LES ÉTABLISSEMENTS DE FAMILLE RÉALISES PAR VOIE D'« USE

Nous sommes maintenant en mesure, à ce stade du développement historique des établissements de famille, de comprendre pourquoi et à queis points de vue ils ne pouvaient pleinement prospérer dans le cadre de la « Common Law » de la « real property ». Celle-ci élait un produit du régime féodal. À ce titre, les principes qu'elle avait élaborés, — et il était logique, fatal et à l'origine légitime qu'il en fût ainsi — découlaient de l’im- ‘portance prépondérante, tant politique qu'économique, des rapports établis entre seigneurs et vassaux, en l'absence de tout pouvoir central organisé Quand l’importance de ces rapports diminue, quand l'Etat, au sens moderne du mot, apparaît et devient de jour en jour plus puissant, le droit de la terre devrait lui aussi se modifier. Inlimement lié à des notions de droit public jusqu'alors, il n'apparait, plus, ralionnellement, que comme une branche du droit privé. En Angleterre, une telle évolution politique et économique s'affirme vers la fin du xIv° siècle et se poursuit durant tout le cours du xv°. Malheureusement, la « Common Law » de la terre, elle, reste inchangée. C'est d’abord qu'à raison de son importance même dans un monde féodal, elle à été rapidement poussée à un haut degré de développement et de systématisation. Or, il est plus difficile de modifier un corps de règles déjà fixées et aux contours nettement définis que d’assouplir des principes à peine encore thau-

chés. À cette raison d'ordre général vient s'en ajouter une autre,

plus technique : c’est par la procédure, on l’a vu, que le droit anglais s’est créé: sans bref nouveau, pas de règle de droit nouvelle. Or, à la fin du x siècle, le nombre des brefs relatifs à la « real property » est définitivement arrêté. En conséquence, la « Common Law » se fige, alors que tout évolue autour d'elle, et, à mesure que l’organisation féodale de la société se désagrège, elle s'adapte de moins en moins bien aux nourelles conditions de vie, C'est ce que constatent, en toute occasion, les auteurs des établissements de famille. En effet, en premier lieu, ils n'ont pas de pouvoir testamentaire en matière de « real property ». En second lieu, s'ils tiennent des terres en chevalerie ou en sergenterie, ils ne peuvent échapper au paiement des incidents féodaux attachés à leur tenure, pas plus qu'ils ne peuvent empêcher leurs descendants d’y être astreints — cependant qu'autour d'eux les, tenants en « socage » n’en sont point frappés et que ces incidents ne représentent plus que des impôts prélevés en contre-partie de services disparus, Enfin, dans l’élabo- ‘ation de clauses des établissements de famille, la volonté de leurs auteurs risque d’’être tenue en échec par l'entrée en jeu de règles restrictives d’origine également féodale, En fait, ül jouissent d’une liberté extrêmement réduite pour agencer leurs actes de disposition au mieux des intérèts propres à leur famille et compile tenu des circonstances de fait alors existantes. Sans doute le remède le plus direct à apporter à une telle situation aurait-il consisté à obtenir du Parlement et du Roi la promulgation de Statuts apportant les modifications nécessaires au droit en vigueur : rétablissement de la liberté de tester sur la « real property », suppression des tenures militaires, où, à tout le moins, de leurs inconvénients les plus notables, assouplissement et consolidation tout à la fois du droit des « contingent remainders », Mais c’était là un programme par trop ambitieux et dont, en fait, la réalisation complète devait s'étendre sur près de quatre siècles — du xvr° à nos jours, — Aux xiv° et xv° sièeles, il ne pouvait pas en être question. Trop de tenants en chef profitaient encore davantage du droit en vigueur qu'ils n'en souffraient. Quant au Roi, le seul à être toujours seigneur et à n'être jamais

vassal, il était pécuniairement intéressé au premier chef au maintien du statu quo ; or, à l’époque, il représentait encore l'élément le plus important du pouvoir législatif.

Les propriétaires fonciers n'avaient donc rien à espérer du droit écrit. Mais, puisque la « Common Law » ne pouvait être réformée, alors que ses dispositions étaient devenues injustes, lésant des intérêts sérieux et gênant des chefs de famille dans la réalisation de leurs plus légitimes aspirations, n’allait-on pas réussir à l’éluder ? Car, il ne suffit pas qu'un droit existe pour être appliqué, il faut encore qu’il réponde à des besoins présents et n'apparaisse pas, à la grande majorité de ceux qu'il régit, comme un vestige importun d’une époque révolue. Or, cet instrument d'évasion de la « Common Law » existait déjà, qu'il suffisait de perfectionner pour Fadopter à de nouvelles fins c'était l'« use » qui consiste essentiellement en un transfert fiduclaire de propriété, par lequel un ami du disposant est investi de biens, non pour son bénéfice personnel, mais seulement à charge de se conformer, à leur sujet, aux ordres reçus de ce dernier. Or, ilest aisé de se rendre compte que l« use » allait permettre aux auteurs des établissements de famille d'accomplir des actes que la « Common Law » leur défendait, Pour n’en fournir pour l'instant qu'un exemple, si A transfère des terres à B et s’il est entendu entre les parties que A, une fois la tradition effective de la saisine réalisée, reprendra possession des terres jusqu'à sa mort et qu'à ce moment B en disposera en faveur des personnes à lui désignées par A, en fait, grâce à lF« use », À a recouvré une pleine capacité testamentaire. Preuve nouvelle, remarquons-le, que les notions de fraude à la loi et de relation fiduciaire sont souvent très étroitement liées.

Mais avant de nous engager plus avant dans l'analyse du rôle joué par l’€ use » au sein des établissements de famille, il convient d’abord que nous précisions brièvement son origine ; ensuile et surtout que nous décrivions l'attitude adoptée à son égard par Îles Cours de « Common Law » et les répercussions profondes que cette attitude a eues sûr la place prise par

l’« use » dans le système juridique anglais. De là, les trois paragraphes de ce chapitre,

$ 1%, — Les origines de Lçuse » (1)

La création d'établissements de famille par la voie de l’« use » remonte au début du xrv° siècle, mais l’« use » lui-même est un produit plus ancien du droit anglais. Bien avant la conquête normande, dès le 1x° siècle, des actes anglo-saxons de la pratique nous fournissent des exemples de biens détenus par quelqu'un « ad opus », c’est-à-diré à charge d'en faire un usage déterminé ou au profit d’une personne désignée (2). Et c'est le mot « opus » qui a donné « use » en langue anglaise, par le canal du vieux français « os » ou « oes », Cette remarque terminologique est importante, car elle à permis de combattre une théorie aujourd’hui désuète relative à l'origine des « uses ». Pendant longtemps, on avait erû que ce terme dérivait du latin « usus » ;ce point admis, il devenait tentant de conjecturer que l’« use » dérivait du droit romain, qu'on le rattachât à l’usufruit (comme Gilbert) ou plutôt au fidéicommis (comme Blackstone et Sanders) (3). Mais, en fait, rien dans les documents anglosaxons ne permet de croire que le droit romain ait eu plus d’influence sur cette branche du droit anglais que sur les autres. M. Justice Holmes (4) à, au contraire, montré l'étroite ressemblance existant entre les premiers transferts « ad opus » et ceux effectués en faveur du « Salman » ou « Treuhander », dans l’affatomie connue par le droit des tribus germaniques. Aïnsi,

(1) En dehors des auteurs anglais cités, vide sur ce point : H. LÉvy-Uzz. MANN, Le système" juridique de l'Angleterre, t. 1°", pp. 496-507 et pp. 511-515 ; EscarrA, Les fondations en Angleterre, pp. 41-67 ; BADRE, Le développement Mstorique des « uses » jusqu’à l'introduction du trust en droit anglais.

(2) PozLocxk and MAITLAND, op. cit., IT, pp. 2382-39.

(5) Comme M. L£vy-ULLMANN le fait justement remarquer (op. eit., p. 512. note 2), le rapprochement s’imposait bien davantage avec la fiducia cum amico du droit classique.

(4) 1 L. Q. R. (1885), pp. 162 et sq.

en général, Comme souvent en malière d’« use », le disposant conserve la jouissance de ses biens jusqu'à sa mort et ce n’est qu'à cé moment que le « Salman » exécute les transferts de propriété requis, Il est intéressant de noter qu'afin d'éviter le risque de prédécès du «€ Salman », il était d'usage d’en instituer plusieurs, relativement à un seul bien. Il est difficile de préciser dans quelle mesure le « Salman » était tenu de se conformer aux directives qu'il avait reçues du disposant : contrairement à l'opinion des auteurs allemands, M. Caillemer à soutenu qu'au moins dans ceriains cas, il était obligé, non point seulement moralement, mais juridiquement et que, par suite, les bénéficiaires avaient action contre lui, s'il refusait de leur délivrer des biens qui lui avaient été confiés (1). En tout cas, il apparaît bien que cette notion de détention fiduciaire pour le compte d'autrui, familière au vieux droit germanique, ait été recueillie par le droit anglo-saxon et conservée ensuite par le droit anglais proprement dit, Elle se retrouve dans des institulions très diverses, comme l’exécution testamentaire (à l'époque où le pouvoir de tester est encore reconnu), le « bailment », terme très général qui s'applique à toute opération juridique par laquelle la possession d’un meuble est transmise au cocontractant (bailee), selon dés modalités fixées par le propriétaire (bailor) et qui englobe ainsi à la fois le dépôt, le gage, le commodat et le louage de meubles du droit français, voire la représentalion (agency). C’est ainsi, par exemple, que des officiers publics sont dits détenir des sommes d'argent « ad opus Regis », ce qui permet de distinguer dans leur patrimoine ce qui leur appartient en propre, de ce qu'ils perçoivent pour le compte du Roi, à raison de leurs fonctions. Il serait certes inexact de prétendre qu'au Moyen âge, l’« use », en tant qu'institution, existe déjà mais le concept des rapports fiduciaires entre leS individus est déjà formé sur le plan Juridique et les événements historiques allaient servir à accroître la fréquence et l'importance de ceux-ci en malière immobilière.

(1) L'exvécution testamentaire, pp. 561-64,

Ce furent d’abord les Croisades, à la fin du x1° siècle et durant la première partie du x siècle, Les seigneurs anglais, partant pour la Terre Sainte, étaient soucieux, avant de quitter leurs familles de prendre toutes dispositions de nature à assurer le bien-être de celles-ci pendant leur absence. Or, et le fait était d’une grande importance pratique, ils ne pouvaient transférer leurs biens à leurs femmes auxquelles la saisine de tenures militaires était refusée. D'où la nécessité de confier leurs domaines à des parents ou des amis ; à charge par eux d'en laisser la jouissance à la famille des Croisés et de les rendre éventuellement à ces derniers à leur retour. La création d’un «use » permettait d'atteindre ce résultat.

Ce fut ensuite et surtout, vers 1220, l’arrivée en Angleterre des Frères Franciscains (1). De par les règles de leur Ordre et leurs vœux de pauvreté, il leur était défendu de posséder le moindre bien. Ils devaient servir Dieu, tout en vivant d’aumônes : encore apprirent-ils.plus tard à utiliser au mieux les circonstances, si nous en croyons les récits de Chaucer. Mais, au début, ils observèrent scrupulement la règle de vie qu'ils s’étaient donnée. Encore fallait-il qu'ils fussent logés, partout où ils passaient, ‘au hasard de leurs pérégrinations à travers le pays. Pour les moines, la question ne présentait pas de difficultés, car, collectivement, par l'intermédiaire d’un abbaye ou d’un prieuré, ils avaient le droit d'être propriétaires. Il n'en était pas ainsi pour les Franciscains. De là, l'habitude de transférer des terres, des maisons, aux bourgs ou aux villes fréquentées par eux, «ad opus fratrum ». En fait, ceux-ci en avaient la plus entière jouissance et usage. En droit, ils ne les possédaient pas. À la vérité, le Pape Jean XXII, plus frappé par la réalité que par les subtilités juridiques, soutint que cet artifice ne respectait pas les règles de l'ordre, mais son opinion ne prévalut pas, car la bulle « Exit qui seminat » de 1279, vint affirmer la validité du procédé. Ge texte mérite d’être cité, car il est le premier à avoir proclamé que le

(1) ESCARXA, op. cit, pp. 48-19 ; MAITLAND, Op. cit, p. 25

bénéficiaire de l’«use » n’est pas investi du droit de propriété sur les biens qui en sont l’objet.

En outre, un facteur d'ordre purement technique que nous connaissons déjà a du lui aussi jouer un certain rôle dans le développement de l «use », à savoir l'impossibilité pour un tenant de modilier le quantum de ses droits réels sur ses propres biens sans l'intervention d'étrangers (1). Si nous supposons. par exemple, qu'un chef de famille tienne en fief simple ses terres et qu'il veuille en devenir cotenant à vie avec sa femme, avec « remainder » en fief taillé à son fils aîné, comment, pratiquement, devra-t-il procéder ? Le nœud du problème, on le sait, est qu'il faut qu'il soit effectivement ensaisiné, à un autre litre, de ses propres biens, car, dans le droit médiéval, la seule volonté des parties ne saurait créer des droits réels ou modifier ceux qui sont déjà établis, Dès Tors, il est obligé d’enfieffer un ami, à charge pour celui-ci de le réenfieffer dans les conditions préalablement fixées el il est nécessaire que dans l'intervalle séparant ce « feoffment » du «refeofflement », l'ami ait réellement obtenu la saisine des terres en question. Autant dire que, pendant ce laps de temps, le disposant fait confiance à son ami et compte sur sa bonne foi pour réaliser l’opération projetée. Ainsi, par sa nature même, un tel procédé ne se distingue pas de «use ». La seule différence. évidemment importante, qu'on puisse relever entre les deux. est que celui-là institue une relation fiduciaire en principe simplement temporaire, alors que celui-ci en établit une destinée à être permanente. Mais le fait important demeure qu'en raison des exigences techniques des conveyances médiévales, un élément fiduciaire était adjoint à la création de la plupart des établissements de famille, Il semble donc permis de dire qu'en raison de ces diverses considérations, les propriétaires fonciers étaient déjà. sans s’en douter, familiarisés avec l’« use », avant même d’avoir songé à l'adapter directement à des fins familiales,

(1) Vide supra, p. 148,

$2.— La place de | «use » dans le système juridique anglais

Cette adaptation, qui marque un stade capital dans l'évolution de l’ «use » se produit vers le début du XIV° siècle. En effet, à celte époque, on commence à rencontrer de nombreux actes de la pratique portant création d’ «uses» et dont le type le plus usuel est le transfert de terres à un groupe d'amis par le disposant « ad opus suum ». Or, à partir de ce moment, une question fondamentale va se poser, Quelle est l'attitude qu'adopte le « Common Law » à l'égard de l’« use » ? Il serait à la fois trop simpliste et fort inexact de répondre que la « Common Law » est - décidée à ignorer F «use » parce qu'elle ne s’occupait que d’oblivalions juridiques striclo sensu et n'avait pas à connaître de l'exécution ou de l'inexécution de devoirs de conscience. En effet, on l’a remarqué, la « Common Law », dès son origine, a sanctionné juridiquement des rapports fiduciaires établis entre des personnes au sujet de meubles (chattels) ou de sommes d’argent et nés d’une opération de «baiïilment » ou rattachés à un contrat de représentation. Au cas d’infidélité du «baïilee » ou du représentant, une action de détention (delinue) ou de créance (debl) et, en matière de somme d’argent, une action en reddition de compte (action of account) existaient en faveur du propriétaire des meubles ou du représenté, voire même d’un tiers bénéficiaire éventuel (1). Si les Cours de « Common Law » avaient raisonné par analogie en matière d’«uses» de terres, elles auraient pu aboutir à protéger par voie d'action le disposant (feoffor) ou le bénéficiaire (cestui que use) contre la malhonnèéteté de l'ami à qui les terres avaient été transmises (feoffee to use) ? Et, en fait, que |’ « use » ait failli être reçue par la « Common Law » semble se dégager d’un dictum du juge Montague, prononcé en 1536 (») aux termes duquel la « Common Law » n'est rien d'autre que la raison commune et la raison

(1) -Y.-B. 39 Ed. III, 17 a; Y. B. 3 Hen. VI, f. 4° (2) Y. B. 27 Hen. VII, f. 10.

commune demande qu'on puisse placer la confiance (trust) en autrui, et un «use » est une confiance (a trust) entre « feoffor et feoffee ». Si un tel résultat avait été atteint, il n’est pas exagéré d'écrire que toute l'histoire du droit anglais des biens en aurait été bouleversée. Mais, en réalité, le dictum du juge Montague n'exprime pas la solution définitivement choisie par la « Common Law » dès le règne d'Edouard I (1252-1807). Du temps de Bracton, le problème demeure encore discuté, Bracton, une fois de plus, le rattache à la théorie des conditions dont il se sert en toutes circonstances. Pour lui, P« use » se ramène à un transfert de propriété sous certaines conditions annexées à l'acte d'aliénation. Il se demande quelles conditions peuvent être permises ou doivent être défendues et il suggère qu'on pourrait indirectement réaliser un legs immobilier au moyen d'une aliénation conditionnelle. Cependant, 50 ans plus tard, la « Common Law » était bien fixée : elle ne reconnaissait pas l« use » et, par suile, n'accordait aucune protection judiciaire au « cesjui que use ». Son altitude paraît s'expliquer à la fois par des raisons de procédure et de fond du droit. Tout d’abord, il est bien vrai que les actions de détention, de créance ou de reddition de compte permettaient au demandeur d'agir contre un fiduciaire peu scrupuleux. Mais c’étaient là des actions in personam Or, en matière de terres, il n'y à pas d'actions in personam, et aux veux de la « Common Law », il ne peut pas, par définition, y en avoir, puisque la terre fait partie de la « real property » et que celle-ci est précésément formée par l’ensemble des biens recou- vrables en nalure au moyen des actions in rem. Dès lors, il était inconcevable de penser que les Cours de « Common Law » pussent créer en faveur du « ceslui que use » ou du « feoffor to uses » une action — appelons-là « de confiance » par exemple -— sur le modèle de l’action de détention. Mais pourquoi alors ne pas reconnaître l'existence d’une action in rem en faveur du bénéficiaire de P« use » ? C’est ici qu'intervient l'argument de fond du droit. Donner une action in rem au « cestui que use » aurait été admettre qu'une personne autre que celle à qui la tradition de la saisine des biens avait été effectivement faite n’en

avait pas moins un droit réel sur eux. Or, quel aurait été ce droit réel ? IE n'était pas défini, il échappait aux limitations posées par la « Common Law ». De plus, les incidents féodaux relatifs aux terres transmises « ad opus » pesaient totalement sur le « feoffee to use », car la « Common Law» ne pouvait que constater qu'il avait été seul régulièrement ensaisiné de celles-ci. Etait-il alors dans fa logique du système féodal d'investir d’un « estate » — quel qu'il fût — une personne qui n'aurait à supporter aucune des charges liées aux tenures ? De là, en définiüve, le point de vue qui prévalut devant les Cours de « Common Law » : celles-ci ne prenaient en considération que l’enfieffement du « feoffee to use » et se refusaient à rechercher si ce dernier élait ou non tenu en conscience de n'aliéner, par exemple, les biens qu’au profit de tel ou tel bénéficiaire ; pour elles, il en était en principe propriélaire purement et simplement, Le seul tempréament qu'elles voulaient bien apporter à cette règle était d'interpréter les directives données au « feoffee to use » comme des conditions annexées à l’acte d’aliénation (l'influence de Bracton est ici évidente), C’est ainsi qu'en 1379, les juges ayant été consullés par le Parlement pour savoir si une requête présentée par Edouard HE à ses « feoffees » d'exécuter certaines charges pouvait être admise par la « Common Law », ils répondirént que celle-ci ne reconnaissait aucune limitation apportée aux droits des « feoffees », sinon par application de sa propre théorie des conditions (1), c’est-à-dire que celles-ci devaient être contemporaines de l'acte d’aliénation et seuls le disposant et ses héritiers étaient aptes à en bénéficier. Eñ conséquence, dans tous les cas où le disposant ne donnait aux « feoffees » les indications nécessaires à l'affectation ultime des biens que postérieurement à leur transfert et dans tous les cas surtout où les bénéficiaires ne se trouvaient pas être, selon les règles des successions ab intestal, l'héritier ou les héritiers du de cujus, l « use » ne pouvait être mis en œuvre par les Cours de « Common Law ». De plus, à supposer que les conditions d’applicalion des règles

(1) Rotuli parliamentorum, TILL, p. 60 ; 2 Rich. IF, n° 206,