Cf. aussi Penin, thèse, Paris 1935, p

SECTION II

Effets à l’égard de l’administration

Depuis quelques années, le conseil d'Etat a fait du délai du recours pour excès de pouvoir un frein contre l'arbitraire administratif, une arme contre le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques.

C'est cet effet inattendu du délai que nous allons étudier.

$ 1. — Avant l'expiration du délai.

Pendant les deux mois où le recours pour excès de pouvoir est possible, la liberté de l’administration d’exécuter la décision n’est nullement afteinte. C’est ce qui résulte a fortiori de l’article 3 du décret du 22 juillet 1806 confirmé par l’article 24 de la loi du 24 mai 1872, qui n’attribue même pas l'effet suspensif au recours en conseil d'Etat. |

Ce privilège de l'exécution préalable qui est une des grandes prérogatives de la puissance publique, pérmet aux administrations de prendre des décisions et de les faire exécuter d’office sans intervention préalable d’un juge. Les particuliers peuvent réclamer contre ces décisions, mais celles-ci n’en demeurent pas moins immédiatement exécutoires.

Grâce au conseil d'Etat, ce pouvoir de l’administration, exorbitant du droit commun, a sa contre-partie en faveur des citoyens: l’exécution préalable s'exerce aux risques et périls de l’administration, c’est-à-dire sous sa responsabilité, les intéressés ayant droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi si l’action administrative s’est illégalement manifestée Oo

L'administration n’agira donc que lorsqu'elle sera sûre de son droit. C’est pourquoi les autorités publiques, avant d’exécuter, attendent en général que les

(10)Cons. d’Et. 27 février 1903, Zimmermann, au D. 1904-3- 83 et au S. 1905-3-9, avec la note d’'Hauriou,

délais soient expirés; et s’il y a eu recours, elles attendent qu’il soit jugé.

Elles ne procèdent différemment que dans les cas urgents ou ne souffrant pas de contestation.

Ainsi, le conseil d'Etat, en dépit d’une législation contraire, est parvenu à rendre le délai du recours pratiquement suspensif.

$ 2. — Après l’expiration du délai.

« L'administration a le sentiment séculaire de son « pouvoir discrétionnaire, elle n’accorde pas une gran- « de importance à ce que les bénéfices qu’elle crée « autour d’elle puissent prendre figure de droits ac- « quis. »

Le conseil d'Etat a toujours lutté contre cette tendance.

Il est établi depuis longtemps qu’une décision ayant conféré un droit ne peut plus, sauf si elle est atteinte d’illégalité, être rapportée (11).

Pour les décisions entachées d’un motif quelconque de nullité, il était impossible au conseil d'Etat d’aller à l’encontre de l’administration qui, en les annulant, exerçait son action dans le sens de la légalité. Mais il y avait dans ce pouvoir indéfini de la puissance publique, un danger d’instabilité, la validité de telles décisions n'étant jamais définitives.

C’est pourquoi le conseil d'Etat a soumis le pouvoir d'annulation d’office de l’administration aux règles du délai telles qu’elles s’appliquent aux intéressés. Les autorités administratives ne peuvent rapporter leurs décisions illégales, ayant créé des droits, que dans les deux mois pendant lesquels le recours pour excès de pouvoir est recevable.

C’est ce qui résulte d’un arrêt Inglis (12) que fai-

(11) Cons. d’Et. 16 février 1912, Abbé Blanc, au S. 1915- 3-4. — Cons. d’Et. 14 juin 1912, Wulliet, au R,, p. 659 — Cons. d’Et. 28 novembre 1913. Millaud, au R., p. 1182.

(12) Cons. d’Et. 13 juillet 1923, Inglis, au S. 1925-3-9.

sait déjà pressentir un certain nombre d’arrêts antérieurs (13) :

Un décret avait réintégré la dame Inglis dans la qualité de Française qu’elle avait perdue par son mariage avec un Etranger. Six mois plus tard, ce décret ayant été rapporté pour illégalité, l’intéressée attaqua cette nouvelle décision comme entachée d’excès de pouvoir; le conseil d'Etat donne gain de cause à la requérante: « Considérant, que d’une manière généra- « le, s’il appartient au président de la République, lors- « qu’un décret ayant créé des droits est entaché d’une « illégalité de nature à en entraîner l’annulation par « la voie contentieuse, de prononcer lui-même cette « annulation, il ne peut le faire que tant que les « délais du recours contentieux ne sont pas expirés. »

Ainsi, pour annuler les décisions irrégulières ayant créé des droits, l’administration est dans la même situation que les particuliers, elle doit le faire dans les deux mois normalement impartis (14).

Dans l’histoire jurisprudentielle de l’excès de pouvoir, c’est le seul retour offensif marqué par le délai,

(13) Comme arrêts antérieurs à l'arrêt Inglis, citons: cons. d’Et., Larcher, 3 novembre 1922, au D. 1923-3-49. Un directeur de l’enregistrement avait accordé une indemnité pour perte de loyers à la dame Larcher. Celle-ci, estimant cette indemnité insuffisante, s’adressa au ministre des finances qui, loin de l’augmenter, la supprima purement et simplement. Le cons. d’Et. a jugé cette suppression tardive. -

Cons. d’Et. Vallois, 16 mars 1923, au R., p. 1255. Cet arrê a été rendu dans une hypothèse semblable à celle de l'affaire Larcher précitée.

Cons. d’Et. 1° juin 1923, Gros de Beler, au R., p. 434. Un sous-lieutenant d'artillerie nommé pour prendre rang à une date postérieure à celle fixée par un premier décret rapporté, ayant attaqué le second décret, son pourvoi a été admis.

Comme jurisprudence postérieure à l’arrêt Inglis, Cf.: cons. d’Et. 19 novembre 1926, au D. 1928-3-33, avec la note de M. Devaux.

Cons. d’Et. 19 février 1932, au D.h. 1922, p. 207. — Cons. d’Et. 12 juin 1936, G. Kremer, au D. 1936-3-53. Arrêt relatif au retrait d’une décision ministérielle entachée d’illégalité, reconnaissant à un fonctionnaire le droit à une pension de retraite.

(14) Comme arrêts antérieurs au revirement de jurispruden-. oe. on pars 1913, Cat, au R., p. 1179. —

ons. . d juille >» Fighiéra, au R., p. 605. — Cons. d’Et. 1® août 1919, Fraisse, au R, p, 695. no

encore faut-il remarquer qu’il est dirigé contre l’administration, ce qui en diminue singulièrement la portée.

Ce regain de vitalité ne prouve pas, comme l’estimait Hauriou dans sa note sous l’arrêt Inglis, « l’influence persistante du délai », il traduit seulement le désir si souvent manifesté du conseil d'Etat d’assurer, face aux prérogatives traditionnelles de la puissance publique, la sauvegarde des droits des administrés.