CHAPITRE V

Ainsi la question est ouverte. Elle est loin d'être résolue. On a aboli la torture, on a adouci les peines, on a fait disparaître des incriminations insensées, mais on n'est pas plus avancé sur la théorie du droit de punir, p^s plus fixé sur la nature et la proportion des peines, qu'on ne Tétait au moyen âge. Sans doute le système de l'atténuation, sous les formes variées qu'on lui a données dans nos lois et dans les autres lois de l'Europe et de l'Amérique, assure au juge une liberté relative qui est d'un prix inestimable : mais ce système n'est qu'un expédient, il ne résout pas le problème de l'équation entre la peine et le délit, et c'est là précisément qu'est le nœud de la question. C'est môme, au fond, toute la question du droit de punir, puisque tout revient à

rechercher pourquoi on incrimine tel fait, et pourquoi, l'ayant incriminé, on y applique telle peine et non pas telle autre.

Par tout ce qui précède, nous avons vu comment le droit criminel s'est développé jusqu'à la fin du xviii" siècle. Voyons maintenant comment, à partir de la révolution, il s'est transformé pour arriver à nous dans l'état où nous le voyons aujourd'hui.

Qui a fait nos lois pénales? Comment les a-t-on faites ? Qui prend l'initiative lorsqu'il faut modifier une loi ancienne ou en porter une nouvelle ? Enfin quels sont les principes générateurs de la répression, et en quoi diffèrent-ils de ceux des anciens législateurs ?

Il faut commencer par une observation qui domine tout et qu'on doit sans cesse avoir devant les yeux : c'est que cette question n'est ouverte que depuis un siècle au plus. C'est le 9 mars 1762 que Calas fut roué, et cette date mémorable marque la première déclaration de guerre qui ait été faite à la vieille justice.

Quand Voltaire n'aurait eu que cette gloire, il faudrait, rien que pour cela, le mettre au rang des plus grands bienfaiteurs de l'humanité. Beccaria fut son élève, et c'est à ce titre que Voltaire le prit sous sa protection.

Mais jusqu'à la révolution, à part l'abolition de la

torture, car il est juste de reconnaître que la torture était abolie de fait, la loi pénale n'avait pas été changée d'un iota. En 1758, sur la place de Grève, en présence des grandes dames de la cour, on avait coupé le poing à Damiens, on l'avait tenaillé aux seins, aux bras et aux cuisses, on avait versé du plomb fondu dans ses plaies, on l'avait tiré à quatre chevaux, et comme les chevaux n'avaient pas assez de force pour arracher les membres du patient, on avait désarticulé les épaules et les cuisses avec un couperet. Voilà où on en était à la fin du xvm e siècle. Sans doute quelques voix s'étaient élevées pour protester contre ces abominations, mais timidement, parce que l'horreur du régicide dominait les sentimen ts d'humanité.

!e n'est pas à dire pour cela que cette insurrection des consciences contre la vieille justice manquât de courage ou d'énergie : Mably, Rousseau, Blackstone, Philipps, Voltaire, Beccaria, Bentham, Diderot, Rœderer, Brissot de Warville, s'y jetèrent avec enthousiasme. Dupaty, président à mortier au parlement de Bordeaux, nous a laissé dans ses Lettres sur r Italie un passage qui nous montre de quel ton un magistrat ne craignait pas de parler de la justice de son temps :

« J'ai parcouru le registre des galères. Écoutez : des enfants de treize ans, condamnés aux galères pour

avoir été trouvés avec leurs pères convaincus de contrebande I Je l'ai lu. Pour avoir été trouvés avec leurs pères! S'ils n'avaient pas été trouvés avec eux, on les eût mis à Bicôtre. Voilà le code du fisc ; voilà l'indulgence pour le fisc : on lui a vendu le sang innocent ! et on se tait 1

» J'ai vu plusieurs de ces enfants, et des larmes, ont roulé dans mes yeux, et l'indignation s'est allu* mée dans mon âme, et je ne me suis apaisé que dans l'espérance de ne pas mourir sans avoir dénoncé tous les crimes de notre législation criminelle. » {Lettres sur l'Italie en 478S, Lettre III.)

Ce passage n'est pas seulement touchant par l'énergie d'humanité qui l'a inspiré ; nous y pouvons, par les yeux d'un magistrat, lire dans un document officiel du temps ce qu'était la justice réelle, et juger combien l'opinion de quelques philosophes était en avance sur l'état de la législation.

Lorsque Dupaty s'écrie : « Voilà l'indulgence pour le fisc : on lui a vendu le sang innocent 1 », il met le doigt sur la grande plaie de la vieille justice. Le fisc, en effet, a été pour la justice criminelle quelque chose d'effroyable, en ce qu'on trouvait dans les peines un moyen d'assurer par la terreur le recouvrement des impôts.

Dans ce temps-là, on condamnait les fraudeurs à 1,000 livres d'amende, mais on envoyait aux galères

ceux qui ne pouvaient payer. La peine de mort était même prononcée dans certains cas. a II y avait un nombre énorme d'enfants arrêtés. On a calculé qu'à la veille de la révolution, six à sept mille personnes étaient arrêtées annuellement pour contrebande de sel et que, sur ce nombre, trois cents environ étaient envoyées aux galères. » Ces pénalités, du reste, devenaient impuissantes, si bien qu'en désespoir de cause le gouvernement finit par s'adresser officiellement aux évêques pour leur demander de faire intervenir les confesseurs afin d'arrêter la fraude et d'obliger les fraudeurs à restituer. (Éd. Laboulaye, Cours de législation française fait au Collège de France, Revue des cours littéraires, 2 e année, p. 638.)

Quel exemple pour les mauvais gouvernements ! lia dilapidation des deniers publics poussait à toutes les extrémités ces gouvernants qui dissipaient et ces fermiers généraux qui voulaient s'enrichir : mais avec la ruine des finances, l'esprit de vertige qui soufflait sur la société française apportait l'oubli des principes les plus sacrés, et c'est ainsi que l'abus du droit de punir fut la conséquence du désordre des affaires publiques et que des questions d'argent devinrent un obstacle à la réforme des lois criminelles.

Mais ce n'est pas impunément qu'on peut conti-

nuer longtemps de telles entreprises sur les droits de la nature humaine, et il arrive infailliblement que parmi ces milliers de moutons qu'on égorge , il se trouve à la fin un lion qui tue en se défendant. Mirabeau fut un de ces lions-là, et si les rugissements qu'il poussait du haut du donjon de Vincennes furent assez puissants pour renverser une monarchie, c'est qu'ils avaient pour écho les cris de douleur de tout un peuple.

Quoi qu'il en soit on peut juger, d'après la violence des attaques qui se produisirent contre le livre de Beccaria, de la résistance que ses idées rencontraient dans le monde religieux et judiciaire. La république de Venise, s'étant imaginé que plusieurs passages du livre de Beccaria et notamment le chapitre Des accusations secrètes, étaient dirigés contre elle, avait chargé un moine nommé Vincenzo Facchinei de le réfuter. Il traita Beccaria d'athée, d'ennemi du gouvernement, de la religion, de la vertu. Il l'appela contempteur des saints, des moines, des autels. Muyart de Vouglans réfuta le livre des Délits et des peines. La préface de Jousse, dans son Traité de la justice criminelle, page lxiv, dit : « Le Traité des délits et des peines tend à établir un système des plus dangereux et des idées nouvelles qui, si elles étaient adoptées, n'iraient à rien moins qu'à renverser les lois reçues jusqu'ici par les na-

tions les plus policées, et donneraient atteinte à la religion, aux mœurs et aux maximes sacrées du gouvernement. » (Nypels, Bïbl. choisie du droit criminel, p. 28.)

Jousse et Muyart de Vouglans étaient alors les oracles de la justice criminelle. On conçoit quelle indignation devaient ressentir contre un novateur téméraire des hommes qui toute leur vie avaient travaillé de bonne foi dans un ordre d'idées, et qui étaient en possession d'une autorité jusque-là incontestée : attaquer leurs principes, c'était leur arracher la peau ; on peut trouver plus d'un exemple de situation analogue dans l'histoire des sciences, où ce qu'on appelle l es positions acq uises est un des plus gra nds obstacles a u progrè s. Rousseaud de Lacombe, dont le Traité des matières criminelles avait la môme autorité, et qui publiait en 1762 la cinquième édition de son livre, ne voyait pas les choses autrement. Il traite avec le plus grand sérieux des crimes de magie et de sortilège (Édit. de 1762, p. 118 et 123) ; pour ce qui est de la torture, il « prendra la liberté de représenter aux juges et aux magistrats que de condamner un accusé à la question préparatoire est chose bien délicate, etc. ; mais, quant à la question préalable qu'on ordonne pour avoir révélation et déclaration des complices par la bouche d'un condamné à mort, il n'y a aucun inconvénient à l'or-

donner, parce qu'on en tire souvent un grand bien pour la société civile, et qu'il n'y a pas un grand ménagement à garder en la personne d'un condamné à mort, et qui va pour ainsi dire être exécuté. »

Tl n V a rien de plus effrayant que la scélératesse d' un honnête homme : voilà un honnête homme qui, par la force du cours des idées où il a vécu, est amené à présenter comme légitime une pratique dont au fond il a horreur, et il n'hésite pas à dire que la société peut tout se permettre contre un homme, pourvu qu'elle ait soin de le condamner à mort et de ne le torturer que pendant son agonie.

Plus loin, revenant sur la torture, il écrit ce passage, qui fait bien voir quel rôle dominant a toujours joué la tradition dans la justice criminelle, et de quel poids pesait cette autorité sur l'esprit des légistes : « Aussi nous avons nombre d'auteurs qui ont écrit contre la question ou torture, et entre autres M. Nicolas, président au Parlement de Besançon, dans un traité particulier qu'il a fait à ce sujet en 1681, où il rapporte tout ce qu'on peut dire pour montrer que la question est inutile. Cependant il faut convenir qu'elle est fort ancienne ; il y en a des vestiges dans l'Ancien Testament, et des dispositions précises dans le droit romain, comme nous le voyons dans le titre De Quœstionibus, au Digeste et au Code ; quoi qu'il en soit il faut convenir que du

moins la question préalable et définitive produit très souvent des effets merveilleux par rapport à la découverte des complices. » (/&., p. 572.)

Ici se présente une observation très utile à noter, et dont il faut tenir grand compte toutes les fois qu'on étudie une époque de transition comme est la fin du xvni e siècle.

Les faits suivent un cours uniforme. Cela tient à leur nature même, qui est concrète et physique : un fait ne peut ni avancer ni reculer ; s'il est passé ou futur, il n'existe pas. Les idées, au contraire, sont de leur nature dans un perpétuel mouvement d'oscillation, de va-et-vient : elles sont donc en retard ou en avance sur la marche uniforme des faits selon qu'on les considère à tel ou tel moment donné. Plus Tépoque est normale, moins il y a d'écart entre la ligne des faits et les points extrêmes d'oscillation des idées : plus Tépoque est révolutionnaire, plus l'écart s'amplifie ; tandis que les faits marchent en ligne droite, l'esprit humain, chancelant comme un homme ivre, avance, recule, tombe à droite, se jette à gauche, mais gagne dans la même direction et finit par arriver tôt ou tard au point où tendent les faits. C'est ainsi que le cours des idées avance en serpentant, parce qu'il rencontre dans sa marche tantôt des obstacles qui le détournent et tantôt des pentes qui le précipitent. Les idées nouvelles, les ambitions,

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