J 0 , LE DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE

tique ; or, l’« use » avait, historiquement, beaucoup profité aux établissements religieux et aux ordres des frères mendiants, sa validité avait été reconnue par la Bulle de 1279 et la loi écrite n'élail intervenue contre lui que pour faire respecter les Statuts sur la mainmorte ; dès lors, eût-il été juste, eût-il été moral, d'admettre | «use » dans une série de cas et de l’ignorer dans une autre, permettant ainsi à des personnes sans scrupules de s'enrichir grâce à leur déloyauté. ? Et sur un plan plus élevé, ne peut-on pas imaginer que le Chancelier, qui dépend du Pape tout autant que du Roi, ait .estimé que la punition du péché de violation de la parole donnée devait passer avant toute considération matérielle, même si celle-ci se rapportait aux Finances royales ? Quoiqu'il en soit, à partir du début du xv° siècle, la Cour du Chancelier connaît des « uses » que les Cours de « Common Law » persistaient à ignorer : le simple devoir moral du « feoffee to use » se transforme en une obligation munie de sanction, encore que son fondement soit une notion plus éthique que juridique : celle de « conscience », Mais tout un corps de règles précises va s'édifier sur cette base et il semble permis d'écrire qu'aux environs de 1400, l’« use », en tant qu’institution juridique, naît, Son développement ultérieur est l'œuvre du Chancelier : que son origine soit germanique n'empêche pas le caractère purement anglais des règles qui s’y appliquent et que la procédure pratiquée en cour de Chancellerie a peu à peu dégagées (1), Et il convient alors d'étudier l'influence qu'a

(1) C'est ce qu'AMES a très bien mis en lumière dans son article célèbre : & The origin of uses and trusts » paru dans la Harvard Law Review de 1908, pp. 261-74 HOLMES, au contraire, avait écrit, «dans son article « Early English Equity » (1 Law Quaterly Review, p. 170) « It will be seen that the doctrine of uses is as little the creation cf the subpoena, or of decrees requiring personal obedience, as it is an improvement invented in a relatively high state of civilisation which the Common Law was too archaie to deal with ». Il semble que cette opinion soit erronée et que HOLMES ait attaché trop d’importance aux liens qui unissent 1’ Q use » à l’affatomie. Dire que l’use est d’origine germanique, mais qu'en tant qu'institution juridique, il est un pur produit du droit anglais, ne constitue pas une contradiction et semble historiquement plus exact, Cf., sur ce point, BADRE, op. cit., pp. 42 et sq.

DES ÉTABLISSEMENTS DE FAMIELE EN ANGLETERRE 171 eu cette institution juridique nouvelle sur l'évolution du droit des établissements de famille.

æ $ 3. — L' « use » et les établissements de famille

En premier lieu, grâce à l’« use », le pouvoir testamentaire se trouvait indirectement rétabli et il devenait par là possible au chef de famille de demeurer en jouissance de ses lerres jusqu’au moment de son décès et d’assurer alors, au moyen des ordres donnés aux fiduciaires, la dévolution de ses biens pour les géné-

-rations à venir. Par là, les établissements de famille pouvaient

être créés plus facilement et d’une manière plus simple qu’en utilisant les cadres de la « Common Law ». Celle-ci, à l’époque, est devenue un système rigide et d’une technicité rigoureuse : nécessité d’avoir recours à telle ou telle expression consacrée pour créer tel ou tel droit réel, multiplication des règles restictives en matière de « remainders » ; À cela viennent s’ajouter les complications, pour réaliser les transferts des biens, résultant de Pimpossibilité pour le propriétaire d’un bien de modifier directement le quantum de ses droits sur celui-ci. Tous ces inconvénients disparaissent grâce à l’« use ». D'abord, le Chancelier n’est pas disposé à admettre que, sous prétexte qu'un terme technique a été oublié, le fiduciaire doit être tenu comme étant propriétaire pur et simple, car une telle décision serait contraire à la notion de « conscience » sur laquelle: se fonde sa compétence. Dès lors, il faut et il suffit, pour que «use » soit mis en œuvre par lui, que Fintention du disposant soit clairement exprimée, sous quelle que forme que ce soit, même simplement orale. Le plus souvent, en fait, elle le sera par écrit dans son testament. La création même de l’« use » — et par suite de l'établissement de famille — est moins complexe. En général, le disposant aime à rester en possession de son patrimoine jusqu’au moment de son décès, Par suite, il se contente de transférer la saisine des terres aux « feoffees to uses », étant bien entendu que ceux-ci lui en laisseront pleine jouissance

durant sa vie. De cet élat de fait, le Chancelier ne tarde pas à créer une règle de droit : dans tous les cas où une personne {ransfère des biens à une autre, sans en perdre la possession, un «use » est automatiquement sous entendu en faveur du disposant (by operation of Law) (1). Bien plus, dès le début du xvi® siècle, il en fut encore ainsi, même si le disposant ne reste pas en possession des biens, toutes les fois que le transfert à lieu sans contre-partie (« without valuable consideration ») : le Chancelier présume donc bien l'existence d’un «use » et non d'une donation. Mais. évidemment, cette présomption n'est que simple et cède devant l'administration de la preuve contraire apportée par le donataire, Néanmoins, le simple fait de son existence prouve à quel point les « uses » étaient devenus fréquents au moment où elle est admise. Remarquons, au surplus, que le secret des opérations familiales est complètement assuré par le recours à L’« use » : le seul élément public relatif à sa création — et qui disparaîtra plus tard (>) — est la tradition de la saisine aux fiduciaires, Encore cet élément est-il faible, puisqu'aussitôt cette tradition effectuée, le disposant rentre en possession des biens soumis à l’« use ». Pour le reste, le sort ultime de ceux-ci est fixé par un accord, parfois simplement verbal — entre disposant et fiduciaires. Ce caractère permet de satisfaire le désir toujours si puissant des familles de ne pas mêler les étrangers à leurs affaires, en même temps qu'il constitue un grave danger pour les tiers et risque de compromettre la sécurité des transferts immobiliers. Mais l «use » assure en outre. au chef de famille, ce qui est encore plus important, un contrôle plus complet et plus simple tout à la fois sur son patrimoine. L'idée fondamentale du Chancelier, répétons-le, c’est de faire respecter les intentions du disposant, car, autrement, la conscience du fiduciaire serait affectée. Il aura donc toujours tendance à faire exécuter les clauses de l’« use » tant qu'elles ne sont pas manifestement illégales. Or, aux yeux des Cours de

(1) C'est l’origine de la « doctrine of resulting uses ». (2) Infra, TI Partie, Ch. préliminaire, pp. 191-92, : È