CHAPITRE II

Maintenant que nous avons déterminé le caractère vrai du phénomène social que nous étudions, voyons comment il s'est accompli, par quelles évolutions il est arrivé à l'état où nous le voyons aujourd'hui.

Ici, comme pour toutes les origines primitives, les premiers temps n'ont pas d'histoire. Sur ce qui s'y est passé les imaginations se sont donné carrière, de sorte qu'on peut appeler cette époque « l'âge de l'hypothèse ». Nous pouvons seulement tenir pour certain qu'à partir du jour où l'homme vit pour la première fois le mal réparé par le châtiment, il eut la pleine conception du droit de punir, et que de quelque façon qu'il en ait organisé l'exercice, il en a commencé l'usage.

Sur ce qu'on appelle les temps préhistoriques ï*?us ne possédons guère que des notions d'anthropologie, et sur le sujet présent nous ne savons rien.

Il faut arriver à l'époque biblique pour trouver le premier code criminel qui ait paru dans notre monde historique, dans ce monde qui comprenait les bores de la Méditerranée et peu de terre au delà. Vinrent ensuite : les législateurs grecs ; la loi des Douze Tables; le droit prétorien ; le droit Justinien ; les lois barbares ; la restauration du droit romain ; la Caroline ; l'Inquisition ; puis la réforme, qui remit en liberté le génie national de chaque peuple ; enfin Voltaire et à sa suite Beccaria, qui donnèrent le signal du renversement de la vieille justice. A cette époque, et au moment même où éclatait la révolution, parut Bentham, et c'est en partie sous son influence que fut écrit le code pénal de 1810, qui a marqué le point de départ d'une ère nouvelle et qui est demeuré longtemps le modèle de la plupart des lois de ce genre.

La Bible, aux chapitres xx, xxi et xxn de l'Exode, renferme un code pénal complet qui trace à l'Israélite ses devoirs envers Dieu et envers les hommes et qui édicté des peines en cas d'infraction. Le Décalogue défend l'idolâtrie, le blasphème, le travail pendant le jour du sabbat ; il commande le respect pour le père et la mère, et finit en interdisant le

74 LK DETOIR DH PTOT*

meurtre, le vol, et la convoitise du bien d'autrui.

Le chapitre xxi punit de mort l'assassinat, le parricide, l'enlèvement et la vente d'un homme libre, la malédiction contre son propre père ou sa propre mère. En cas de meurtre sans guet-apens, si « Dieu a fait tomber la victime entre les mains du meurtrier par une rencontre imprévue *, ce môme Dieu « marquera un lieu » où le meurtrier pourra se réfugier. Les coups et blessures ayant occasionné une incapacité de travail ne donnent lieu qu'à des dommages-intérêts. Les coups mortels- portés par le maître à son esclave ne sont punissables que si l'esclave meurt dans les deux jours ; si les violences du maître ont causé à l'esclave la perte d'un œil ou d'une dent, l'esclave est affranchi.

Dans le chapitre xxn nous voyons encore la sorcellerie et l'idolâtrie punies de mort. Les vols de bestiaux et l'abus de confiance sont punis de restitutions au double ou au quintuple. Il est permis de tuer le voleur qui, de nuit, tente de forcer ou de briser une porte : mais si le fait a eu lieu pendant le jour, le meurtre est punissable de mort. Celui qui déshonore une vierge non fiancée doit lui donner une dot et l'épouser, à moins e|ue le père ne s'oppose au mariage, auquel cas le séducteur en est quitte pour doter la fille.

Le chapitre xxi résume d'ailleurs d'une manière

énergique le principe dominant de cette législation : « Œil pour œil, dent pour dent, main pour

main, pied pour pied, brûlure pour brûlure, plaie pour plaie, meurtrissure pour meurtrissure, vie pour TÎe ».

On le yoit, la loi mosaïque ne procède pas de lliomme mais de Dieu : elle est une des parties de la religion, obligatoire et indiscutable au même titre que la religion. Si Ton admet, ce qui ne paraît pas contestable, la haute antiquité du peuple juif et de ses livres sacrés, la loi mosaïque paraît être un des documents les plus anciens que nous possédions sur le droit de punir. Il a l'immense avantage d'être une loi écrite et complète, et il est revêtu d'un double caractère, légal et religieux, qui en garantit l'authenticité. (Test donc un instrument de travail d'un prix incomparable, et il faut franchir plusieurs siècles, jusqu'à Justinien, pour retrouver un corps de doctrine légale aussi complet et aussi précis.

Il se résume en trois principes : talion pour les délits contre les personnes; compensation en argent pour les délits contre les propriétés ; suppression, par mort ou par bannissement, de l'ennemi public. Il y faut noter en outre le principe du droit d'asile.

Lorsque nous analyserons les lois des Barbares, nous retrouverons les mêmes caractères ; or ce que

nous savons et que nous voyons du droit de punir chez les peuples orientaux qui du Levant se sont avancés le long des bords de la Méditerranée, ressemble aussi d'une manière frappante à la loi criminelle des Juifs : il y a donc là un signe considérable de communauté d'origine entre ces trois grands groupes humains. Il serait intéressant d'éclairer ce fait par des recherches sur le droit pénal de l'Inde antique.

On ne sait des lois criminelles des Grecs que ce qui en a été rapporté par les auteurs classiques, Homère, Hésiode, Démosthène, Platon, Plutarque : c'est ainsi que nous connaissons quelques-unes des dispositions des lois de Lycurgue, de Solon, de Dracon. Mais si l'on considère que les lois criminelles de tous les peuples et de tous les temps ont toujours été la répétition, l'imitation, des lois antérieures, on ne peut raisonnablement admettre pour le droit criminel des Romains une autre origine que les lois grecques, et il suffit d'en comparer les peines pour en reconnaître la filiation.

Chez lès deux peuples la nature des châtiments ne diffère pas plus que la théorie de l'incrimination ou que le système de répression. C'est au nom des dieux, au nom de l a conscience c ollective, que la morale sociale s'affirme et s'exerce. L'existence de l'esclavage donne d'ailleurs à la répression, comme

dans le droit mosaïque, un caractère d'atrocité qui, restreint d'abord aux peines, s'étendra bientôt par contagion et finira par atteindre les hommes libres.

Les lois de Dracon, modifiées par Solon, prononçaient des peines surtout corporelles. L'exil et l'ostracisme étaient réservés aux crimes politiques. C'était, pour les citoyens : l'ignominie, entraînant dégradation civique ; la prison, soit prononcée à perpétuité, soit prolongée à perpétuité pour le condamné qui ne pouvait payer l'amende ; la mort par le poison, par le glaive, par la corde, par la lapidation, par la submersion, par le supplice du pieu ou celui de la croix, et môme par un supplice consistant à être jeté dans un gouffre infect hérissé de pointes aiguës. L'esclavage de la peine, pour les étrangers et les affranchis délinquants ; la marque, pour les esclaves fugitifs et les esclaves déserteurs; le poteau, pour les criminels à exposer en public ; la détention avec le collier, ou le carcan, ou les entraves aux jambes ; la roue, pour les malfaiteurs de la dernière classe qui devaient être torturés. (Duboys, Droit criminel des peuples anciens.)

Les Grecs furent les premiers à employer la torture préparatoire pour arracher des aveux aux accu- • ses ; les Romains la leur empruntèrent pour l'appliquer d'abord aux esclaves et plus tard aux hommes libres. Au milieu de l'obscurité qui nous cache l'ori-

78 LS DXYQia DS BUNI*

g'me de la torture, nous pouvons cependant tenir pour certain qu'elle a dû être importée directement de l'Orient en Grèce, car d'un côté rien n'indique que les Égyptiens l'aient pratiquée, et d'un autre côté aucun des peuples autochtones de l'Occident ne paraît l'avoir connue avant la conquête romaine. Loin de l'avoir apportée en Europe, les Barbares, ainsi que nous te ferons voir plus loin, arrivèrent avec une théorie du droit de punir beaucoup plus simple et beaucoup plus avancée que celle des Romains. Il paraît dès lors presque certain que les Grecs ont dû être initiés à la pratique de la torture par les Perses ou les Indiens, dans le cours des invasions de Xerxès ou des expéditions d'Alexandre, sans parler de ce que leur en avaient pu apprendre les marchands phéniciens ou arabes avec lesquels le commerce les mettait en relations.

Il n'est pas sans intérêt de faire ici une observation dont on pourrait tirer parti peut-être pour la question plus générale de la distribution des races primitives : c'est que les peuples d'Amérique, qui paraissent être venus de l'Asie et avoir passé sur le nouveau continent par le détroit de Behring et les îles Aléoutiennes, y ont apporté la torture. Il y aurait donc, entre eux et les Orientaux qui ont enseigné cette pratique aux Grecs, un indice de communauté d'origine, par opposition avec les Barbares et

les peuples primitifs de l'Europe, qui ne la connaissaient pas.

D'un autre cAté nous avons fait remarquer qu'il existe une conformité frappante dans les principes du droit criminel des Barbares, des Juifs, des peuples orientaux des bords de la Méditerranée : ces peuples, et probablement avec eux les autochtones de l'Europe, formeraient donc, au point de vue de l'ethnologie du droit criminel, un groupe opposé à celui qui, d'un point inconnu de l'extrême Orieat, a propagé la torture, d'une part en Europe à travers la Perse et l'Asie-Mineure ou l'Arabie, d'autre part jusqu'en Amérique, à travers le nord de l'Europe et l'Atlantique.

Ces observations, que nous donnons avec la plus extrême réserve, ont en tout cas l'avantage d'indiquer une voie d'investigation qui, bien suivie, doit conduire à d'utiles résultats : la détermination de certains groupes est aussi utile dans un ordre d'études que dans un autre, et la classification des races humaines au point de vue du droit criminel doit être un Jour faite comme elle l'a été au point de vue de la linguistique ou des religions.

Les sources du droit romain sont : la loi des Douze Tables; les écrits des anciens jurisconsultes; les édits prétoriens ; les constitutions impériales ; enfin le droit Justiniea, contenu dans le Digeste, le Code

et les Novelles. Nous possédons les textes complets de ces lois, sur lesquelles la découverte des Institutes de Gaïus est venue jeter de nouvelles lumières.

Les Romains avaient trois sortes de peines : pécuniaires, corporelles, infamantes. L'amende se prélevait d'abord sur les bestiaux ; plus tard on taxa dix deniers par mouton et cent deniers par bœuf. Il y avait la prison publique pour les condamnés qui avaient avoué leur crime; particulière, pour ceux qui n'avaient pas avoué, et qui dans ce cas étaient seulement gardés à vue dans la maison d'un citoyen. Le talion s'appliquait dans certains cas de délit contre les personnes, à moins que la partie lésée n'eût accepté une compensation. La fustigation précédait les peines de mort et de la déportation ; la bastonnade était réservée pour les soldats. On arrachait la langue aux condamnés, on leur faisait avaler du plomb fondu, on les marquait au front. Il y avait encore, comme peines corporelles, la condamnation aux mines, pour dix ans ou à perpétuité ; la déportation, peine perpétuelle et infamante, entraînant la confiscation des biens et la fustigation ; la relégation dans une lie, ou Téloignement d'un lieu déterminé ; la dégradation militaire, qui comportait exclusion des fonctions civiles, et notamment de celles de juge. L'exil était une peine politique qui laissait au condamné sa qualité de citoyen. La peine

de mort avait lieu de diverses manières. Les coupables étaient décapités par la hache ; jetés dans le Tibre ; cousus dans un sac et noyés ; étranglés dans la prison appelée Robur ; précipités de la roche Tarpéienne ; pendus ; brûlés. Mais ces peines n'eurent plus d'application qu'aux esclaves et aux étrangers, depuis que la loi Porcia eut défendu de battre de verges ou de mettre à mort un citoyen romain (Morin, Rép. de dr. crirn., v. Peines, § 2).

II y a une observation importante à faire sur la législation criminelle des Romains, car elle la marque d'un caractère unique. C'est que l'emprisonnement n'y était pas considéré par lui-môme comme une peine : c'était plutôt une mesure de précaution pour s'assurer de la personne des accusés : « Carcer enim ad continendos homines, non ad puniendos, haberi débet », dit Ulpien. La raison qu'on en donne, c'est que la prison est chose trop fâcheuse pour des innocents et peine trop douce pour des coupables : « Quod innocentibus miserum, noxiis non satis sèverum cognoscitur ».

Ce point n'est pas moins notable sous un autre rapport, c'est qu'on y doit voir peut-être la cause principale de l'abus qu'on a fait si longtemps de la détention préventive. Du moment qu'on s'était habitué à considérer l'emprisonnement comme trop dur pour l'innocent et trop doux pour le coupable, on

l'appliquait en toute sécurité, puisqu'il était entendu que ce n'était pas une peine, mais une simple formalité de procédure, à des prévenus qui ne sont ni innocents, ni coupables.

Lorsqu'on aura étudié à fond l'histoire philosophique du droit criminel, on rencontrera plus d'un exemple analogue à celui-ci, et qui fera voir à quels écarts le cours des idées peut mener les hommes, quand une erreur leur a servi de point de départ.

César , Tacite , Pomponius Mêla , Dion Cassius , Ammien Marcellin, Cassiodôre, Jornandès, Diaconus, Grégoire de Tours, nous ont laissé sur les coutumes des peuples germaniques des renseignements nombreux. Mais ces coutumes ne furent rédigées par écrit qu'après l'établissement définitif de ces peuples sur les territoires de l'empire romain d'occident. Cette rédaction, inspirée par la nécessité de mettre ces coutumes plus en harmonie avec les institutions politiques et religieuses du temps, ne peut être considérée comme donnant une idée exacte des lois germaniques, puisque le christianisme et des établissements fixes avaient, pour les envahisseurs du monde romain, remplacé la vie nomade et la mythologie héroïque.

C'est dans les anciens documents Scandinaves qu'on pourrait étudier sous leur forme originale ces vieilles lois germaniques. Le Gragas d'Islande, le Gula-

Things Laug, du roi Magnus de Norwège, le Gida- Lag, de Tlîe de Gôtland ; le Corpus Juris Sitevegothorwn ; le Codex legum Suecicarum de Frédéric, sans compter un grand nombre d'ouvrages historiques, au premier rang desquels il faut placer celui de H. Wheaton, traduit en français par M. Paul Guillot, offrent un champ d'exploitation encore vierge à la philosophie historique du droit criminel, et il est hors de doute qu'en rapprochant ces précieux documents des renseignements que nous ont laissés les historiens et les géographes grecs et latins, on en ferait sortir des trésors. (V. Nypels, Bibl. choisie de dr. crim.)

Quoi qu'il en soit nous savons que « le droit de vengeance reconnu à l'individu ou à la famille ëe l'individu offensé, et limité seulement par la coutume, paraît avoir été l'un des principes essentiels de l'ancien droit pénal des Germains ». Les lois de tous ces peuples à l'exception des Wisigoths étaient, chose digne de remarque, presque exclusivement pénales : on le conçoit, puisque leurs coutumes n'avaient eu originairement d'autres objets que les rapports personnels auxquels se réduit la vie nomade.

« Les peines capitales au moyen desquelles la société vengeait les crimes les plus graves n'étaient pas inconnues aux peuples germains. Dans le principe, le coupable convaincu d'avoir commis un acte

réputé infâme, était déclaré, par le thing ou assemblée publique, proscrit et hors la loi, fredlôs, privé de paix ; vargus, loup ; faïdosus, feigi, fegh, utlœgr, repoussé de la société et exclu de sa protection. Chacun pouvait alors le tuer partout où il le trouvait, et dans ce cas la peine n'était que l'exécution de la vindicte publique par le premier venu. Toutefois, dans certains cas, lorsque le coupable était pris sur le fait, les mœurs permirent assez longtemps à l'individu offensé de prévenir le jugement en tuant lui-môme le coupable sur la place où le crime avait été commis, sauf à se justifier ensuite devant le thing. Quant à d'autres infractions moins graves, les mœurs permettaient de les expier par des compositions pécuniaires. L'offre de la composition indiquait de la part du délinquant l'aveu de sa culpabilité ; l'acceptation de l'amende témoignait que la partie offensée se reconnaissait satisfaite et renonçait à son droit de vengeance. Mais à mesure que le tarif de l'amende augmenta, la plupart des délinquants se virent dans l'impossibilité d y satisfaire, et l'on en vint à la remplacer en grande partie par des peines corporelles afflictives telles que la mutilation, etc., et aussi la peine de mort. Les leges Barbarorum des Germains méridionaux nous montrent aussi un droit pénal dans lequel les amendes constituent le principal moyen de punir. Les plus anciennes lois des peuples scan-

dinaves conservent l'exil pour les peines les plus graves, mais reconnaissent, à côté de cette peine, le principe de la composition. » (D'Olivecrona, De la peine de mort, Introduction, p. 13 et 14.)

La peine de mort, prodiguée dans les lois barbares, s'exécutait par les supplices les plus atroces ; au témoignage de Tacite, les Germains faisaient périr les coupables en les écorcbant vifs, en les coupant par quartiers, en les faisant bouillir dans l'eau.

En retrouvant ici des cruautés pareilles à celles des Grecs et des Romains, nous ne voyons rien qui soit exclusivement propre aux lois barbares : les supplices semblent avoir eu de tout temps quelque chose d'absolu, comme la douleur, comme la férocité humaine : mais ce qui peut être pris comme tout à fait caractéristique des lois des Germains, c'est, d'une partie principe de la composition en argent, et d'autre part, l'absence de la peine d'emprisonnement. Quant à ce dernier point, sans doute la nature des choses ne permettait pas qulil y eût des lieux fixes de détention chez des peuples nomades vivant sous la tente; néanmoins, rapproché du principe de la composition, ce fait montre combien l'idée de la peine différait, aux yeux des peuples germaniques, de ce qu'elle était pour les peuples païens, et surtout de ce qu'elle devint par la suite pour les peuples chrétiens. Pour le Germain, l'objectif de l'infraction est

ayant tout la personne ou la communauté lésée par le délit ; d'individu à individu, il y a une affaire privée : chacun a le choix, ou de s'arranger avec le coupable, ou de se venger de ses propres mains, sauf, au cas de meurtre, à justifier de son bon droit. Que si au contraire l'infraction lèse gravement les intérêts de tous, tous s'ameutent contre l'ennemi commun, il est chassé, traqué comme une béte fauve, et détruit comme on détruit un animal nuisible. Mais d'un droit de punir émané de la conscience collective, formant une loi morale obligatoire ; d'un devoir de punir, enfin, constituant pour la société une espèce de sacerdoce placé au-dessus des convenances ou de l'appréciation de la partie lésée, nous ne trouvons nulle trace. Caractère tellement essentiel et tellement ineffaçable du génie saxon, que nous le verrons se maintenir invariable jusqu'à nos jours, où il domine toute la législation allemande, Scandinave et anglaise, où il dicte à Bentham sa théorie de l'utilité, tandis que nous verrons les peuples latino-chrétiens développer de plus en plus dans leurs institutions judiciaires le principe d'une morale exercée, on peut le ^dire, comme une véritable fonction, et dont l'institution du ministère public est l'expression si énergique.

Notons, avant de quitter ce point, que malgré toutes les différences qui séparaient leur droit crimi-

uel de celui des Romains* les Barbares s'étaient pourtant rencontrés avec les Romains pour ne pas considérer la prison comme une peine : quelle qu'en ait été la raison, c'est un fait; et dans'une histoire qui nous semble avoir été étudiée jusqu'ici à un point de vue un peu restreint peut-être, tous les faits sont importants, d'autant que nous ne savons si nous n'aurons pas plus tard quelque conséquence à en tirer.

Nous devons ici, pour ne rien omettre, rappeler cette singulière coutume du combat judiciaire, qui surgit tout à coup au moyen âge sous l'inspiration de la chevalerie et de la religion, et qui s'est perpétuée jusqu'à nos jours sous une forme dérivée, le duel. Il y aurait là un sujet à part à étudier, mais ce fait n'a pas eu assez d'influence sur le droit de punir pour que nous nous en occupions davantage ; il nous suffira de l'avoir, ici rappelé. On remarquera d'ailleurs que c'était un moyen de preuve, ne touchant que de loin à la théorie de l'incrimination et des peines. On en peut dire autant des autres genres d'épreuves judiciaires, l'épreuve par l'eau ou par le feu, la cruentation, la torture elle-même. Constatons cependant que le combat judiciaire, ainsi que certaines espèces d'épreuve, est d'un caractère propre à la justice criminelle du moyen âge.

L'établissement de la féodalité vint donner au

droit de punir une allure véritablement effroyable. « Suzerains et vassaux, princes souverains et simples seigneurs, tous érigèrent en dogme la nécessité de l'intimidation par les peines et par les genres de mort les plus inouïs que la cruauté d'une époque barbare pût imaginer. C'est ainsi que le principe de l'intimidation, établi par les coutumes du moyen âge, sanctionné dans la suite par des législations plus récentes, prit racine dans les opinions sur le but de la punition, et trouva son application dans d'horribles supplices. » (D'Olivecrona, De la peine de mort, Introduction, p. 14.)

Il est impossible de mieux déterminer la source de la doctrine de l'intimidation, que Ta fait le savant Suédois dans ce beau livre sur la peine de mort, inspiré par le plus profond sentiment d'humanité et éclairé de cette lumière supérieure que le cœur seul peut donner à l'homme sur certains sujets. D'ailleurs, protestant et homme de race Scandinave, l'auteur est aussi bien placé que possible pour voir sous leur vrai jour des origines dont l'exacte détermination est d'autant plus importante que le droit du moyen âge est plus près de nous. Car, nous le ferons voir dans la suite de ce travail, le moyen âge a établi sur la terre une théorie de l'incrimination et un système de répression jusque-là inconnus : de sorte qu'on peut dire avec vérité que, sur la question la plus

redoutable peut-être que le monde moderne ait à résoudre, nous en sommes encore aux idées du moyen âge.

Deux causes également puissantes, la féodalité et/ le catholicisme, concoururent à donner au droit del punir, dans le moyen âge, un caractère d'atrocitd dont on ne peut trouver l'équivalent que dans la) justice des Chinois, des Japonais, des Siamois, cesi peuples passés maîtres dans l'art de raffiner les supplices. Ce sont là, sans aucun doute, les crimes de beaucoup les plus atroces qui jamais aient été commis sur la terre ; et ils l'ont été par les honnotes gens croyant faire le bien ! Leur conscience n'était pourtant pas moins tranquille que celle de nos juges d'à présent. Des hommes encore vivants ont pu voir exécuter en place de Grève un maiheureux qui avait blanchi une pièce de six liards. Ce crime, qui alors était punissable de la peine • de mort, qui depuis 1832 jusqu'en 1863 le fut des travaux forcés à perpétuité, est depuis cette der- f ni ère époque devenu un simple délit, passible d'un' emprisonnement de trois ans au plus. Eh bien ! l'idée au nom de laquelle on croyait devoir verser le sang du faux monnayeur n'était qu'une idée du moyen âge, qui lui-môme l'avait héritée de l'empire romain et consacrée par la religion : c'était l'idée de lèse-majesté, de l'attentat, commis par le cou-

pable, à une des prérogatives, à un des droits régaliens, de la personne royale, le droit de battre monnaie : ôtez cela , la fausse monnaie n'est qu'une contrefaçon, et son usage, une escroquerie tentée ou accomplie.

Cet exemple justifie ce que nous disions tout à l'heure, que nous en sommes aux idées du moyen âge : ce ne serait pas le seul, mais il est instructif en ce qu'il nous fait voir combien les vieilles théories sont vivaces et quelles horreurs elles peuvent perpétuer lorsqu'on oublie de les détruire.

Il se passa au commencement du moyen âge ce qui

se passe toujours lorsque la violence est maîtresse : car il ne lui suffit pas d'être, elle veut régner; à l'action effective de la force, qui a ses limites matérielles, elle veut ajouter la puissance incalculable du droit ; puissance sans limites, puisqu'elle n'a d'autres bornes que l'orgueil insatiable du maître. Et par le plus monstrueux des sophismes, la force à son tour est invoquée pour justifier ce prétendu droit dont elle est l'unique source.

C'est ainsi que les seigneurs féodaux, dès que chacun se fut taillé une principauté à la mesure de ce qu'il en pouvait prendre, se hâtèrent d'établir sur leurs domaines des juridictions civiles et criminelles, le droit d'exercer la justice ayant d'ailleurs toujours été considéré comme attribut et marque de la

HISTORIQUE DU DROIT CRIMINEL 9i

souveraineté. Plus était précaire et contestable le pouvoir de ces petits tyrans, plus ils se sentirent portés à abuser du droit de punir. Sous l'appareil redoutable des châtiments, ils parvenaient à dissimuler leur faiblesse ; en même temps qu'on voyait la violence créer le droit et le légitimer ensuite, on vit, sous le nom de justice, le crime se servir à soimême de sanction.

Du commencement du moyen âge jusqu'à l'Ordonnance de 1670, on peut dire sans la moindre exagération que la justice criminelle a sévi sur les peuples comme un fléau. D'après les quelques échappées que nous pouvons entrevoir sur une époque où la statistique n'existait pas et où personne n'aurait osé faire le compte, même quand il l'aurait pu, tout tend à démontrer que la justice a détruit plus d'hommes que la peste , la famine , la guerre , les tremblements de terre. Nous n'avons aucune donnée sur ce qu'il a pu être coupé de têtes en Chine et au Japon, par exemple, depuis que cette partie de la terre est habitée; nous n'en savons pas davantage sur les autres parties de l'Asie, ni sur l'Afrique, ni sur l'Amérique, ni sur l'Océanie; nous ne savons même rien sur le monde romain, sous ce rapport.

Mais si nous n'avons pas de statistique, nous avons des témoignages isolés, consignés dans les archives

des tribunaux, dans les ouvrages des vieux jurisconsultes, dans les pages de l'histoire.

En 1521, Christiern II, quittant la Suède, avait fait tomber juridiquement plus de six cents têtes; c'est lui qui, en un seul jour, dans une exécution que Thistoire a nommée « le Bain de Sang » , fit décapiter à la fois quatre-vingt-quatorze personnes : sur ce nombre, plusieurs étaient de simples spectateurs de cette boucherie, et leur crime était d'avoir pleuré.

Le juge Remigius, dans son livre « Dœmonolatriœ libri très », (Francfort, 1591), se vante d'avoir, dans un espace de seize ans, fait brûler plus de huit cents sorciers et sorcières, si bien que vers la fin de sa magistrature seize personnes se suicidèrent pour ne pas tomber entre ses mains.

Une forêt de gibets se dressait partout où Ton pouvait voir passer des hommes; sur les échafauds et les roues pourrissaient les cadavres déchiquetés par les bourreaux et lentement dévorés par les chiens et les oiseaux de proie. Au milieu de ces scènes d'épouvante, on voyait errer des misérables ayant les yeux crevés, les oreilles ou le nez coupés, le front marqué au fer rouge : c'était ceux qu'on avait traités avec indulgence. Pendant ce temps, à travers les soupiraux des prisons, on entendait les hurlements des patients broyés dans les tortures pour savoir s'ils étaient innocents ou coupables !

En France, en Angleterre, en Italie, en Allemagne, partout, sont portées des lois où l'atrocité des peines le dispute à l'absurdité des incriminations. Plus le temps marche, plus la soif du sang et l'amour de la torture s'exaltent et se raffinent.

Le sang coule par torrents. Franz , bourreau de Nuremberg, exécute à lui seul trois cent soixante et un individus, de 15*73 à 161T. Carpzowius, dont l'ouvrage servait de guide à tous les juges de l'Allemagne, pouvait se vanter d'avoir, dans sa longue carrière de juge, prononcé vingt mille condamnations capitales. En Bavière, sur une population de quinze cent mille âmes, on exécutait trois cent soixantequinze personnes par an. En 1854, à Bamberg, vivait encore un vieux bourreau qui, pendant le siècle dernier, avait coupé la tête à seize cents criminels.

Sous Henri VIII on a exécuté à mort, pour divers. / crimes, soixante-douze mille personnes. (D'Olive- ' crona, De la 'peine de mort.)

Ce que la justice criminelle gagnait en intensité, elle le gagnait aussi en étendue et en profondeur. De proche en proche, par une véritable contagion, elle se répandait chez tous les peuples de l'Europe civilisée, et dominant jusqu'aux mœurs, étouffant jusqu'aux instincts de race, elle étendait sur les institutions judiciaires de l'Europe sa lugubre uniformité, si bien qu'à la fin du xvi e siècle il ne reste plus trace des

différences que nous avons observées dans, les origines du droit criminel des Grecs, des Romains et des peuples germaniques.

Elle gagne aussi, disons-nous, en profondeur. Tandis que, par sa théorie des preuves, elle substitue à la réalité historique du fait et du témoignage une Vérité artificielle qui se construit elle-même indépendamment des appréciations du juge, elle s'arme, par la torture préparatoire, d'un moyen direct d'action matérielle sur l'àme du patient, qu'elle force ainsi à se faire le complice de ses propres bourreaux. Non contente d'inventer des supplices inouïs, elle imagine des incriminations fabuleuses : l'hérésie, la sorcellerie, le sacrilège, deviennent des crimes capitaux. Le souvenir d'un vieil usage, un précédent, une réflexion d'un vieux jurisconsulte, suffisent pour instituer quelque genre d'accusation jusque-là inconnu.

A mesure que cet accès de fureur monte à son paroxysme, on voit les législateurs et les juges en arriver par degrés à perdre manifestement la raison. On n'a plus assez des coupables : on prend leurs parents et leurs amis. On n'épargne pas les femmes, et toute la différence est que, la décence ne permettant pas de les exposer nues sur la roue, on les enterre vives, et ainsi la terre qui les étouffe sert de voile à leur chasteté.

Ne pouvant s'assouvir sur les vivants, la justice en vint à s'acharner contre les morts. On déterrait les cadavres pour les traîner sur la claie ; on les déchirait en lambeaux ; on les brûlait ; on les faisait manger aux chiens. Enfin, dans un de ses élans suprêmes de rage, nous voyons la justice se jeter jusque sur les animaux, décapiter des ânes, brûler des chiens, et vers la fin, conduire au supplice des truies , et leur faire faire amende honorable , un cierge entre les pieds.

Dans des faits comme ceux-là, on s'est habitué à ne voir que le ridicule : on devrait bien les examiner au point de vue de l'aliénation mentale, et se demander s'il n'y a pas là quelque chose de plus sérieux qu'une des curiosités historiques du « bon vieux temps », comme on l'appelle dans les chansons.

L'exaltation des justiciers, loin de provoquer une résistance, semblait plutôt se communiquer aux justiciables, les pousser irrésistiblement à commettre des crimes, et même, chose épouvantable, à s'accuser de crimes imaginaires. Tandis que les malfaiteurs, entraînés par une sorte de frénésie, accumulaient forfaits sur forfaits et en étaient venus à se torturer les uns les autres afin de se rendre insensibles aux tourments , de soi-disant sorciers venaient se dénoncer eux-mêmes, non par remords de crimes imaginaires, mais par vertige, par fascina-

tion, comme l'oiseau va au serpent. Le suicide est contagieux : dans l'exercice de mes fonctions j'ai toujours vu un suicide suivi d'un suicide analogue dans le voisinage : le crime Test aussi ; l'accusation mensongère contre autrui, le faux témoignage, l'aveu d'un crime imaginaire, sont contagieux par A imitation. On peut donc dire que ces victimes étaient M presque volontaires et ces juges presque innocents, / -tant leur conscience était affolée d'un môme délire. Et quand on songe qu'on trouvait des bourreaux, des hommes, pour servir d'instruments à ces atrocités et des prêtres pour les bénir ! D'honnêtes gens, encore, des gens honnêtes comme on Test aujourd'hui, incapables de commettre une mauvaise action. On trouvait jusqu'à des femmes pour remplir l'office dp bourrelle.

L'enfance elle-même ne désarmait pas ces juges de sang. Voici ce qui s'est passé en Saxe en 1660 :

Weith Pratzer était un pauvre homme qui, dans ses moments de récréation, s'amusait quelquefois à faire des tours d'escamotage. On le dénonce comme sorcier. Il est arrêté, poursuivi, jugé comme sorcier, et condamné, pour crime de magie, à être attaché à un poteau et brûlé « par un feu placé à distance ».

Ce malheureux avait deux enfants en bas âge. La cour qui avait jugé leur père s'inspira de ce que Bo-

din avait dit dans sa Dœmonomanîe sur la lignée des sorciers. Voici ce que dit le président de la cour aux juges qui venaient de condamner Weith Pratzer :

« Messieurs, vous venez de prononcer contre le sorcier Weith Pratzer une sentence qui réjouira les anges du ciel : mais comme tous nos efforts doivent tendre à extirper à jamais de ce monde le crime de sorcellerie, je dois vous demander encore, messieurs mes collègues, ce que vous êtes décidés à faire des enfants du condamné. Il y en a deux, et selon toute apparence, ils sont déjà experts dans l'art diabolique ; leur seule qualité d'enfants nés d'un homme convaincu de magie est d'ailleurs un violent indice de leur culpabilité, car, dit le savant Bodin, lorsque le prévenu descend de parents sorciers, ce fait constitue à lui seul une preuve des plus fortes et des plus convaincantes : « Ante omnia verô maximum indi- » cium si ab uno aut utroque parente natus est. » (Lib. IV, cap. 4.)

» Et comme, d'après le môme auteur, il est certain et incontestable que des sorciers, convaincus qu'ils ne peuvent rien faire qui soit plus agréable à l'esprit du mal que de lui vouer leurs enfants, les lui dévouent en effet dès l'instant de leur naissance, il doit être établi à tous les yeux que les enfants de Weith Pratzer sont dûment convaincus de sorcellerie.

» Par ces motifs, je conclus qu'il plaise à la cour ordonner que les susdits enfants soient mis en état d'arrestation, et qu'ensuite, comme coupables du crime de magie, ils soient placés dans un bain, où on leur ouvrira les veines jusqu'à ce que mort s'en suive. »

Résolution : « La cour déclare, à l'unanimité, se joindre à l'avis éclairé du requérant. »

Les deux enfants, en exécution de cette sentence, furent saignés à blanc et étouffés dans un bain. (Victor Molinier, prof, à la Faculté de droit de Toulouse, Aperçus historiques et critiques sur la vie et les travaux de Jean Bodin et extrait de la Revue judiciaire du Midi, 1867.)

Tout ce que nous venons de dire, ce ne sont pas des mots mais des faits. Et nous n'avons décrit ni les supplices, ni les tortures ; nous n'avons pas parlé des formes de la procédure ; nous n'avons nommé ni Louis XI, ni Philippe II d'Espagne, ni Pèdre le Justicier, ni Laubardemont , tous ces tigres à face humaine, qui semblaient boire le sang et les larmes avec délices. Aussi bien, pour être juste, faudraitil relever les noms de tous ceux qui,, pendant près de douze siècles, ont exercé le pouvoir judiciaire; puis , en regard du nom de chaque juge, la liste des victimes et la description des tourments qu'on leur a fait subir, avec le nom des bourreaux. Alors

on aurait devant les. yeux le tableau fidèle de la vieille justice.

Mais s'il ne bous est pas donné de réunir dans un seul cadre les éléments d'une pareille enquête, ce que nous sayoas ne- suffit-il pas et au delà pour nous faire voir sous leur véritable aspect cette longue suite d'actes de férocité î

Quant à nous, nous n'hésitons pas devant une cou* clusioa qui, pour nous, est l'évidence môme : c'est que si on se dégage des préjugés de toute sorte, moraux, religieux, philosophiques, juridiques, politigués, qui encombrent la question du droit de punir ; si on veut voir enfin les choses toiles qu'elles sont en elles-mêmes,, la cours de la justice criminelle, depuis le commencement du moyen âge jusqu'à la fin du xvm e siècle, n'a pas été autre chose qu' une vérin table maladie de l'humanité ; une crise de développement . .-

Il ressort encore de cette histoire une autre conclusion, celle-là très impartante, pour la juste appréciation de certains faits historiques : c'est que les mènes phénomènes, intellectuels collectifs qui se dégagent des foules, des catastrophes, des mouvements populaires, où ils se manifestent à l'état aigu et localisé, peuvent se produire à l'état chronique et endémique dans une étendue prolongée du temps, et de l'espace, en se caractérisant par une identité

de symptômes et d'effets auxquels il n'est pas possible de se méprendre.

D'ailleurs, en examinant les choses au point de vue classique, on s'explique très bien comment le cours des idées, qui au surplus est l'expression visible des grandes lois de la vie des peuples, a pu conduire les hommes à cet état d'aberration dont nous sommes épouvantés.

A ce monde bouleversé, couvert de ruines, en proie à tous les maux que l'espèce humaine ait jamais soufferts, et cependant inondé de la jeunesse et de la vie que lui apportaient des torrents de peuples nouveaux, il fallait absolument quelque chose en dehors de la force, qui les écrasait, et de la religion, qui ne pouvait pas les défendre. Alors, : dans ces cœurs affolés par la terreur et exaspérés \ par des souffrances intolérables, l'idée de la punition \ des méchants s'éleva comme une fièvre ardente ; l'instinct du châtiment, et à sa suite l'instinct du meurtre, se déchaînèrent en liberté, laissant oublier à l'espèce humaine jusqu'à la pitié, jusqu'au sentiment même de sa propre conservation. Et comme dans toutes les grandes révolutions de l'histoire des hommes, on vit les forces sociales, les événements fortuits, les causes secondaires, se détourner de leur direction pour venir grossir le cours des idées. C'est par ces voies sanglantes que devait s'accom-

plir, dans Tordre de la justice et de la vérité morale, la grande loi de la destraction : la destruction, auxiliaire mystérieux qui vient à de certains moments au secours de la mort lorsque la somme de vie ou

d'idées est en trop grand excès sur quelque point du temps ou de l'espace. La guerre et la religion sont, / avec le droit de punir, les trois forces assignées; par la nature à l'espèce humaine pour coopérer en . ce qui la concerne à la loi de la destruction des \ hommes ou des idées. A part les désastres matériels qui résultent de l'action de ces forces, c'est exclusivement contre sa propre espèce que l'homme les dirige. Mais ce qu'il faut surtout reconnaître et constater, c'est que la guerre, la religion et le droit de punir, précisément parce qu'ils sont les trois seules forces de destruction dont l'homme puisse disposer contre l'homme, sont les trois seuls moyens de le gouverner et qu'il n'y en a pas d'autres. Cette dernière observation suffirait à elle seule pour faire mesurer l'importance du rôle que joue le droit de punir dans les sociétés humaines, et pour faire voir combien il est urgent de lui donner une large place dans le cadre des sciences sociologiques.

L'empire romain d'Occident tombe, et à l'élément romain d'une part, à l'élément aborigène de l'autre, vient s'en mêler un troisième, l'élément barbare, d'origine asiatique. Le droit romain semble rayé du

nonde jusqu'au xm e siècle : l'étude s'en perd, les textes disparaissent et laissent le champ libre aux lois des Barbares et aux coutumes des races aborigènes.

On peut affirmer que s'il n'y avait eu dans le monde, à ce moment-là, d'autre question pendante que celle du droit de punir, cette question aurait fait un grand pas. Les Barbares apportaient à l'Europe, avec ce jeune sang qui devait la renouveler, des idées jusque-là inconnues, quoi qu'on en dise. La dignité de la personne humaine, l'horreur de l'esclavage, le respect pour la femme, la protection du faible par le fort, le sentiment de la subordination, une profonde simplicité de cœur, enfin, cachée sous la rudesse des mœurs et l'énergie du caractère, auraient fait de ces peuples, en peu d'années, des législateurs éclairés et généreux.

Mais outre que leur ignorance et les langues qu'ils parlaient ne leur permettaient pas d'imposer leurs idées aux peuples vaincus, il ne leur eût jamais été possible, à moins de l'exterminer, de faire disparaître la société qu'ils venaient d'envahir. Pendant qu'ils se répandaient sur le vieux monde, tantôt par torrents tantôt de proche en proche comme une inondation, le christianisme s'infiltrait dans les âmes, gagnait les classes intelligentes, et parvenait enfin à la domination politique.

Les idées, ou plutôt les sentiments des Barbares sur le droit de punir, furent donc repoussés par le christianisme parce que le christianisme s'était approprié, avec tout le reste, le droit romain et son système de répression. Cest ainsi que les chaînes, les supplices, la torture, avec les distinctions selon la qualité du coupable, passèrent de la législation / romaine dans celle des peuples chrétiens à mesure que se débrouillait le chaos du moyen âge. Des actes législatifs, composés par des jurisconsultes qui ne connaissaient pas d^autre droit que le droit romain, remplacèrent peu à peu les coutumes barbares et les usages locaux.

. Les Établissements de saint Louis marquèrent dans Thistoire du droit de punir une époque doublement mémorable, car en introduisant llnquisition et en ressuscitant l'étude et la pratique du droit romain, ils donnèrent lieu à un mouvement qui mettait entre les mains de l'Église la justice criminelle appuyée sur l'autorité du droit écrit et sanctifiée par la consécration divine. La justice devint « un sacerdoce y> : le mot est resté, et on peut encore, môme de nos jours, entendre de fort braves gens le prononcer avec autant de recueillement que de conviction, n résume parfaitement toute la théorie du droit de punir, depuis le moyen âge jusqu'à nos jours.

Au reste nous ne voulons pas dire que l'Eglise eût, de propos délibéré, conçu le dessein de tourner au profit de sa puissance ce redoutable pouvoir : non, elle a suivi la voie que sa propre organisation lui traçait : du moment qu'elle avait fait reconnaître sa suprématie sur les gouvernements et sur les consciences, elle devait forcément étendre son action sur la justice criminelle. Elle eut son droit canonique, ses juridictions privilégiées pour les clercs et pour tout ce qui dépendait des clercs. Or comme les églises, les monastères, les établissements charitables, les écoles et les universités, contenaient la majorité du petit nombre d'hommes intelligents et instruits d'alors ; comme les fonctionnaires étaient élevés par des prêtres et en prenaient toutes les idées ; comme enfin le clergé avait partout une influence directe sur les affaires tant publiques que privées, l'Église ne pouvait pas ne pas intervenir dans une question aussi vitale, alors que partout ailleurs elle intervenait. Ainsi que dans tous les cas où il faut qu'un grand effort se fasse, où il faut qu'un fait se produise parce qu'il est nécessaire là et non ailleurs, toutes les circonstances extérieures se réunirent pour concourir au môme effet, celui d'unifier le droit criminel en lui donnant le caractère universel du catholicisme avec la double autorité de la science et de la foi.

L'intérêt des rois et des seigneurs, celui de l'Église aussi, se trouvaient d'abord , comme nous l'avons fait remarquer plus haut, merveilleusement servis par l'exercice du droit de punir. De leur côté les faibles et les pauvres voyaient dans la justice leur unique protection contre la violence des puissants.

Dans l'ordre logique, l'autorité des traditions, la puissance des idées acquises, enfin l'hérédité, faisaient naître et vivre des générations incessamment imbues d'un ensemble de sentiments et de conceptions morales que rien ne pouvait combattre et que tout venait étendre et confirmer ; car il est de l'essence d'une loi morale de ne jamais se démentir et de ne pouvoir revenir sur ses pas. Les incriminations tendent continuellement à se multiplier, jamais à diminuer. Par un corollaire de ce principe, la poursuite, la répression, doit toujours tendre à son but idéal, qui est de ne pas laisser impunie une seule »

infraction. '

Une fois admis que l'intérêt de tout le monde était ; de travailler sans relâche à découvrir toutes les for- ' mules du mal et à en. réprimer toutes les manifes- \ tations, le législateur se trouvait en quelque sorte ( affranchi de responsabilité. Appuyé sur la morale, sur la tradition constante, sur une loi vieille comme le monde, il ne pouvait lui venir d'autre scrupule

que celui de trop écouter son cœur. De même du juge, de môme de l'exécuteur. L'Église, alors toutepuissante, . n'avait autre chose à faire que d'approuver. Elle ne versait pas le sang des coupables, mais elle les torturait sans effusion de sang, les condamnait à mort et les livrait au bras séculier.

Il y eut enfin, dans le cours du moyen âge, une autre influence sur le droit de punir : influence simplement littéraire, mais sous l'apparence de laquelle il y avait toute la force de la civilisation romaine : c'est que les lois romaines étaient écrites en latin ; que les sentences, les ordonnances des rois, le furent en cette langue. De leur côté les jurisconsultes écrivaient en latin ; ils étaient peu nombreux et leur science n'avait d'autre source que le droit romain, les coutumes et leur propre pratique judiciaire. Les gens qui pouvaient lire leurs ouvrages étaient euxmêmes en petit nombre; mais ces lettrés, ces savants, il y en avait dans toutes les contrées de l'Europe, et ils communiquaient continuellement entre eux grâce à la langue universelle. C'est ainsi que la justice restait l'apanage forcé et commun de la classe intelligente et lettrée, et cette» classe se trouvait être en même temps la caste religieuse, ayant en politique la haute main sur tout.

A une pareille poussée de forces il n'y avait pas de résistance possible, pas plus matériellement que

moralement. On l'aurait pu qu'on ne l'aurait pas voulu, par la raison que nul n'aurait eu l'idée de réclamer contre la loi qui punissait le mal au nom du bien, Terreur, au nom d'une vérité sur laquelle personne n'avait un doute. Qui avait intérêt à réclamer ? Les criminels : et tout le monde était contre eux.

On ne réfléchira jamais assez sur ce qu'est la situation où une accusation fait passer un homme. Du jour au lendemain, toutes ces croyances, toutes ces lois, toutes ces forces, tous ces préjugés, auxquels il participait et contribuait, tout cela, qui était pour lui, est contre lui. Pour échapper il n'a que deux ressources, car s'il ne réussit pas à prouver qu'il n'est pas coupable ou qu'il n'y a pas de loi applicable, il est perdu : quelle que soit la peine, quelle que soit la loi, il lui est interdit, à lui et aux autres, de les discuter.

H n'est donc pas étonnant qu'au moyen âge, à une époque où les peuples ne pouvaient comprendre de la vie que ce que leur en enseignait l'Église, ils se soient courbés sous les chaînes et' sous les tortures comme ils se courraient sous les autres calamités. De leur côté, ceux qui les frappaient n'en savaient pas davantage, et leurs convictions légitimaient, sanctifiaient à leurs propres yeux, ce que l'intérêt leur faisait faire.