CHAPITRE I er

Depuis des siècles que les sociétés humaines sont établies sur la terre, le droit de punir a toujours été considéré comme procédant ipso facto de tout fait nuisible. '

On peut prendre au hasard parmi tous les actes de répression exécutés par la justice humaine depuis le commencement du monde, . on n'en trouvera pas un qui soit au fond, à part les circonstances, autre chose que ce que fut le soufflet donné par le premier des pères, irrité, au premier des fils, désobéissant.

Ce premier acte de justice, quelque éloigné que soit de nous le temps où il s'est accompli, n'en est pas moins la source philosophique de toutes les incriminations et de toutes les peines que les hommes ont édictées par la suite des temps ; et le châtiment, après être sorti tout armé du cœur d'un père, comme Minerve du cerveau de Jupiter, a pris possession de son empire du même droit dont les chefs de tribu d'abord, et plus tard, les rois et les gouvernements, devaient prendre la direction des peuples. Il n'est pas d'institution humaine qui n'ait, en effet, eu pour origine un homme, soit que cet homme se soit attribué de lui-même un des pouvoirs sociaux, soit que la communauté lui en ait imposé la charge. C'est de ce premier anneau que part la chaîne de toutes les traditions.

Mais la nature propre de ce droit, les conditions de son exercice, l'étendue de sa sphère d'action, et surtout la spécialité unique de son objet, lui donnent une place à part, on pourrait presque dire au-dessus, des institutions civiles et politiques des sociétés humaines. Car, à part les religions, dont nous n'avons pas à tenir compte ici puisqu'elles sont représentées comme étant d'institution divine, seul le droit de punir, en prescrivant ou en interdisant à l'homme un certain nombre d'actes déterminés, a pu entreprendre de pénétrer dans son for intérieur et d'y aller saisir

sa conscience, pour lui imposer certaines conceptions de morale ; sa volonté, pour l'enchaîner ou la contraindre. Et comme l'accomplissement d'une telle entreprise impliquait nécessairement : un code de morale obligatoire et indiscutable ; des pouvoirs illimités pour la recherche et le jugement du fait punissable ; des moj'ens irrésistibles pour l'exécution des peines ; comme enfin la question du bien et du mal est partout et que la conscience n'a pas plus de rivages que n'en a l'univers moral, la vie entière de l'homme, dans son étendue comme dans sa durée, est devenue de proche en proche l'apanage de ce pouvoir.

Comment et par quels développements le droit de punir en est venu à cet. envahissement complet de l'individu et de la société, c'est ce que nous allons rechercher tout à l'heure. Mais ce qu'il importe de remarquer d'abord, parce qu'il faut toujours avoir les yeux fixés sur cette grande vérité, c'est qu'à toutes les époques de son histoire, aussi bien hier que le premier jour, le droit de punir s'est toujours affirmé immuable et infaillible ; qu'il n'a jamais procédé que de lui-même puisqu'il n'a jamais eu d'autre origine que la tradition; que jamais le genre humain ne l'a sommé de produire ses titres comme il l'a fait pour toutes les autres institutions ; qu'au contraire toutes les révolutions et tous les despotismes y ont

invariablement couru comme à Tanne la plus sûre pour renverser ou détruire les obstacles de chair humaine qui pouvaient faire échec à leur puissance Si bien que l'histoire de ce pouvoir nous montre l'etonnant spectacle d'une loi qui, composée de toutes les forces de la conscience humaine, a eu tour à tour des juges, des bourreaux, des victimes, et point de législateur.

Cette observation çst d'une importance capitale, car plus on l'approfondira et plus on verra la question du droit de punir se dégager, se préoiser, se développer enfin dans toute son étendue. On verra comment, à peine sorti de la source universelle des institutions humaines, de la tradition, le droit de punir a pris un processus tout à fait différent de celui des autres phénomènes sauf un, qui est la religion.

Tous les autres établissements des hommes, en effet, ont été construits pierre à pierre, par une suite d'actes successifs de certains individus en vertu de leur intelligence et de leur volonté propres, et ratifiés à mesure par l'acquiescement exprès ou tacite de la. communauté. Cet acquiescement, cet accord, quelque contestable qu'il puisse être dans telle ou telle partie des lois sociales, n'en est pas moins toujours affirmé et invoqué à l'appui de tous les actes d'autorité et de juridiction que la société exerce sur elle-même :

comment pourrait-il en être autrement, et d'où pourraient prooéder ces pouvoirs s'ils n'étaient pas un véritable jugement, motivé sur le consentement et rendu exécutoire par la volonté de tous ?

Mais tandis que les autres institutions, subissant le sort commun aux choses humaines , suivaient le -cours des révolutions, des catastrophes ou des progrès de la vie générale, deux restaient immuables, la religion et le droit de punir : la religion, parce que ses pouvoirs lui viennent du ciel ; le droit de punir, parce qu'il puise directement son autorité dans la conscience. <

Nous n'avons pas à nous occuper ici de la religion : nous devons seulement faire remarquer comment, malgré la différence de ses moyens de répression, placés pour la plupart hors des limites du monde visible, elle «partage avec le droit de punir le privilège d'être immuable, infaillible et irresponsable. Sans doute les dogmes ne diffèrent pas moins au fond que les moyens diffèrent dans la forme, mais on peut dire également de la religion et du droit de punir qu'en s'adossant, s'il nous est permis d'ainsi parler, à Dieu et à la conscience, en barrant à i l'homme toute issue sur l'infini extérieur et sur l'infini intérieur, ces deux pouvoirs ont pris les deux positions les plus formidables qui aient jamais menacé la liberté humaine. Car la distinction du bien et

du mal, qui n'est d'ailleurs qu'un aspect de celle du vrai ou du faux, du juste ou de l'injuste, est en définitive la formule suprême de la vie des peuples, et cette formule, la religion et le droit de punir la promulguent de leur science certaine, et la sanctionnent, Tune pendant la vie, l'autre après la mort. Et alors, comme au : dessus de la religion il n'y a que Dieu, comme au-dessus de la conscience il n'y a pas de pouvoir humain, la religion et le châtiment seront sans appel ; comme ils reposent sur le juste et sur le vrai, il devient absolument certain, dès leur origine, qu'à aucun moment du cours des âges ils ne pourront jamais changer. Par là môme raison leur autorité devra être sans bornes, leur action, irrésistible. Ils ne pourront avoir de sanction, puisque c'est eux qui sont la sanction.

Ceci nous ramène au point de départ que nous avons marqué au commencement de ce travail ; revenant à l'acte primordial de répression que nous avons pris pour type, nous allons y découvrir, par une simple analyse, tous les éléments de la théorie de l'incrimination.

Examinons-le donc, et plaçant le fait directement sous les yeux de l'observateur, retirons-nous à distance, laissons parler les personnages.

Le père, pour la première fois de sa Vie, vient de porter la main sur son fils. Celui-ci, courbé sous le

châtiment qu'il vient de subir, sent monter de son cœur à son âme un trouble inconnu : il n'avait jamais prévu que son père pût lui faire du mal ; sa conscience, en môme temps, lui crie qu'il a manqué de respect à son père. Mais avant qu'il ait eu le temps de maîtriser ce premier trouble et de reconnaître le rapport de justice qui lie le châtiment à la faute, l'instinct de la liberté le pousse ; il relève la tête et il parle :

— Mon père, pourquoi m'avez-vous frappé ?

Le père, de son côté, est vis-à-vis de son fils dans une situation analogue : il n'avait pas prévu que son fils pût jamais lui manquer de respect, et cette action est pour lui un fait inconnu à sa conscience. Mais le sentiment paternel l'éclairé du même coup sur son droit et sur le devoir de son fils, et il lui répond :

— Je t'ai frappé parce que tu as malfait en me manquant de respect, et parce que je suis ton père.

Toute l'histoire et toute la théorie du droit de punir sont dans cette demande et dans cette réponse, car toutes les données du problème s'y trouvent formulées.

En effet, analysons cet acte, et nous allons voir par quelle série de mouvements il a été engendré.

Il faut remarquer deux choses : la première, c'est que le père n'a pas commencé par délibérer d'abord pour frapper ensuite, mais qu'il a commencé par

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frapper : la seconde, c'est que pour le père comme pour le fils la situation est sans précédent : ce n'est donc ni l'expérience ni le raisonnement qui a inspiré au père sa détermination, c'est l'instinct.

Il y a eu là- un acte de conscience spontané, accompli par la volonté, sans doute, mais exécuté sans l'intervention de l'intelligence, et tout à fait comparable à ce que la physiologie appelle un mouvement réflexe. Dans le mouvement réflexe, en effet, quoique les choses se passent comme s'il y avait impression transmise au cerveau et excitation motrice lancée par la volonté, le circuit est abrégé. Par une foule de raisons, et notamment parce qu'il est indispensable à la conservation de l'animal, le mouvement réflexe part de lui-môme comme un ressent, à l'instant où son point provocateur est touché, à la différence du mouvement volontaire, qui n'est fait qu'après un jugement délibéré par l'intelligence et exécuté par la volonté.

Nous pouvons donc distinguer trois degr és dans le mode d'action des mouvements de l'homme : le mouvement volontaire, qui est libre ; le mouvement organique, qui est fatal ; le mouvement réflexe, qui est véritablement un mode intermédiaire entre la fatalité et la volonté, car l'homme, s'il ne peut pas vouloir ce mouvement, peut du moins le réprimer dans une certaine mesure.

Or, comme les acte» de l'homme ne sont en définitive autre chose que des mouvements, il n'y a aucune raison pour ne pas y appliquer les principes qui président aux mouvements physiques. En effet, si nous parcourons par la pensée la série des actes de l'homme depuis ceux qu'il accomplit sous la nécessité du besoin jusqu'à ceux auxquels il se détermine uniquement parce qu'il le veut, nous trouverons entre ces deux termes un certain nombre d'actes de nature intermédiaire, tels, par exemple, que celui de lever le bras pour parer un coup : nous reconnaîtrons donc, dans l'ordre intellectuel et moral, la distinction des trois mouvements organique, réflexe et volontaire.

Nous n'insistons pas davantage sur ce point, et nous croyons avoir suffisamment mis en lumière le caractère instinctif du châtiment. Nous attribuons à ce caractère une importance correspondant à celle que nous avons attribuée à «on immutabilité. Car si on ne parvenait pas à faire voir que le droit de punir s'appuie d'une manière permanente sur une des grandes forces de la nature, sur une de ces forces auxquelles l'homme ne peut pas et ne doit pas pouvoir résister, il serait impossible de comprendre comment, parti de l'idée du bien et tendant à l'idéal de la justice, il a pu se porter, de conséquences en conséquences, jusqu'aux plus effroyables excès où la

démence et la férocité des hommes soient jamais par venues.

Est ce à dire que si le point de départ avait été mieux choisi les choses se seraient passées autrement ? Non. Il ne dépendait pas de l'homme de choisir le point de départ : à nos yeux la question n'existe donc pas, parce que nous sommes de ceux qui pensent, au moins pour les grands faits de la vie de l'humanité, que ce qui a été devait être et ne pouvait pas ne pas être. Car si l'homme possède en propre son corps et son âme, qui d'ailleurs ont leurs lois particulières, il subit les lois générales qui régissent sans distinction tous les êtres de l'univers, et ces lois ne sont pas contingentes mais nécessaires. C'est pourquoi il importe tant, dans les sciences psychologiques, de ne jamais séparer l'homme de la nature, et de ne pas se laisser aller au mouvement irréfléchi qui nous porte à juger ses actions avant d'en avoir recherché les véritables causes.

L'étude du libre arbitre et, par suite, l'appréciation de la responsabilité de l'homme, sont le fondement de toute théorie du droit de punir : la distinction entre les trois espèces de mouvements, sur laquelle nous avons cru devoir insister tout d'abord, peut seule nous mettre en possession de cette échelle morale qui nous est nécessaire pour rapporter à une

mesure commune les degrés si divers de l'imputabilité des actes punissables.

Ainsi le droit de punir procède d'un instinct, et comme le propre de tout instinct est de ne pouvoir pas plus être modifié que supprimé, comme il est un des éléments constitutifs de l'homme, inséparable de l'homme et se tenant en lui invariable et invincible en tout temps et en tout lieu, on voit que ce n'est pas le hasard des événements ou la fantaisie d'un individu, mais l'action d'une des grandes forces de la nature, qui a présidé à l'origine et aux développements du droit de punir.

Nous voilà bien loin du fameux « contrat social ». On n'en est plus à avoir besoin de discuter cette théorie, mais il n'est pas inutile de faire remarquer combien elle est particulièrement incompatible avec la nature du droit de punir. Car le pouvoir de répression exercé par les chefs des peuples ou lés délégués de ses chefs repose toujours sur l'affirmation d'une autorité indiscutable reconnue à la personne du juge, à ses doctrines morales, à son jugement, à l'ordre qu'il rend pour l'exécution de la peine, toutes choses qui sont le contrepied exact d'une convention débattue et acceptée, article par article, par ceux qui y sont parties. On a pu s'y tromper quant aux autres points de l'organisation sociale, d'autant que la formule était très favorable pour réserver les

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* droits de l'individu à l'égard de la société, mais pour le droit de punir elle n'offre même pas cette utilité pratique.

Par « instinct » nous entendons l'inspiration naturelle qui pousse l'animal à certains actes et lui fournit en même temps les moyens nécessaires pour les accomplir. Le propre de cette force est d'être indépendante de l'intelligence et même de la volonté, jusqu'à les primer dans certains cas. Lorsque deux ou plusieurs instincts sont en présence soit dans un individu isolé soit dans une réunion d'individus, les instincts ne se contrebalancent pas, mais il arrive nécessairement qu'un seul l'emporte.

Une ruche d'abeilles est attaquée pour la première fois depuis qu'elle est établie : l'instinct du travail est immédiatement primé par l'instinct de la guerre, et ces insectes, qui jusque-là avaient absolument ignoré qu'une abeille pût avoir jamais à se battre contre une autre abeille, abandonnent leur travail, s'élancent en masse contre l'ennemi commun, et combattent comme si elles n'avaient fait que cela toute leur vie.

L'instinct Au châtiment, source naturelle du droit de punir, devra fonctionner dans les mêmes conditions, et si, en parcourait* son bistoére, nous arrivons à j reconnaître et à eu dégager le caractère dominant sur lequel nous insistons, nous aurons établi la

vérité la plus impartante selon nous, pour l'étude du droit criminel : et voici pourquoi.

Toutes les théories de droit pénal peuvent se réduire à deux : Tune, dogmatique et absolue, part de la conception abstraite du bien pour arriver à la répression du mal ; l'autre, empirique et relative, ne tient compte que de l'utilité et considère comme mal ce qui est nuisible. La première laisse un arbitraire illimité an législateur pour l'incrimination, pour la peine, et même pour la recherche du fait punissable : c'est le système de l'Inquisition. La seconde» plus humaine en apparence, est entachée d'un vice radical en ce que, ne se préoccupant que de l'utilité, elle néglige la moralité et la conscience, qui sont précisément le critérium du droit de punir. Le mélange, à doses plus ou moins variées, de ces deux théories, n'a produit que des systèmes incomplets ou inconséquents, et il ne pouvait en être autrement, puisqu'au lieu de s'établir sur l'observation de la nature, ils n'ont pour principe que deux conclusions également dénuées de prémisses et une distinction impraticable* Au fond, d'ailleurs» la distinction entre les deux doctrines est plus apparente que réelle : tout ce qui est mal est nuisible et tout ce qui est nuisible est mal, de sorte qu'en réalité les deux théories ne sont que deux chemins conduisant au même p oint.

Que si, au contraire, examinant la question au point de vue de l'instinct, nous reconnaissons que ce point de vue est le seul vrai, nous pourrons trouver dans l'histoire du passé des lumières pour étudier scientifiquement le présent et pour préparer peutêtre l'avenir.

Nous avons donné pli^ haut une définition, appuyée par un exemple, de ce que nous entendons, de ce que tout le monde entend, par l'instinct des animaux. L'homme aussi a ses instincts spécifiques, par lesquels la nature garde ses communications avec lui de manière à ce qu'il puisse toujours ressentir et marquer dans ses mouvements, comme le baromètre, la pression atmosphérique de cette vie universelle où il est plongé. L'instinct du châtiment est un des plus impérieux de tous ceux qui le gouvernent, et lorsqu'on en analyse l'essence on en voit du môme coup la nécessité. Remarquons d'ailleurs que les animaux eux-mêmes ont cet instinct : dans l'éducation de leurs petits, dans leurs actes de vengeance, les animaux sauvages la pratiquent constamment, et les animaux domestiques, le chien et le cheval, par exemple, conçoivent très bien l'idée du châtiment, puisque parfois ils se sauvent ou se cachent pour se dérober à la correction qu'ils ont encourue.

Placé au milieu de la création, l'homme voit clai-

rement qu'an ordre général lie chacun des êtres au grand tout ; lorsqu'il reporte les yeux sur lui-môme et sur ses semblables, il y reconnaît l'image concentrée de l'univers, le microcosme enfin, comme disaient excellemment les anciens. Mais au milieu de cette sérénité, de cette harmonie, un trouble se produit. Si c'est la foudre qui gronde, un torrent qui déborde, l'homme fuit, se cache, il supplie l'être inconnu dont la puissance vient d'éclater sur sa tête : si le trouble vient d'une attaque dirigée par un autre homme contre lui, il se défend. Dans le premier cas, des phénomènes effrayants qu'il ne peut expliquer et sur lesquels il ne peut rien, lui font supposer l'existence d'un être caché, placé en dehors du monde visible, et ne s'y manifestant que pour y jeter l'épouvante : voilà l'instinct religieux. Dans le second cas, un mal ou un effroi lui a été fait par un homme comme lui ; il ne voit pas davantage la cause de cet événement, mais il voit l'homme et c'est à l'homme qu'il résiste : voilà l'instinct de justice.

Le fruit de cette expérience est de lui apprendre que Tordre au milieu duquel il a yécu jusque-là n'est pas immuable, et que tantôt Dieu, tantôt l'homme, peuvent le troubler. Pour ce qui est de Dieu, il sent qu'il n'y peut rien que par la prière : mais pour ce qui est de l'homme , l'expérience vient de lui montrer que le trouble peut être réprimé par

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une résistance appropriée. Dès lors, à cet instinct de justice, à ce sentiment d'un rapport entre le trouble et l'auteur du trouble, succède un raisonnement qui fait voir le rétablissement de Tordre comme une conséquence, comme un résultat, de la résistance. C'est ainsi que l'homme primitif a pu apprendre que le mal existe, qu'il est imputable à son auteur, et qu'il peut être combattu par la résistance.

Eh bien, si on considère l'état intellectuel où devait se trouver l'homme aux premiers jours de son apparition sur la terre, on peut affirmer que, si rinstinet ne l'avait pas poussé irrésistiblement à résoudre d'abord la question par le fait, jamais il n'aurait eu aucun moyen de découvrir le mal , la responsabilité et la répression.

Cependant cette première expérience, toute féconde qu'elle ait pu être en résultats, n'était pas complète, car il en pouvait sortir aussi bien la théorie de la vengeance individuelle que la théorie du droit de punir. Pour donner autorité à cette dernière théorie, il fallait que le châtiment fût infligé, non à titre de légitime défense, maïs à titre de réparation du mal commis par l'agent : il fallait que le justicier fût îe père ou le chef investi d'une autorité naturelle ou civile. C'est pourquoi, au commencement de ce travail, nous avons présenté le châtiment paternel comme la source « philosophique »

du droit de punir, puisqu'on y trouve : une infraction à la loi naturelle ; un jugement constatant cette infraction ; une peine prononcée et appliquée ; et ce qui constitue essentiellement le « droit » de punir, l'interdiction, p'our le condamné, de contester ni l'incrimination, ni l'autorité du juge, ni la peine.