dire que le but de la peine, c'est l'utilité générale ; mais ce but ne peut être recherché que si la justice autorise l'application de la peine. Ce n'est qu'après avoir constaté la justice de la punition que la société a le droit d'en retirer un profit. « La punition, dit Kant, ne peut jamais être décrétée simplement comme un moyen d'arriver à un bien, soit au profit du criminel lui-même, soit au profit delà société civile ; on ne doit jamais la lui appliquer que parce qu'il s'est rendu coupable. C'est que l'homme ne doit jamais être traité comme un pur moyen au service des fins d'autrui et confondu avec les objets du droit réel; sa personnalité naturelle l'en garantit. Il faut d'abord le trouver digne de punition, avant de songer à tirer en outre de cette punition quelque utilité pour lui-même ou pour ses concitoyens (3). » Quel admirable langage! Quelle noblesse, quelle justesse de pensée I

Malheureusement, Kant exagère son principe, en disant que la peine est légitime par cela seul qu'elle est appliquée à un cou-

(1) Critique de la raison pratique^ trad. Picavei, p. 6i. La loi athéoienne permettait à Taccusé, dans certains cas, de choisir la peine qu'il avait méritée. Lorsque la peine n'était pas déterminée, on votait séparément sur la culpabilité et sur la peine. Une fois la culpabilité déclarée, « les juges, avant de prononcer la seconde sentence, demandaient à l'accusé de prononcer lui-môme ». (Cicéron, De Vorateur, 1. 1, § 54. L'accusé pouvait choisir Tune de ces trois peines : la prison perpétuelle, l'amende ou Texil. On sait que lorsque Socrate fut déclaré coupable, interrogé sur le choix de la peine qu'il méritait, il répondit qu'il méritait d'être nourri au Prytanée, rejetant les trois peines comme ii^ustes. Cependant, après avoir protesté de son innocence, pour obéir à la loi, il se condamna à l'amende. (Platon, Apologie de Socrate,)

(2) Le Droit de la guerre et de la paix, 1. Il, ch. xx, § 28. M. Haus, dans son excellent traité de droit pénal, me parait s'être inspiré de Grotius 'SffURlinguant, lui aussi, la cause et le but de la peine (t. I, p. 41).

(3) Métaphysique du droit, trad. Bamî, p. 198.

pable. « Si la société civile, dit-il, se dissolvait du consentement de tous ses membres (si par exemple un peuple habitant une lie se décidait A se séparer et à se disperser dans un autre monde), le dernier meurtrier qui se trouverait en prison devrait d'abord être exécuté, afin que chacun portât la peine de sa conduite et que le sang versé ne retombât pas sur le peuple qui n'aurait pas réclamé cette punition, car il pourrait être considéré alors comme le complice de cette violation publique de la justice. » Sans doute, toute peine infligée à un coupable est juste, en morale. Mais la société n'a le droit de punir un coupable que si cette peine est utile. Elle perd le droit de le punir, dès qu'il ne doit résulter aucune utilité de la peine. La peine même cesse d'être légitime, si elle n'est pas nécessaire, si elle peut être remplacée par une sanction civile. C'est une erreur de crohre que la société a le droit de punir, sans se préoccuper de l'utilité qu'elle retirera du châtiment, et qu'elle se rendrait complice du crime qui resterait impuni. En matière de prescription de Taction publique, de tentative criminelle abandonnée volontairement, les crimes ne sont pas poursuivis, parce que l'utilité sociale exige l'abandon des poursuites. Il faut limiter le principe de Kant par le principe de Bentham et de Mill. La peine doit être juste et utile. C'est dans la réunion de ces deux conditions que se trouve la justification de la pénalité.