L& DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE

& |. — Les anciennes règles contre les « perpetuities »

en faveur de la liberté d’aliénation

L'histoire de l’interminable conflit qui a mis ici aux prises les grands propriétaires fonciers et les Cours de Justice anglaises est d’abord liée à celle des domaines en fief taillé. C’est en effet par la création de tels domaines que les auteurs des établissements de famille crurent trouver le premier moyen d'assurer la conservation perpétuelle de leurs biens parmi leur descendance. Dès l’origine, la lutte fut âpre et l’avantage, on le sait, passa plusieurs fois de l’un à l’autre camp. À peine l'habitude s'étaitelle développée de transférer des terres « à À et aux hoirs de son corps » que la jurisprudence, grâce à sa curieuse théorie des fiefs conditionnels, redonnait au premier gratifié un plein pouvoir de disposition sur les biens qu'il avait reçus. Mais à peine cette jurisprudence était-elle fixée que la riposte des «land owners » surgissait, décisive, semblait-il : le Satut De Donis de 1285, conformément à leur demande, grevait d’inaliénabilité perpétuelle le patrimoine héréditaire entre les mains de chaque fils aîné, génération après génération, Et pourtant, à peine plus d’un siècle après l'entrée en vigueur du Statut, la jurisprudence avait réussi, en autorisant l’exercice de deux actions en Justice fictives, à valider la conversion de tout «estate » en fief taillé en

a eu, historiquement, plusieurs sens successifs dans la langue juridique anglaise, à savoir : 1° une « limitation » de la nature d’un « unbarrable estate tail » : 2° un droit réel nul à raison de l'éloignement trop grand du moment où il « vests ». M. SWEET ajoute même en premier lieu un droit réel stipulé inaliénable. Mais, chronologiquement, 1’ « unbarrable entail » a précédé le droit réel stipulé inaliénable qui, par ailleurs, est au moins indirectement une « limitation » de la nature d’un « unbarrable estate tail ». Nous croyons donc que le terme de « perpetuity » n’a que deux sens vraiment distincts en droit anglais, Nous le prenons dans sa première acception dans notre premier paragraphe et dans sa seconde dans notre second paragraphe.

un «estate» en fief simple, librement aliénable par conséquent (1). Sur les nouveaux épisodes du conflit, sur l'usage établi plus tard de ne conférer au premier bénéficiaire d'un «strict settlement » qu’un « estate » à vie (2), nous ne reviendrons pas ici. Notre dessein, en nous livrant à ce rappel succinct de faits déjà étudiés, était simplement d'expliquer pourquoi les «perpetuities » que les disposants cherchèrent d’abord à établir prirent la forme d’«estates » en fief taillé inconvertissables en «estates » en fief simple ou d’«estates » équivalents, C’est qu’en effet, les «settlors » espéraient prendre ainsi leur revanche sur les Cours de Justice qui, malgré leurs protestations, avaient reconnu la pleine effieacité des « fines » et des « recoveries ». Leurs espoirs furent déçus, malgré la diversité apparente d’attaques derrière lesquelles le même objectif se dissimulait toujours. Et c’est en analysant les répliques victorieuses de la jurisprudence que nous connaîtrons les vieilles règles contre les « perpetuilies ».

Le premier procédé auquel on eut recours consista dans l’insertion d’une condition résolutoire, plus tard appelée « clause of perpetuity » dans les actes portant création d’établissement de famille. Aux termes de celle-ci, le droit de tout tenant en fief

taillé devait être anéanti à la première tentative faite par lui de

le convertir en un «estate » en fief simple. L'effet de la clause était de plus soigneusement limité au tenant qui ne la respectait pas: pour le fonctionnement ultérieur de -l’établissement de famille, ce tenant était considéré comme mort et le titulaire suivant de l’«estate » en fief taillé entrait en possession des biens,

à charge par lui de se soumettre lui aussi, sous la même sanction,

à la même «clause of perpetuity ». En faveur de la validité d’une telle clause, on pouvait soutenir que si la jurisprudence avait admis qu’un «estate » en fief taillé pouvait être converti en un «estate » en fief simple, elle n'avait jamais prétendu qu'il devait nécessairement pouvoir l'être ; l’effet de la clause n’était-il pas précisément de soustraire au régime du droit commun

(1) Supra, [°° Partie, Ch. 1°, $ 3, pp. 109 et sq. (2) Supra, II° Partie, Ch. II, $ 1°", pp. 281 et sq,

l'«estate » en fief taillé sur lequel elle portait ? Mais les Cours de « Common Law» ne se laissèrent pas convaincre par ce rai sonnement spécieux. Dans deux espèces célèbres de 1600 et 160, l'affaire Corbet (1) et l'affaire Midmay (2), elles affirmèrent la nullité absolue de la clause en se fondant sur trois arguments principaux : d'abord, il était contraire à la nature de l’«estate » en fief taillé de s’éteindre en la personne de son titulaire vivant, tout en continuant à exister en faveur de ses descendants; ensuite, en liant la disparition d’un droit réel à la simple tentative faite d'en disposer, on créait une insécurité dangereuse en matière de transferts immobiliers ; enfin et surtout, de même que la liberté d’aliénation s’attache obligatoirement à l’«estate » en fief simple, ainsi à l'estate » en fief taillé doit correspondre la faculté de le détruire par voie de « fine » ou de « recovery » (3). Le dernier point est capital : en fait, reconnaître la licéité de la clause était permettre la création d’un «unbarrable -entail » ; c'était donc en revenir à l’état de droit créé par le Statut De Donis ; c'était en conséquence rendre vains les magnifiques efforts déployés par la jurisprudence de la fin du xiv° et du xv° siècles pour faire triompher le principe de la liberté d’aliénation: Voilà la raison profonde pour laquelle la clause devait être condamnée : entre le Taltarum’s Case et le Corbet’s Case, l’analogie est frappante et elle nous fournit une parfaite illustration de ce sens historique de la continuité qui caractérise la jurisprudence anglaise, comme le droit anglais tout entier.

Que ce fut essentiellement au nom du principe de la liberté d’'aliénation que la « clause of perpetuity » ait été annulée par des Cours de Justice nous est au surplus démontré par le sort qu’elles réservèrent à une clause inspirée des mêmes idées que la précédente, mais présentée sous une forme assez différente : en vertu

(1) 1 Co. Rep. 83 b., 85 a.

(2) 6 Co. Rep. 40 a.

(3) On rapprochera cet argument des critiques dirigées par LITTLETON contre un établissement de famille prétendument élaboré par un certain juge RICKHILL

et qui aurait déjà contenu une véritable « clause of perpetuity » (Supra, I'° Partie, Oh. IT, $ 1°, pp. 138-139).

dre

de cette dernière, toute tentative d’aliénation faite par un tenant en fief taillé devait entraîner l’anéantissement complet de la substitution à l'égard de ce tenant et de ses descendants, tout se passant comme s’il mourait sans postérité. La valeur d’une telle clause fut discutée en Justice, postérieurement aux affaires Corbet et Midmay précitées, dans une espèce de 1614, l'affaire Mary Portington (1). Sous sa nouvelle rédaction, la clause échappait à la première cause de nullité invoquée à l'encontre de la «clause of perpetuity » pure et simple, De plus, dans des espèces antérieures de 1572 et 1586 (2), un « proviso » semblable à celui qui avait été utilisé dans l'affaire Mary Portington avait été reconnu valable, son effet étant d'autoriser la mise en possession du titulaire suivant de l’«estate » en fief taillé (par exemple, du frère cadet de l’auteur de la tentative d’aliénation, mais non du jils aîné de ce dernier). Cependant, malgré ces précédents favorables, les juges de 1614 se décidèrent, non sans discussion, à prononcer également la nullité de la clause. Or, il est clair que leur revirement ne s'explique que par la crainte justifiée qu'ils eurent, s’ils en reconnaissaient l’efficacité, de voir se développer ces «unbarrable entails » toujours abolis et toujours renaissanis. Sur ce point, les décisions de 1600, 1605 el 1614 ne furent jamais remises en question. L’« Equity » ayant au surplus réglé son attitude sur celle de la. « Common Law», en cette matière comme en bien d’autres, suivant la maxime traditionnelle «Equity followeth the law», la création d’une telle « perpetuity » fut également impossible par voie de «trust». La victoire de la jurisprudence était complète et fut proclamée en termes aussi tranchants que définitifs par Lord Nottingham dans la célèbre affaire du Duc de Norfolk, en r68r (3) : « de telles « perpetuities » luttent contre Dieu, en créant une stabilité que la prévoyance humaine ne saurait jamais atteindre, et sont absolument contraires à la raison et à la politique de la « Common Law ».

(1) 10 Co. Rep. 35 b. \ (2) Scholastica ’s Case, PLOWDEN, 408 et RupHALL v. MizwaARD, Moore, 212.

(3) 2 Swanst., p. 460.

Mais, avant mème d'avoir perdu complètement la partie sur ce terrain, les propriétaires fonciers avaient imaginé un autre ‘procédé par lequel ils espéraient atteindre en fait le même résultat. On peut, sans témérité, aisément reconstituer le raisonnement qu'ils firent à ce sujet. Puisque tout «estate » en fief taillé comportait nécessairement pour son titulaire le droit de le iransformer en un «estate » en fief simple, il fallait renoncer à créer une «perpetuity » par voie de tels «estates ». An contraire, à l’«estate » à vie, la « Common Law » n'avait jamais attaché aucun pouvoir d’aliénation. Dès lors, pour conserver en toute certitude le patrimoine héréditaire au sein de la famille, il suffisait de créer, au moyen de «contingent remainders», une série d’«estates » à vie au profit du fils aîné, puis du fils aîné de ce dernier, puis du fils aîné de ce fils.aîné, et ainsi de suite, théoriquement, in infinitum. Ainsi aurait pris naissance un type original d'établissements de famille, formé d’une « perpetual freehold » qui aurait permis de réaliser ce qu’en définitive l’«unbarrable entail » ne pouvait faire (1). Mais en vérité, la ruse était trop grossière pour ne pas être démasquée et, dès 159>, Coke, écrivant à propos d’une affaire Perrot (2), montra qu'ici encore, valider tous ces «contingent remainders » successifs équivaudrait à rendre inaliénables pour une durée indéterminée les terres sur lesquelles ils porteraient. Toutefois, la jurisprudence n'’alla pas qu'à les annuler tous. En effet, quand elle avait eu à déterminer les conditions de validité des «contingent remainders », elle n'avait cessé d'admettre que ceux-ci pussent être stipulés en faveur de l'héritier d’une personne vivante (3). Par suite, elle devait également reconnaître que le «remainder» conféré à l'enfant à naître d’une personne vivante était valable. Mais aucun

(1) On rapprochera de notre contexte l’observation des Commissaires sur la Real Property (3° Rapport, p. 30, cité par HOLDSWORTH, op. cit. V. VII, p. 210) relative à une espèce de 1759, où la création d’une « perpetual freehold » fut annulée. Les Commissaires firent remarquer que l’effet de telles clauses était de créer « une succession d'’estates à vie par voie de substitution à l’estate en fief taillé original ».

(2) Moore, 368.

(3) Supra, IL Partie, Ch. II, $ 1°", pp. 129-132,

LS

des «remainders» postérieurs ne pouvait recevoir effet. Les autres descendants, pour être gratifiés, devaient l'être d’« estates » en fief taillé, dont les Cours ne contestaient pas la validité, précisément parce que chacun d’eux conférait à son titulaire une pleine liberté d’aliénation sur les biens considérés. La règle n’est plus discutée aux xvn° et xvu siècles : elle s'applique aussi aux « executory interests » (1) et un arrêt moderne de 1910, rendu dans l'affaire Re Nash (2), s’est appuyé sur elle pour prier d’eflicacité un « contingent remainder » « equitable »

De plus, ici encore, la jurisprudence ne manqua pas de-prohiber des clauses qui, indirectement, auraient permis aux propriétaires fonciers de créer des « perpetual freedhols » illicites. C’est ainsi que dans l'affaire Grig v. Hopkins (3), un legs d’une série de baux immobiliers de 99 années à une femme, puis à chaque fils aîné à venir in infinitum fut jugé nul à l'égard de tous les bénéficiaires postérieurs au premier fils aïné à naître. Sur un point seulement, la sévérité des Cours de Justice devait se relächer légèrement. Il fut en effet décidé en 1716, dans une affaire Humberston v. Humberston (4) que, lorsqu'un disposant avait tenté de transférer par testament des biens à ses descendants, tenants à vie successifs, son acte de dernière volonté pourrait recevoir en partie application, la Cour validant, selon le droit commun, les «estates » à vie des bénéficiaires vivants et transformant les «estates» nuls des bénéficiaires à naître en des «estates» en fief taillé, si du moins l'intention du testateur paraissait ainsi respectée (pour savoir s’il en était ainsi, le juge n'avait qu'à se poser la question suivante : si les biens suivaient exactement la dévolution prévue par le testateur, le feraient-ils comme s'il y avait eu création d'un «estale» en fief taillé ?). Cette jurisprudence bienveillante, confirmée par des arrêts postérieurs, mais uniquement en matière testamentaire, se rattache à la plus générale « doctrine of cy-près » dont les applications les

{) Fearne Remainders Contingent, 9 ed., p. 502. (2) [19101, 1 Ch. 1.

(3) (1661) Sud. 37.

(4) 1 P. Wms 32.

applications les plus importantes se rencontrent en matière de fondations (charities) : grâce à elle, lorsque l'affectation primitive au vu de laquelle la fondation avait été constituée vient à disparaître, cette dernière peut continuer à fonctionner en servant un autre but qui se rapproche d’«aussi près » que possible du but originaire (1). On voit l’analogie : le testateur a voulu établir une « perpetual freehold » illicite ; mais l'institution valable qui s’en rapproche le plus par ses résultats est la substitution immobilière ; afin de sauver de la nullité totale son testament, tout se passera donc comme s’il. avait entendu créer un «estate » en fief taillé.

Ainsi le principe cardinal de la liberté d’aliénation avait permis à la jurisprudence anglaise, dès la fin du xvi° et le début du xvi siècles, de priver d'effets les divers procédés, pourtant ingénieux, par lesquels les propriétaires fonciers avaient caressé l'espoir de recréer ces « unbarrable entails » du xiv° siècle Mais, remarquons-le, les établissements de famille réalisés au moyen d'une série d’« estates » à vie successifs ne violaient pas seulement ce principe, ils créaient de plus une série de droits réels tels que le moment où un bénéficiaire serait investi de l’« estate » en fief simple sur les biens transmis était reculé à l'infini. En d’autres termes, ils créaient doublement une « perpetuity » aux sens ancien et nouveau de l'expression et il est intéressant de noter que c’est en raison de ce dernier caractère que des clauses de «perpetual freehold » furent déclarées nulles dans des espèces de 1759 et de 1910 (2). C’est qu’en effet à ces époques, la règle moderne contre les « perpetuities » avait pris une importance

beaucoup plus grandé que les règles anciennes. C'est à son étude que la suite de ce chapitre sera consacrée.

(1) Cf. ESCARRA, op. cit., pp. 205-228.

(2) DUKE or MARLPOROUGH Ÿ. GODOLPHIN, I, Eden, pp. 416-19 et In Re NAsH (1910). 1, Ch. 7.

8 >. — La règle moderne contre les « perpetuities »

(c’est-à-dire « against the remoteness of vesting »)

En fait, juqu’au début du xvu siècle, le danger que présenfaient les diverses tentatives par lesquelles les disposants entendaient en quelque sorte grever leur patrimoine d’une affectation familiale perpétuelle était sensiblement atténué par la présence de nombreux éléments de précarité au sein des « setilements ». Ceux-ci portaient, en effet, nécessairement, création de -« contingent remainders » ou d’« executory interests ». Or, les premiers étaient sujets à de très nombreuses causes de destruction, tant accidentelles que volontaires. Quant aux seconds, une certaine doctrine répandue au lendemain de l'entrée en vigueur des Statuts des « Uses » et des « Testaments » et reçue par quelques arrêts, prétendait les soumettre sur ce point aux mêmes règles que les « remainders ». Il est clair qu’aussi longtemps qu cet état de droit se prolongeait, il aurait presque été possible de ne pas élaborer de règles contre les « perpetuities », puisque, aussi bien, les calculs les plus ingénieux des chefs de famille pouvaient être déjoués par la volonté d’un des gratifiés, voire même simplement par l’ordre des décès de certains bénéficiaires. Mais la situation va changer complètement d'aspect au cours du xvii siècle : dès son début, le nouveau principe de l’indestructibilité des « executory interests » est affirmé par la jurisprudence, d’abord en matière de « terms of years », puis en matière de « real property » avec l'arrêt Pells v. Brown, de 1620 ; puis, vers 1660, un procédé artificiel de préservation des « contingent remainders » est imaginé, qui place ceux-ci dans une situation presque aussi sûre que celle des « executory interests » euxmêmes (1). Dès lors, tant que fa jurisprudence n'aurait pas forgé un nouvelle arme pour enrayer ce nouvel assaut, « il était visiblement possible d'empêcher l’aliénation de la terre « settled » dans une mesure presque indéfinie, en adoptant une série de

(1) Sur tous ces points, supra, Ch. I, $ 1°, pp. 218 et sq. et 229 et sq.

« shifting limitations », en vertu desquelles .la terre passerait d’une personne à l’autre à l’arrivée d'événements donnés » (1). Qu'’allait être cette nouvelle arme ? Puisqu'une fois créés, ces droits réels ne pouvaient plus être détruits, c'était leur création même qu'il fallait entourer de conditions de validité suffisamment strictes. Et, puisqu'on craignait de voir les biens sur lesquels ils portaient trop longtemps soustraits au commerce juridique, il fallait stipuler que tout bénéficiaire d’un établissement de famille devrait être nécessairement investi de son droit, à peine de nullité, dans un délai donné, courant à partir de la création de ce dernier.

Ces déductions nous paraissent simples et logiques maintenant, mais elles ne furent pas tout de suite faites par les juges anglais. Ceux-ci comprirent immédiatement le puissant appui que la jurisprudence de Pells v. Brown apportait à la cause des « perpetuities » el c’est précisément pour cette raison que, dans cette même espèce, l’un des juges, Dodderidge, refusa, contrairement à la majorité de ses collègues, d'admettre l’indestructibilité des « executory interests ». Mais ils mirent plus longtemps à imaginer le remède adéquat. C’est qu’au début, ils s’attachèrent moins à l'éloignement du moment où le titulaire du droit réel en cause devait en être investi qu’à la nature de l’« estate » qui le précédait. S’agissait-il d’un « estate » en fief taillé, alors les « executory interests » postérieurs, en cas de manque de descendance, étaient annulés : nul doute que devant les yeux des juges ne se dressât le spectre de l’« unbarrable entail » ; de là, leurs décisions (2). S’agissait-il, au contraire, d’un simple « estate » à vie, les droits réels ultérieurs étaient validés, fussent-ils créés au profit de personnes non nées ni conçues (enfants à venir d’un précédent bénéficiaire) (3), encore qu'il y eût des décisions contraires dans cette dernière hypothèse. Tant que ces considérations occupent l'esprit des juges,

(1) CHESHIRE, op. cit., p. 459.

(2) E. gr. SAUNDERS v. CoRnIsH (1630) Cro. Cas. 230. (3) E. gr. SACKVILLE v. DoBsoN (1638) I Ch, Cas. 33.

la nouvelle règle ne peut se dégager. Mais, en notre matière, comme en plusieurs autres, deux hommes allaient faire preuve d’une plus grande prévoyance et d’un jugement plus sûr : Bridgman et surtout Lord Nottingham. Le premier entrevit que le véritable problème était celui du « time of vesting » du droit réel considéré, dès une affaire Child v. Baylie, de 1618 (x). Un testateur avait signé un bail immobilier à sa femme à vie, puis à William, son fils aîné, en fief taillé, mais si William décédait sans descendants vivants lors de sa mort, alors à son autre fils Thomas. Le legs en faveur de Thomas fut annulé, comme équivalent à un « executory interest » faisant suite, en cas d'absence de postérité, à un « estate » en fief taillé, Bridgman, cependant, soutenu par Davenport, avait fait observer que le legs en faveur de Thomas devait prendre effet, s’il le faisait, lors de la mort de William ; qu'il devait donc s’analyser en un legs consécutif à un simple legs viager et être par suile jugé valable. Ce raisonnement ne prévalut pas alors : en fait, les juges étaient bantés par le fantôme de l’«unbarrable entail » et n’arrivaient pas à comprendre que, si le titulaire du droit discuté devait en être investi au plus tard à la mort d'une personne vivante lors de la création de l'établissement de famille, tout danger de « perpetuity » était écarté. Mais Bridgman, sentant qu'il avait la raison pour lui, persista dans son opinion. Et cinquante-et-un ans plus tard, profitant de ce qu'il exerçait alors les fonctions de Lord Keeper, il put valider un « remainder » de même nature que l’'« executory bequest » annulé en 1618 (>), Cependant, l’arrêt de 1669 ne fut pas immédiatement considéré comme un précédent à suivre, mais bien plutôt comme une exception à une règle toujours en vigueur, comme en témoignent plusieurs décisions postérieures à celles dé 1669 (3).

Il fallut attendre l'affaire du Duc de Norfolk, en 1687-85, pour que le principe fondamental sur lequel repose la règle

(1) Cro- Jac., p. 461.

(2) Woop v. SAUNDERS (1669) I Ch. Cas. 131.

(3) E. gr. BURGES v. BURGES (1674) Pollex. 40.

moderne contre les « perpetuities » fût définitivement établie. Cet arrêt réunit d’ailleurs les deux noms des juristes auxquels le droit anglais a dû cette règle, car c’est Bridgman qui, en 1647 avait élaboré la « conveyance », alors en litige, et c’est Lord Nottingham qui fut appelé à se prononcer sur sa validité. L'espèce est tellement capitale qu’il convient d’en exposer brièvement les faits. Le comte d’Arundel avait, en 1647, transféré ses terres à des « trustees » pour -un bail de 200 ans en « trust » pour Henri Howard, son.second fils, en fief taillé mâle ; mais, en cas de mort sans postérité durant la vie de Henri, de Thomas Howard, son fils aîné, ou, si le titre passait à Henri, alors en «trust » pour Charles Howard, le troisième fils. Par la suite, en 1675, Henri, qui avait connaissance du «trust », se fit céder le bail immobilier et transforma son droit en « estate » en fief simple au moyen d’une « recovery ». Puis survint, en 1677, la mort de Thomas, sans descendants. La question se posa alors en 1682, de savoir si le trust en faveur de Charles devait recevoir exécution. S'il était valable, aucun doute n’était possible

la « recovery » subie par Henri n’était pas opposable à Charles, Henri n'étant pas de bonne foi. Mais ce « trust » en « remainder » était consécutif à un « estate equitable » en fief taillé : à ce titre, d’après la jurisprudence dominante du xvn° siècle, ne pouvait être validé et c’est l’avis qu'exprimèrent les Chief Justices Pemberton et North ainsi que le Chief Baron Montague que le Lord Chancelier Nottingham avait appelés en consultation. Ce dernier donna néanmoins gain de cause à Charles. L'année suivant, le juge North devenu Lord Keeper renversa la décision. Mais celle-ci fut définitivement reprise en 1685, par la Chambre des Lords (1). Grâce à elle, Ia règle moderne, dans ses traits “essentiels, était établie, Or, toute l'argumentation de Lord Nottingham reposait sur cette idée que la validité de l’« equitable remainder » en question n'avait nullement à être appréciée en fonction de la nature de l’« estate » qui le précédait, mais uniquement à raison du moment où ce « remainder » devait, s’il