CHAPITRE II

Des recours indirects après expiration

du délai

La résultante logique de ces quelques conclusions sur la déchéance consécutive à l’expiration du délai devrait être l'impossibilité absolue d’opposer indirectement une irrégularité qui est définitivement couverte, et à laquelle il est impossible de s’attaquer directement: l'acte vicié étant invulnérable il aurait été normal de le considérer comme régulier.

Mais d’une part, les prescriptions administratives sont en général d'ordre public, c’est-à-dire qu’elles rejaillissent toujours peu ou prou sur l'intérêt général; d’autre part, le délai légal pour agir étant très bref, les tribunaux judiciaires et administratifs ont été obligés de convenir que l’irrégularité de l’acte non attaqué dans le délai n’est pas complètement effacé dans l’avenir: la sanction qui ne peut plus être obtenue directement, le sera par voie indirecte ou d’exception.

Ces remarques s’adressent plus particulièrement aux actes réglementaires, dont le caractère de permanence est en opposition avec la durée très réduite du délai. Ils feront l’objet d’une section spéciale, car le régime juridique auquel ils sont soumis est infiniment plus libéral que celui des actes individuels, que nous étu-. dierons au cours de notre deuxième section.

SECTION I

Les recours indirects contre les actes généraux

Un particulier n’a intérêt à attaquer un règlement que lorsqu'il lui en est fait application, soit directe-

ment par une mesure administrative prise en exécution de ce règlement, soit devant un tribunal judiciaire, lors de poursuites pénales pour infraction à ce règlement.

$ 1. — Les recours contre les mesures individuelles d’application

. Les mesures individuelles, même prises en exécution d’une décision générale non attaquée, peuvent faire l’objet d’un recours au conseil d'Etat fondé sur l’illégalité de cette décision générale,

Cette règle n’a pas toujours été admise. Se fondant sur le principe inverse, qu’une décision non attaquée dans le délai doit être considérée comme lavée de toute irrégularité, la jurisprudence a, jusqu’au début du XIX® siècle, rejeté les pourvois contre les décisions d'application, qui étaient considérées comme purement confirmatives de la mesure générale en vertu de laquelle elles étaient prises (1).

C’est un arrêt de 1907, Vve Delpech, qui consacre le revirement: le maire de Montpellier avait ordonné la fermeture d’une maison louée en garni, l'exploitant fut autorisé à demander l’annulation de cet arrêté de fermeture en arguant de l’illégalité de l’arrêté général dont il n’était pourtant que l’application (2).

Cet arrêt fut confirmé par deux décisions Poulain (3) et Henry (4) de 1908, relatives respectivement, l’une à l'obligation des riverains d’une voie publique, d’arracher l'herbe poussant devant leur propriété, et l’autre à la réglementation de l’exercice de la profession de marchant ambulant.

Dans l'affaire Henry, le conseil d'Etat, en même temps que la décision d’application, annule l'arrêté primitif: « Que les requérants sont donc fondés à

(1) Cons. d’Et. 28 mars 1890, commune de St-Ciers-la-Lande, au R., p. 342. — Cons. d’Et. 15 février 1901, commune de Chantrezac, au S., 1910-3-110 et la note.

(2) Cons. d’Et. 29 mars 1907, Vve Delpech, au D. 1908-3-101.

(3) Cons. d’Et. 29 mai 1908, Poulain, au D. 1910-3-17.

(4) Cons. d’Et. 5 juin 1908, Henry, au D. 1910-3-17,

« demander l’annulation pour excès de pouvoir des « décisions ci-dessous mentionnées, et par voie de « conséquence, de l'arrêté en date du. »

Mais ce système, exagéré dans ses conséquences pour l’époque, n’a pas fait école (5).

Dans son abondante jurisprudence postérieure, le conseil d'Etat n’annule que la décision d’application, la légalité (6) de la décision primitive n'étant qu’obliquement contestée.

A— Le conseil d'Etat a appliqué cette règle à de nombreuses hypothèses:

a) Aux arrêtés de police municipale (7), et particulièrement aux interdictions des maires, visant les cérémonies extérieures du culte (8).

b) Aux décrets généraux dont il est fait application (9).

c) Aux décisions touchant les fonctionnaires, prises en exécution de règlements relatifs à leurs statuts (10).

(5) Cons. d’Et. 2 avril 1909, Moreau et Perot, au D. 1911-3-14.

(6) Cons. d’Et. 26 décembre 1910, Marocq, au R., p. 951. — Cons. d’Et. 21 juillet 1922, ville de Pau, au R., p. 638. — Cons. d’Et. 9 janvier 1925, Frossard, au R, ê 29. — Cons. d’Et. 6 janvier 1926, Cayrols, au R., p. 6. — Cons. d’Et. 3 juin 1927, Bellenand, au R, A 637. — Cons. d’Et, 1° mai 1929, Moirat, au R,., p. 438. — Cons. d’Et. 9 juillet 1926, au D, 1929-3-52. — Cons. d’'Et. 10 janvier 1930, au D. 1930-3-16. — Cons. d’Et. 14 février 1934, Veran, au R,, Ps 217. — Cons. d’Et. 1° mai 1926, Heuet, au D. h. 1936, p. 413.

(7) Cons. d’Et. Vve Delpech précité. — Cons. d’'Et. Henry récité. — Cons. d’Et. 18 janvier 1929, Vermot, au D.h. 1929-

(8) Cons. d’Et. 9 juillet 1926, abbé Barthélemy, au R., p. 713. — Cons. d’Et. 23 novembre 1928, évêque d’Autun, au R,,

. 1214. — Cons. d’Et. 1° mai 1929, abbé Moirat, au D.h. 1929-

20, et au D. 1929-3-56.

(9) Cons. d’Et. 6 décembre 1910, Marocq précité. — Cons. d'Et. 14 décembre 1917, Clercq, au R., p. 819. — Cons. d’Et. 21 je 1922, ville de Pau, au R,, p. 6b8.

(10) Cons. d’Et. 16 décembre 1910, Marocq, Poirier et autres,

au R., p. 951: « Les requérants demandent au conseil d’Etat,

après qu’il aura reconnu l’illégalité d’une disposition contenue dans un arrêté du préfet de la Seine du 10 mai 1902 portant

e les services des sous-agents à la manutention du monte-piété de Paris proposés à l’ancienneté pour le grade supérieur, compteront du jour de l’entrée au mont-de-piété et non du jour de la titularisation, de prononcer l'annulation d’an

B. — La recevabilité dans toutes ces hypothèses est soumise à deux conditions:

a) Qu'il y ait une mesure d’application de la décision générale atteignant le particulier (11).

b) Que le délai soit intenté dans les deux mois de la mesure d'application qui a été prise.

Remarquons d’ailleurs, qu’en l’absence d’une mesure individuelle prise contre lui, l'intéressé pourra toujours la provoquer par une demande d’autorisation adressée à l’autorité compétente (12) : si celle-ci accepte, le réclamant obtient satisfaction; si elle refuse le recours contre la décision explicite ou implicite de rejet est possible.

C. — Ce système, pour utile qu’il peut paraître, présente pourtant des inconvénients graves.

a) Tout d’abord, le règlement subsiste toujours, quoique paralysé dans certaines de ses applications; il constitue une menace permanente pour les particuliers.

b) D’autre part, l’illégalité de l'acte, général, même non douteuse et suffisante pour le faire annuler, ne sera pas toujours un motif d'annulation pour l’application individuelle. Prenons l'exemple de l’arrêt Moi-

(11) Nous avons dit à dessein « mesure » et non décision car le recours est maintenant recevable contre de simples mises en demeure (cons. d’Et. 21 novembre 1928, Moisant, et cons. d’Et. Vermot précité), par lesquelles l’administration manifeste seulement l'intention de faire respecter une réglementation pré-établie,

(12) Cons. d’Et., abbé Barthélemy précité: « Considérant que

par sa lettre, le maire, à la suite d’une demande de sortie formée par le sieur Barthélémy, curé de Monzay, à l’occasion d’un enterrement, s’est borné sans examiner la demande en elle-même, à se référer à l'arrêté réglementaire du 4 juin précédent portant interdiction de toutes les manifestations religieuses.. »

RS Re arrêté du préfet de la Seine du 1° février 1907 qui, opérant le placement du personnel du mont-de-piété, a fait application de cette disposition. »

Cf. aussi comme arrêts récents: cons. d’Et. 16 mai 1930, Guibert, au R., p. 522. — Cons. d’Et. 1* juin 1932, Rosset, au R., p. 530. — Cons. d’Et. 27 juillet 1932, Labussière, au R,, p. 792, etc... |

rat: un arrêté municipal ancien interdisait toutes processions sauf autorisation; en raison de la généralité de linterdiction, cet arrêté n’aurait pas échappé à Pannulation par un recours direct (13); mais, le conseil d'Etat n'étant saisi que d’un refus d’autorisation pris en application de l’arrêté, dans un cas où le conseil d'Etat admet la validité de l'interdiction (14), la requête a été rejetée (15).

c) Un troisième inconvénient, c’est qu’une réglementation générale ne donne pas toujours lieu à application individuelle; sans aucun préalable administratif, sans aucune mise en demeure, un procès-verbal de contravention peut être dressé et des poursuites répressives entamées.

De quel recours dispose alors le particulier contre un règlement entaché d’illégalité ?

$ 2. — Les recours indirects à l’occasion :

de poursuites judiciaires.

En dehors de l'exception d’illégalité induite de l’'article 471-15° (16), que l’intéressé peut soulever et dont l'autorité de simple police est juge, il existe devant les tribunaux judiciaires un recours préjudiciel en appréciation de validité qui est porté devant le conseil d'Etat.

Il ne nous appartient pas ici d’étudier ce recours, nous nous-bornerons à constater que ses effets, au moins en principe (17) sont extrêmement limités. Le conseil d'Etat en effet se contente de constater que l’acte est ou non légal, en laissant au juge de l’ordre judiciaire le soin d’en tirer les conséquences juridiques dans l’espèce particulière où la question préjudicielle de légalité a été soulevée.

(13) Cons. d’Et. 14 mai 1924, au R., p. 465.

(14) C'est-à-dire pour les cérémonies extérieures du culte et po non traditionnelles, cons. d’Et, 4 août 1926, au se D: !

(15) Cons. d’Et., Moirat précité, (16) « Seront punis d’amende.…., ceux qui auront contrevenu aux règlements légalement faits par l'autorité administrative. » (17) Cf. infra, conclusion. : DER

La solution donné par le conseil d’Etat ne s’impose qu'aux parties en cause, elle n’a de valeur qu’« inter partes », l’acte réglementaire conserve toute sa vitalité, il est seulement paralysé pour une application judiciaire déterminée.

Le recours en appréciation de validité est, pour les poursuites devant les tribunaux judiciaires, le symétrique du recours contre les mesures administratives individuelles prises en application d’un texte général (Cf. supra) :

Dans les deux hypothèses, il s’agit d’un recours formé sans condition de délai devant le conseil d'Etat et tendant à la non application judiciaire ou administrative dans un cas particulier d’une décision réglementaire inattaquable en elle-même.

Mais alors que le recours contre les mesures d’application peut être provoqué par une demande d’autorisation dont le particulier prend l'initiative, c’est le juge judiciaire qui, en acceptant de surseoir à statuer, consent à ce que le recours en appréciation de validité soit formé.

C’est là un inconvénient grave puisque l’intéressé n’a pas la liberté, par lui-même, de former le recours.

Il est à la merci du bon vouloir de son juge qui, appartenant à l’ordre judiciaire, est assez peu qualifié pour se prononcér sur la validité d’un règlement administratif.

C’est pourquoi, on peut se demander si l’extension de la jurisprudence sur les mesures d'application aux poursuites devant les tribunaux judiciaires, n’est pas souhaitable et même prévisible.

Dans le cas où, sans mise en demeure préalable enjoignant le particulier à se conformer à une réglementation quelconque, l’autorité judiciaire est directement saisie, n'est-il pas possible par une « dissociation » subtile de voir dans le procès-verbal non seulement le premier acte des poursuites pénales devant le juge répressif, mais encore un acte administratif: la prétention ou plutôt la volonté de ladministration d’appliquer le règlement. à

EE

Le procès-verbal, acte administratif individuel fait en application d’une réglementation ancienne, serait alors susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Le conseil d'Etat, même dans le dernier état de sa jurisprudence, n’admet pas cette théorie : dans une affaire Retailleau par exemple, il a refusé d’apprécier la légalité d’un arrêté de police, le juge répressif n'ayant pas sursis à. statuer, jusqu’à ce que le conseil d'Etat se soit prononcé (18).

Mais, comme le fait remarquer la note au Dalloz, sous cet arrêt: « Le recours était dirigé dans cette espè- « ce contre l'arrêté général et non pas contre son « application individuelle, ce qui fait que la question « n’a pas été nettement posée, et d’autre part, la portée « de la fin de non-recevoir opposée au recours pour « excès de pouvoir en raison de l’existence d’un recours « parallèle, a déjà subi de telles restrictions, qu’il « serait téméraire d’affirmer que ce nouveau pas en «< avant est du domaine de l'imagination. »

SECTION II

Les recours indirects contre les actes individuels

Les textes ne distinguent pas entre les actes individuels et généraux, il semble donc que les conséquences de l’expiration du délai soient les mêmes pour ces deux catégories de décisions administratives. L’illégalité ne devrait pas être considérée comme définitivement couverte par la péremption.

Mais le conseil d'Etat, qui s’est montré très large pour les dispositions générales et abstraites, s’est toujours refusé à faire bénéficier les décisions individuelles de cette indulgence. Ce n’est qu’exceptionnellement, lorsque l’acte spécial sert de base à des poursuites ou quand il conditionne une opération administrative, qu’un recours indirect est admis.

(18) Cons. d’Et. 26 janvier 1929, Retailleau, au D. 1929-3-55 et la note signée P.L.J,

Certains auteurs ont qualifié cette jurisprudence d’illogique (19). M. Jeze a cherché à la justifier en s’appuyant sur le désir du conseil d'Etat de stabiliser les « situations juridiques intéressantes » (20).

A notre avis, la différence de régime juridique tient à une raison beaucoup plus profonde: à la nature des actes auxquels elle s’applique:

1° Sans doute, l’acte individuel crée une situation de droit, qu’il est bon de ne pas compromettre par un recours tardif, tandis que l’acte général s’adressant à un nombre indéterminé de situations, ne crée de droits acquis qu’à l’occasion de chacune de ses applications.

2° Cette idée de stabilité intervient, mais ce qu’il faut surtout remarquer c’est que l’acte général est, de par sa nature, en raison de sa permanence, en contradiction avec la notion de délai: la décision individuelle s’adresse par hypothèse à un nombre précis d’intéressés, à eux de décréter pendant les deux mois impartis, s’ils doivent ou non intenter le recours; l’acte général illégal au contraire n’est susceptible de léser les administrés que lors des applications qui leur en sont faites, on ne peut reprocher à ceux-là de ne pas avoir agi plus tôt.

3° Car, les actions indirectes naissent à l’occasion des applications; or, les actes individuels n’en comportent pas. Mais chaque fois qu’un acte particulier ayant quelque relation avec une autre décision antérieure, intervient, l’illégalité de celle-ci peut être invoquée pour faire annuler celui-là.

Autrement dit un recours indirect est alors possible; il en est ainsi:

— Jorsque les mesures d'exécution de l’acte n’ont pas un caractère purement matériel,

— lorsque l’acte n’est qu’un élément d’une opération juridique complexe comportant d’autres actes subséquents,

(19) Cf. Alcindor, thèse, Paris, 1912, p. 94: « Mais le conseil d'Etat semble se refuser à être logique avec lui-même. » (20) Dans la Revue de droit public 1906, p. 662 et suivantes.

— lorsqu'une décision est suivie d’une nouvelle décision non purement confirmative.

$ 1. — Les recours indirects contre les actes individuels à l’occasion des mesures d’exécution.

Les mesures d’exécution ne sont pas en général susceptibles d’un recours direct, qui permettrait de s’attaquer indirectement à l’acte en vertu duquel elles sont prises.

Cette impossibilité de former le recours découle du principe suivant lequel seuls les actes juridiques faisant grief peuvent être critiqués pour excès de pouvoir devant le conseil d'Etat.

Or, les agissements des nombreux employés chargés d'exécuter les décisions, sont des opérations purement matérielles qui échappent par leur nature au recours pour excès de pouvoir : l’agent de police, par exemple, qui enjoint un cafetier dont la permission de voirie a été retirée, à supprimer sa terrasse, agit conformément à l’arrêté municipal de retrait, qui est seul passible de recours.

Comme le dit Hauriou, les actes des agents inférieurs n’ajoutent « aucune prétention de droit aux décisions antérieures en vertu desquelles ils interviennent » (21).

C’est pourquoi, après expiration des délais, la légalité de ces dernières ne peut pas être mise en cause à l’occasion de l'exécution dont elle font l’objet (22).

Il faut noter cependant que si l’acte juridique individuel est sanctionné pénalement, son irrégularité peut être invoquée comme moyen de défense à toute époque, devant le juge répressif; c’est ainsi qu’un particulier a été admis à contester à la suite d’un procès-verbal dressé contre lui, Ia légalité d’un acte de classement d’un chemin vicinal, accompli plus de vingt ans auparavant (23).

(21) Hauriou, Précis de dr. adm., 10° éd., p. 429.

(22) Cons. d’Et. 31 QUE 1926, Société générale des chaux et queue R., p. 841. — Cons. d’Et. 17 mai 1929, Legros, au F., p. ;

(23) Cons. d'Et. 11 janvier 1907, Gouinaud, au R,, p. 32.