DE LA PROCÉDURE PROPREMENT DITE

naît l'ancien droit en matière de divorce; toutes les règles du droit commun, omises par le Gode civil, devaientelles, à raison môme de leur omission, ne point s'appliquer à la matière ? ou bien fallait-il admettre au contraire, que le droit commun n'étant nulle part explicitement abrogé, les dispositions du Code civil avaient eu seulement pour but de le modifier à certains égards, en le laissant subsister à tous les autres ?

La loi de 1886 a supprimé la controverse en tranchant la question.

Les articles 234 et suivants organisent une procédure spéciale relativement à l'introduction de la requête à fin de divorce, relativement à la tentative de conciliation devant le président et aux mesures provisoires que peut ordonner ce magistrat ; il en est de même en ce qui concerne les mesures provisoires, la signification et la publicité des jugements par défaut, etc., etc

Mais en ce qui touche tous les points non réglementés par ces différents articles, l'article 239 Code civil, dans sa rédaction nouvelle, s'en réfère formellement à la procédure ordinaire, c'est-à-dire au Code de procédure civile. L'article 239 est en effet ainsi conçu : « La cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, le ministère public entendu. » La référence au droit commun, en matière de procédure, est ici formellement exprimée: de ce texte découle donc nécessairement cette conséquence que les dispositions du droit commun reprennent leur empire sur tous les points où la procédure du divorce n'a pas été spécialement réglementée par le Code civil. Goirand, p. 84.

Il y a donc à faire une double remarque importante comme résultat principal de la réforme.

1° Dans l'esprit du législateur se trouve cette idée gêné-

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raie à savoir que les dispositions du Gode de procédure doivent être étendues à la matière du divorce sur tous les points où le Code civil n'a point lui-même réglé la procédure. Enfin, le Gode de procédure doit être considéré comme une loi générale; le chapitre du Gode civil, qui traite de la procédure du divorce, est au contraire une loi spéciale. Il y a lieu, dès lors, de s'en tenir à ce principe du droit commun, qu'une loi générale est applicable en tous les points par lesquels elle ne contredit pas la loi spéciale. Willequet, du Divorce, p. 133, n. 2.

2° L'ancien article 248 du Code civil exigeait la présence de l'époux demandeur à tous les actes de la procédure, la disposition de l'article 248 a été supprimée. Obliger le demandeur à comparaître à toutes les audiences, même à celles où l'affaire n'est appelée que pour la forme, c'était lui occasionner un dérangement et des frais sans utilité pour personne. La comparution du demandeur avait encore un autre inconvénient, celui d'obliger les plaideurs & entendre des attaques quelquefois très vives auxquelles ils ne pouvaient répondre ; les personnes qui suivent les audiences ont été témoins de scènes de violence et de faits déplorables qui se sont passés pendant ou après les audiences. La suppression de cette disposition est donc absolument justifiée. Rapport de M. Labiche au Sénat, V. Coulon, Le div. et la sép. t. II, p. 233. Curet, op. citai, p, 92.

1 1 . De la Procédure devant le Président.

Gomme sous l'empire de la loi du 27 juillet 1884, le premier acte de la procédure en divorce est une requête adressée par le demandeur au président du tribunal civil compétent ou au juge qui en fait fonction. L'exposé des

motifs de la loi de 1886 justifie ainsi le maintien de cette dérogation au principe en vertu duquel toute demande doit être assujettie à un préliminaire de conciliation devant le juge de paix « une demande tentée à la légère» une demande introduite sous le coup de désaccords passagers, sous le ressentiment d'une injure que le temps doit affaiblir, n'en détruira pas moins l'union des deux époux. Il est donc nécessaire de prendre des précautions pour qu'une instance en divorce ne puisse être entreprise sans que le demandeur ait le temps de mûrement réfléchir sur les conséquences de son action, et sur la gravité des causes qu'il veut invoquer. À cet effet, le projet établit ou plutôt maintient une sorte de préliminaire de conciliation tenté par le président du tribunal, c'est pour ainsi dire, une conciliation à deux degrés; dans le premier, le demandeur seul se présente devant le juge et déjà il lui sera adressé des observations qui pourront parfois l'amener à renoncer à son action. Lors de la seconde épreuve, les deux parties sont présentes ou au moins doivent être convoquées. Si dans quelques tribunaux, surchargés d'affaires, dans les grandes villes, où la magistrat et les parties seront souvent inconnus les un3 des autres, on ne doit point fonder trop d'espérance sur ces essais de rapprochement, on ne saurait méconnaître que bien souvent le juge exercera son autorité légitime, son influence personnelle sur les parties pour arrêter l'action dès sa naissance. Il suffit que cet espoir puisse se réaliser parfois, pour qu'on maintienne une formalité qui ne doit entraîner ni frais, ni perte de temps appréciable. » Pendant toute cette première phase de la procédure du divorce, le demandeur en divorce est en principe tenu de comparaître en personne. Avant de permettre l'engagement définitif de la lutte, le législateur a voulu faciliter

118 DE LA PROCÉDURE DEVANT LE PRÉSIDENT la conciliation des parties : il a cru que le meilleur moyen de rendre un rapprochement possible, était d'obliger les parties à venir elles-mêmes écouter les exhortations bienveillantes du président.

La loi ne dit pas si la requête doit èlre signée par un avoué, mais l'exposé des motifs et le rapport de M. Labiche ne laissent aucun doute sur ce point. « Il n'a pas paru nécessaire, dit l'exposé des motifs, de dire formellement que la requête présentée au président devrai! nécessairement avoir été rédigée par un avoué. C'est la une règle générale, et il y a d'autant moins de raison de s'en écarter, dans l'espèce, qu'il est nécessaire, pour que les représentations du président portent tout leur effet, que les motifs de la demande soient nettement exposés. » — a Le projet de loi ne porte pas, dit M. Labiche dans son rapport, que la requête devra être rédigée par un avoué. Il n'a pas paru nécessaire de le dire. C'est là, en effet, une règle générale constamment observée. M. le garde des sceaux le rappelle avec raison dans l'exposé des molifs. Est-il besoin d'ajouter que ce concours de l'avoué n'est pas seulement utile, mais nécessaire? II garantit l'identité du demandeur, le caractère sérieux de la demande, la rédaction convenable de la requête, ce qui a Je plus grand intérêt pour les parties elles-mêmes, surtout dans des affaires souvent si délicates. » Coulon. Man-form, p. 100;Goirand, p. 110; Curet, p. 95; Depeiges, p. 37; Vraye et Gode, p. 194; Frémont, p. 129; Zwendelaar, Code form. du Divorce, p. 29 ; Poulie, p. 141 ; Carpentier, p. 63.

La signature du demandeur est absolument facultative, Depeiges, p. 59, au moins lorsque cette partie sera capable: la nécessité où elle se trouve alors de présenter personnellement sa demande au président, suffit, et au delà, à

expliquer son adhésion. Carpentier, p. 64. Quant à l'hypothèse d'une incapacité du demandeur, elle appelle des développements spéciaux que Ton trouvera plus loin.

Le demandeur, ainsi que nous l'avons déjà dit, doit présenter sa requête en personne au tribunal ou au juge qui en remplit les fonctions. L'ancien article 236 ne contenait (le dispense que pour le cas de maladie ; en outre, ce texte indiquait comment le demandeur devait justifier que son état de santé ne lui permettait pas de se rendre devant ce magistrat. La nouvelle loi est moins absolue. « Il n'a pas paru utile, dit l'exposé des motifs, d'indiquer dans quel cas le juge admettrait que les parties sont dans l'impossibilité de se rendre près de lui, ni quelles justifications devraient être exigées. » En cas d'empêchement dûment constaté, le président se transporte, assisté de son greffier, au domicile de l'époux demandeur pour y recevoir la requête. Cette disposition suppose naturellement que le demandeur se trouve dans l'arrondissement du tribunal. S'il en était autrement, une grave difficulté naîtrait, car le juge ne peut se transporter en dehors du ressort de son tribunal et aucun texte de la loi ne donne au président le droit de décerner une commission rogatoire pour recevoir la requête. Il est donc certain que le demandeur ne pourrait déposer dans ce cas sa requête en divorce, s'il ne se trouvait pas au moins sur le territoire de l'arrondissement du tribunal, afin que le magistrat puisse se transporter auprès de lui. Depeiges, p. 37 ; Coulon, Man.-form. p. 101 ; Carpentier, 69 et suiv. ; Curet, p. 94 et suiv. ; Goirand, p. 110 ; Vrayeet Gode, p. 197 et suivantes, qui sont cependant d'un avis contraire au nôtre en ce qui concerne le droit du président de décerner une commission rogatoire.

Lorsque les parties elles-mêmes semblaient avoir le droit

iger leur demande, il était permis de rechercher serait la valeur d'une requête adressée non pas au sut du tribunal, mais au tribunal tout entier. Aujourme pareille question n'a guère qu'un intérêt purehéorique, car il est évident qu'en pratique les requê- 3tit toujours adressées par les avoués au président mnal. Dans les hypothèses fort rares où il en serait ent, il noua parait certain qu'il n'y aurait pas là use de nullité. Sic. Carpentier, p. 64 ; Depeiges, Bruxelles, 26 mars 1881, Pas. 1881. 3, 184; Goii, 111; Liège, 31 mai 1863, Pas. 1865. 2. 231; it Gode, p. 195 ; Laurent, t. III, n° 224, p. 268. tien article 236 obligeait le demandeur à détails la requête les faits qu'il alléguait; l'article 231 rien de pareil. Ce silence est de nature a causer e embarras. Que devra donc contenir la requête ? t-il de celte simple énonciation que l'on entend réle divorce ?

lra-t-il au contraire, appliquer par voie d'analogie 875 du Code de procédure, d'après lequel larefin de séparation de corps doit contenir l'exposé ire des faits ? Ou bien, enfin, la requête devra-t-elle r les faits allégués comme l'eiigeait la loi an- ; ? Si l'on se reporte à l'esprit de la loi, il est clair requête devrait contenir au moins un exposé somles faits ; car si cet exposé est exigé en matière de ion de corps, a fortiori doit-il en être de même en i de divorce. Gela parait au moins utile sinon néi pour mettre le magistrat à même de connaître iment l'affaire, avant, soit de faire ses observations andeur, art. 235 c. civ., soit d'engager les époux ■conciliation, art. 238 c. civ. Cependant, on peut

dire que le président appelé à entendre le demandeur au moment de la présentation de la requête et les parties à l'audience de conciliation sera mis au courant de l'affaire par les explications qui seront données. Tout l'intérêt de la question consiste à savoir si la requête qui ne détaillera pas les faits ou n'en contiendra pas un exposé sommaire sera déclarée nulle. Nous ne comprendrions pas que la nullité en puisse être prononcée. Les nullités sont de droit étroit et aucune nullité ne peut être encourue faute d'avoir omis ce que la loi n'a pas prescrit. Vraye et Gode, p. 193; Coulon. Man. form. p. 101; Goirand, p. 108 et suiv.; Carpentier, p. 64 et suiv. ; Depeiges,p. 38 ; Curet, p. 96; Poulie, p. 111.

Antérieurement à la loi de 1886, c'était une question controversée aussi bien en matière de séparation de corps qu'en matière de divorce, que de savoir si les faits mentionnés ou détaillés dans la requêté n'étaient pas les seuls sur lesquels pût rouler l'instance en divorce. Cette question ne se pose plus aujourd'hui, puisque le demandeur n'est pas obligé de détailler les faits dans sa requête. Nous pensons donc qu'au cours de l'instance, il pourra invoquer soit des faits antérieurs à sa requête et non énumérés dans celle-ci, soit, à plus forte raison, des faits nouveaux. Vraye et Gode, p. 194, et tous les auteurs cités plus haut.

L'article 234 dit que la requête doit être remise au président ou au juge qui en fera fonction : faut-il entendre par là que le président pourrait faire de ces sortes d'affaires l'objet d'une délégation spéciale et permanente à un juge déterminé? Non ; mais seulement que le juge qui, pendant son absence, ou pendant une vacance de la présidence, remplira ces fonctions, recueillera cette mission avec toutes les autres. Cependant le juge qui n'agit en somme que

comme faisant fonction de président pourrait, sans qu'il en résultât aucune nullité, dire dans l'ordonnance prévue par l'article 235 que les parties comparaîtront non pas devant lui, mais devant le président du tribunal. Carpentier, p. 72. Vraye et Gode, p. 197.

Lorsque le demandeur est interdit légalement, c'est au tuteur qu'il appartient de présenter la requête. L'article 234 ne laisse aucun doute sur ce point. Le tuteur est tenu de présenter larequète en personne bien que le texte ne le dise pas expressément. Il faut décider de même que le tuteur de l'interdit judiciaire, encore bien que l'article 234 ne parle que du tuteur de l'interdit légal, puisque le tuteur de l'interdit judiciaire a comme le tuteur de l'interdit légal, l'exercice de l'action. On sait que le demandeur pourvu d'un conseil judiciaire doit être assisté de celui-ci pour intenter sa demande. 11 doit donc être assisté de sou conseil pour présenter sa requête au président. Mais l'assistance se bornera à une simple autorisation donnée dans la requête sans que le conseil judiciaire soil tenu de se présenter en personne devant le président. La loi n'exige, en effet, que la présence du demandeur. Vraye et Gode, p. 201 et suiv. ; Carpentier, p. 73 et suîv. ; Goulon. Man.~ fortn. p. 101 et suiv.

Les époux pouvant agir par voie d'action principale et directe quand il existe une des causes déterminées de divorce, peuvent également agir par voie de demande reconventionnelle introduite par un simple acte de conclusions, le § 3 du nouvel article 23!) du Code civil le dit expressément.

Nous nous expliquerons d'ailleurs sur ce point un peu plus loin.

« Le juge, dit l'article 235, après avoir entendu le de-

mandeur et lui avoir fait les observations qu'il croit convenable, ordonne au bas de la requête que les parties comparaîtront devant lui au jour et à l'heure qu'il indique, et commet un huissier pour notifier la citation. »

L'article 235 vise la première ordonnance qui doit intervenir en bas de la requête. Cette première ordonnance n'est pas seulement une chose de forme: le juge doit en* tendre le demandeur et lui faire des observations. Le demandeur se présente seul et sans l'assistance d'aucun conseil, ainsi que nous l'avons dit, devant le président ou le juge commis; le magistrat l'entend dans ses explications et lui fait ensuite les observations qu'il juge convenable.

Ges observations peuvent porter : sur le mérite de la demande au point de vue judirique ou au point de vue moral. La plus grande latitude est laissée sur ce point au magistrat qui a le devoir d'éteindre, s'il est possible, le procès « ab ovo ». Le législateur veut qu'il fasse dès les premières formalités de la procédure, une tentative de conciliation près du demandeur, avant même la comparution des parties.

Le divorce étant un fait excessivement grave ne saurait être entouré de trop de garanties. Le juge rend au bas de la requête une ordonnance de comparution des parties en personne devant lui à un jour et à une heure qu'il détermine. La copie de cette ordonnance et de la demande qui la précède est signifiée à la requête du demandeur par un huissier commis à cet effet, à la partie contre laquelle e divorce est demandé. Coulon. Man.-form. p. 107 et suiv.; Goirand, p. 1 II ;Guret, p. 96; Depeiges, p. 38; Carpentier, p. 76 et. suiv. ; Poulie, p. 143; Vraye et Gode, p. 204 et suiv.; Willequet, p. liO ; Grolman, 3, 132; Frémont, nM 133 et 241.

Le juge peut, par l'ordonnance permettant de citer, au-

toriser l'époux demandeur à résider séparément en indiquant, s'il s'agit de la femme, la résidence de la femme, ainsi s'exprime l'article 236 qui a apporté une modification à l'ancienne loi, sous laquelle (art. 268, Cod. civil,) le tribunal seul statuait sur la résidence provisoire du demandeur en matière de divorce.

Les dispositions de cet article sont ainsi justifiées dans l'exposé des motifs du projet de loi : « La situation faite aux époux du jour où la citation en conciliation a été lancée, rend pénible, parfois dangereuse, la cohabitation ; il était indispensable d'accorder au juge le droit de la faire cesser. L'époux demandeur peut provoquer cette mesure, le mari aussi bien que la femme. Cette dernière hypothèse pourrait se réaliser, par exemple, si les époux avaient leur domicile au siège d'une maison de commerce dirigée par la femme. La seule différence admise, c'est qu'on ne pourra imposer une résidence déterminée au mari, dont le choix reste libre. »

Dans son rapport au Sénat, M. Labiche s'exprime ainsi sur les dispositions du nouvel art. 236 : « Il a paru nécessaire de donner au juge la faculté de statuer, môme par cette première ordonnance, sur la résidence séparée de Tépoux demandeur. La vie commune peut être impossible pendant la période de temps qui s'écoule entre la première ordonnance et la seconde — l'un des époux peut être exposé aux violences de son conjoint. Le mari, s'il est demandeur, peut provoquer cette mesure aussi bien que la femme. Cette hypothèse doit être prévue, par exemple,pour le cas où il existe une maison de commerce dirigée par la femme et que celle-ci doit continuer à habiter ; mais il est bien entendu qu'on ne pourra imposer une résidence déterminée au mari. »

Mais quelle que soit la décision que le juge prenne à ce propos, elle n'aura qu'un caractère éminemment provisoire et sera restreinte à sou objet. Elle n'entraînera donc aucune conséquence, soit quant à la garde des effets, soit quant à la remise des effets personnels de la femme, soit même quant à la pension alimentaire, bien qu'il puisse être très difficile pour l'époux qui a obtenu l'autorisation de résider séparément, de bénéficier de cette faculté s'il n'en a pas les moyens, c'est ce qui résulte de la façon la plus formelle de la comparaison de l'article 236 avec la disposition de l'article 238. Coulon. Man.-form. p. 110; Carpentier, p. 79 et suiv. ; Depeiges, p. 38; Goirand, p. 112 ; Vraye et Gode, p. 206.

Le président pourra être saisi de la demande de résidence séparée par la requête même tendant au divorce, et il ne sera pas besoin à cet effet, de lai* faire une demande distincte et séparée. Cette demande pourrait même être formulée verbalement par la partie intéressée au moment où elle comparaît devant le président.

Le Président pourrait-il se soustraire à l'obligation d'indiquer une résidence distincte au demandeur, s'il en était requis ? Nous ne le pensons pas, malgré l'expression peut dont se sert l'article 236. Cette expression ne vise en effet que la concession nouvelle qui lui. est faite par la loi, et ce serait la détourner de son véritable sens que de lui donner une autre interprétation. Sic, Carpenlier, p. 80; Contra, Depeiges, p. 47.

Une dernière question se pose ici. L'ordonnance du Président est-elle susceptible de recours ? Evidemment non. En principe, les ordonnances rendues par le Président et en sa qualité de magistrat conciliateur, sont définitives à moins de prescription contraire. Or la loi n'apporte d'excep-

tion à cette règle qu'en ce qui concerne l'ordonnance visée par l'article 238, et comme les exceptions sont de droit étroit, on ne saurait étendre le bénéfice de cette disposition à celle qui nous occupe. Il en résulte que si le Président avait outrepassé les pouvoirs qui lui sont accordés par l'article 236, c'est par voie d'ordonnance nouvelle rendue en référé et non par voie d'appel, que la partie lésée devrait faire statuer sur ses réclamations. Garpentier, p. 81.

Nous terminons ici la première partie de la procédure devant le président, la seconde partie commence avec l'article 237.

L'article 237 réglemente la façon dont la demande en divorce devra être portée à la connaissance du défendeur et détermine en même temps les formes de la citation qui lui sera faite d'avoir à comparaître devant le Président.

Dès que le juge a permis au demandeur de faire citer le défendeur, celui-ci doit signifier à la partie intéressée : 1° la requête présentée par lui au président du tribunal ; 2° l'ordonnance rendue par le juge au bas de la requête, conformément à l'article 23 5. Il doit, en même temps et par le même acte, citer ledit défendeur à comparaître en personne devant le président du tribunal au jour et à l'heure indiqués dans l'ordonnance. Le procès-verbal qui devait accompagner la requête d'après l'ancien article 238 du Gode civil a été supprimé. La présentation de la requête par le demandeur, les observations de M. le Président seront constatées par l'ordonnance autorisant à citer. La citation doit être donnée trois jours au moins avant la comparution par huissier commis. Le tout à peine de nullité, dit l'article 237. Donc, en cas d'inobservation des prescriptions de la loi, la citation serait nulle ; le demandeur

serait même obligé de présenter une nouvelle requête au président, si, et ce sera le cas le plus fréquent, la nullité de la citation a été prononcée après la comparution des époux. Hais là s'arrête la sanction de la loi et il est plus qu'évident que le demandeur ne serait pas déchu de son action en divorce.

La copie de la citation doit être délivrée sous pli fermé, art. 237, § 2. C'est là une innovation heureuse de la loi du 18 avril 1886. Le législateur a pensé, avec juste raison qu'il fallait, en vue même du résultat désiré, la réconciliation des époux, éviter les indiscrétions qui ne manqueraient pas de se produire, si la citation était remise ouverte à des personnes autres que le défendeur lui-même.

Mais comment ce pli doit-il être fermé? L'acte doit-il être mis sous enveloppe ou sous doubles bandes entrecroisées? Où doit être inscrite la mention du « parlant à.... » ? Il est fâcheux que le législateur ne se soit pas expliqué d'une façon expresse sur ces points qui, d'après l'exposé des motifs du projet de loi devaient être réglés par les soins du ministère de la justice, mais aucun règlement n'est encore intervenu. Voici ce que décident, en ce qui concerne l'article 237 les instructions de la Chambre des avoués du Tribunal de la Seine. Rousseau et Laisney, sur la loi du 21 a*r?7l886, p. 232 et 233: « Cette innovation du pli fermé est évidemment bonne en elle-même. Mais comment concilier son exécution avec les dispositions de l'article 61 du Code de Procédure qui dispose qu'un exploit doit contenir la mention de la personne à laquelle la copie sera laissée, et avec les principes de procédure d'après lesquels l'original et la copie doivent être identiques. Il est fâcheux que le législateur ne se soit pas expliqué d'une façon expresse sur ce point. Pour obvier aux inconvé-