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133 DE LA PROCÉDURE DEVANT LE PRÉSIDENT nients résultant de son silence, il parait n'y avoir qu'un moyen. Ce sera que l'huissier ne ferme l'enveloppe qu'après avoir parlé à la personne elle-même, à son domestique ou à la concierge ; il pourra ainsi mentionner le parlant à, sur la copie comme sur l'original, et satisfaire ainsi aux doubles exigences de procédure et de la loi nouvelle. 11 faudra mentionner dans les citations que la copie est remise sous pli fermé. » Sic. Coulon, Man.-form. p. 1 \'X ; Poulie, p. 141 ; Curet, p. 97 et suiv. ; Carpentier, p. 83; Depeiges, p. 39; Goirand, p. US et p. 211.

La loi ne fait aucune distinction et à ne consulter que son texte, il semble que ce mode de remise de la citation doive être employé dans tous les cas. Nous ne saurions cependant admettre la nécessité de remettre l'exploit sous enveloppe, lorsqu'il est délivré au défendeur en personne. L'application de la règle, dans ce cas, serait absurde.

Cette exception ne doit pas être étendue aux divers cas où c'est le procureur de la République qui reçoit la citation. C'est alors sous pli fermé que l'exploit doit être remis à ce magistrat.

Mais comment concilier ce mode de procéder, avec la disposition de l'article fi9, n° 8 du Code de Procédure, d'après laquelle une seconde copie de l'exploit délivré à une personne n'ayant ni domicile, ni résidence connus en France doit être affichée à la principale porte de l'auditoire du tribunal où la demande est portée ? Cela n'est pas possible, car on ne saurait admettre qu'en vue d'assurer le secret, une copie de la citation soit déposée sous pli cacheté au parquet, alors que l'affichage d'une autre copie à la porte du tribunal a pour but d'assurer une complète publicité à l'exploit. 11 faut donc en conclure que l'article

237 du Gode civil dérogera encore ici au droit commun et que l'article 69, n° 8, du Gode de Procédure est abrogé en matière de citation en conciliation pour le demandeur en divorce ou en séparation de corps, mais seulement en ce qui concerne l'obligation d'afficher une copie à la porte de l'auditoire du tribunal. Vraye et Gode, p. 212.

Si le défendeur habite le territoire français hors du continent ou l'étranger, le procureur de la République qui reçoit la citation doit la transmettre au ministre de la marine ou au ministre des affaires étrangères, art. 69, n° 9 du Code de Procédure, mais comme les instructions ministérielles exigent que ce magistrat annexe à la copie transmise un tableau contenant le nom du demandeur ainsi que le nom et le domicile du défendeur, l'huissier devra mentionner ces indications sur l'enveloppe. Vraye et Gode, p. 213.

A la différence du § Ier de l'article 237, le § 2 ne dit pas que la citation serait nulle pour n'avoir pas été délivrée par un huissier commis ou sous pli fermé. On peut donc se demander quel serait l'effet de l'une ou de l'autre de ces irrégularités.

En ce qui concerne la compétence de l'huissier, la question qui se soulève est analogue à celle que les arrêts ont tranchée en sens divers à propos des significations de jugements par défaut rendus faute de constitution d'avoué art. 156. Code de Procédure civile. La doctrine et la jurisprudence tendent à décider qu'il y a nullité absolue lorsque ces dernières significations ont été faites par un huissier autre que l'huissier commis. V. Cass. 2. déc. 1845. S. 46, 1.56 ; Dutruc, Supplém. aux lois de la Procédure^ V° jugement par défait ly n° 140. De môme ici nous admettrons que la formalité est substantielle ; en effet l'of-

listériel qui n'a pas été commis est sans qualité i la signification. Sic, Depeiges, p. 40; Carpen- 3 ; Curet, p. 97 ; Contra, Vraye et Gode, p. 210. aurait pas, au contraire, nullité a notre avis si la tait signifiée en la forme ordinaire, au lieu de s pli fermé. Remarquons que la loi n'attache llité à l'inobservation de cette règle, et que les tant de droit étroit, et cette formalité ne préïucun caractère substantiel, on ne saurait y

Sic, Carpentier, p. 83; Curet, p. 97; Contra,Oa-

s avons dit précédemment (art. 235), que le juge re une première tentative de conciliation près odeur. Au jour indiqué par l'ordonnance de Son, il doit la renouveler près des deux époux os son cabinet ou près du demandeur seul, si it de celui-ci fait défaut. Car celui-là en effet doit ie sous peine d'être réputé avoir renoncé a sa

Coulon, Man.'form. p. 120; Depeiges, p. 41 ; ., p. 141. Contra. Carpentier, p. 87.

de conciliation est, d'aprèslajurisprudence,presie de nullité en matière de séparation de corps :

être de même, à plus forte jaison, en matière de ,'omission de cette formalité, toute d'ordre public, re invoquée même en appel. Poulie, p. 145 ; Car- . 154,1"' Edit. p. 89, 2e Edit. Quelques exceptions iependant : 1° Lorsque, pendant l'instance en di- )oux défendeur forme une demande reconventioni point pouvait être douteux sous l'empire de la 14, il ne l'est plus avec le nouveau texte de l'article ;ui est ainsi conçu : « Les demandes reconventiondivorce peuvent être introduites par un simple acte

de conclusions. » 2° Lorsque la demande est introduite par un tuteur. Aucun doute n'est possible ici, puisque l'article 234 exige que l'époux comparaisse en personne devant le président. Dans notre hypothèse, en effet, l'interdit ne peut comparaître et le tuteur, de son côté, sans excéder ses pouvoirs, ne peut pas le remplacer pour faire des promesses ou prendre des engagements qui seraient sans utilité et sans sanction. Poulie, p. 147, Carpentier, p. 84. V. supra, conclusions de l'avocat général Manuel. 3° Lorsque l'un des époux, demande la conversion de la séparation de corps en divorce (art. 310 du Gode civil), le demandeur doit se borner à adresser une requête au président et il ne parait même pas que le demandeur soit obligé de la présenter en personne. Carpentier, p. 312 ; Laurent, III, p. 267 ; Poulie, p. 147.

Reste une question, qui n'existait pas avant la loi du 18 avril 1886. Quid lorsque la demande en divorce est fondée sur la condamnation de l'un des époux à une peine afflictive et infamante.

Avant la loi de 1886, l'art. 261 aujourd'hui supprimé, décidait : « Lorsque le divorce sera demandé par la raison qu'un des époux est condamné à une peine afflictive et infamante, les seules formalités à observer consisteront à présenter au tribunal de première instance une expédition en bonne forme de la décision portant condamnation, avec un certificat du greffier constatant que cette décision n'est plus susceptible d'être réformée par les voies légales ordinaires. Le certificat du greffier devra être visé par le procureur général ou par le procureur de la République. » La procédure était absolument simple et complètement différente dans le cas de l'article 232. Mais l'article 261 a été abrogé. Dans l'exposé des motifs de la nouvelle

loi (p. 43) le garde des sceaux s'est expliqué très nettement sur ce point : «L'article 261, a-t-il dit, réglait, pour le cas où le divorce était demandé à raison de la condamnation de l'un des époux, une procédure extrêmement sommaire dans laquelle, d'après l'opinion commune, le défendeur n'était même pas mis en cause. Le projet ne maintient pas cette procédure exceptionnelle. La demande en divorce, basée sur l'article 232, sera instruite et jugée en la forme ordinaire. > Voir dans ce même sens le rapport de H. Labiche au Sénat, p. 17. Coulon. Le div. et la sép.t. II. Il faut donc en conclure que cette exception n'existe plus aujourd'hui, et que l'essai de conciliation est maintenant prescrit à peine de nullité dans le cas de l'article 232 : Code civil. Sic. Poulie, p. 148 ; Curet, p. 101, Coulon, Man.-form. p. 120 ; Paris, 7 avril 1887. Contra, Carpentier, p. 84; Coulon, le divorce et la sep. t. III, art. 230, concl. de l'avocat général Manuel. Toullier, t. II, n° 771 ; Zachariae, Massé et Vergé, t. I, p. 378, Marcadé sur l'art. 367. n. 1. Berlin, t. II, n. 968 et 976; Valette, p. 145 ; Demolombe, t. IV, n. 436; Aubry et Rau,t. V, p. 199, §. 493, et par analogie, trib. Seine, 29 janvier 1886, Gaz. Pal. 86.

On s'est demandé si les époux pouvaient être assistés d'avoués et de conseils dans cette comparution. La loi est muette sur ce point.

Du reste, il n'y a, à ce moment, aucun débat, la présence d'avocats et d'avoués est donc inutile. Toutefois la loi ne prohibant pas d'une manière expresse cette présence, il n'y aurait pas de nullité, si contrairement au vœu du législateur, les époux étaient assistés d'un homme de loi. 11 importe de remarquer qu'en matière de séparation de corps, l'art. 877 Code pr. civ. disait formellement que les parties ne pourront « se faire assister d'avoués ni de

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conseils >. « De sorte, disait le Rapporteur, qu'aucune influence étrangère ne pourra s'introduire dans celte réunion intime. » D., V° Sép. de corps, p. 89, col. 2 ; Coulon, Man.form. p. 121 ; Carpentier, p. 83 ; Goirand, p. 119; Depeiges, p. 40; Curet, p. 98; Vraye et Gode, p. 214.

Mais cela exclut-il également l'assistance des curateurs et conseils judiciaires pour le cas où la demande serait formée pour ou contre un mineur émancipé ou un demiinterdit ? Evidemment oui ; ce qui importe avant tout, c'est que les parties soient soustraites à toute influence lorsqu'elles se présentent devant le Président. Or il est indiscutable que l'assistance des conseils ou curateurs ne serait pas sans influence sur la volonté des personnes visées par les articles 482 et 513. Quant à l'argument tiré de l'irrégularité de la procédure, il n'y a pas lieu de s'y arrêter, car il est de règle dans notre droit que l'autorité de justice supplée très valablement à tout autre. Art. 318. Carpentier, p. 84.

Aucune question semblable ne peut d'ailleurs se soulever en ce qui concerne les aliénés interdits ou non. Dali. C. proc. annoté, art. 237, n. 3 ; Depeiges, n. 62; Carpentier, p. 84.

Si les deux époux comparaissent, le magistrat leur fait les représentations qu'il croit propres à les réconcilier. La loi ne le dit pas en termes formels, mais cela résulte implicitement de l'essai de conciliation dont elle parle. Si le demandeur comparait seul» deux hypothèses peuvent se présenter, ou le défendeur fait purement et simplement défaut, ou il se trouve dans l'impossibilité de se rendre auprès du juge.

Dans le premier cas, le juge ne peut que constater le défaut. Cependant, il a toujours le droit d'adresser des re-

DD3 au demandeur, de réitérer les observations t été faites lors de la remise de la requête et de si de le faire revenir sur sa décision. Vraye et !!"); Cuulon, Man.-form. p. 121;Depeiges,p. il: -, p. 83.

second cas, le juge apprécie souverainement ililé où est la partie d'assister au préliminaire ation ; aucune règle précise ne lui est tracée à

Supposons donc que l'impossibilité soit établie. mi peut, ou bien déterminer le lieu où sera tenmciliation. ou bien donner une commission rogat là une facilité nouvelle donnée par le § 1 de 18 au juge pour la tentative de conciliation. Le rocédé suppose que le défendeur se trouve dans ; du tribunal , mais qu'il ne peut se rens du juge. Le second procédé sera employé si ifendeur est retenu hors de l'arrondissement. Adn instant que l'empêchement provienne au con- 'époux demandeur; le premier moyen seul sera . Le président ne peut donner commission pour le demandeur ; c'est ce qui résulte tant des terarticle 238, qui visent seulement le défendeur tplications contenues dans l'exposé des motifs.

p. 41 ; Goulon, Man.-form. p. 121 ; Carpentier,

aye et Gode, p. 216. L'exposé des motifs s'ex- 3i : « On trouvera inscrite dans l'article B (de- ;le 238) une facilité nouvelle donnée au juge rotative de conciliation. Si le défendeur est dans iîité de se rendre auprès du juge, celui-ci pourra mmission rogatoire pour l'entendre. Cette dispoiplique au défendeur seul. »

t le magistrat qui pourra être commis ?

MM. Vraye et Gode, p. 217 expriment l'opinion que seul le président d'un autre tribunal pourra être commis parce que c'est au premier magistrat du Tribunal qu'est attribuée compétence exclusive pour les tentatives de conciliation en matière de divorce. Nous croyons au contraire ainsi que nous l'avons déjà soutenu que la commission rogatoire donnée même à un juge de paix serait suffisante. Si le défendeur est entendu par commission rogatoire, le magistrat commis doit transmettre au président compétent, le procès- verbal constatant les déclarations que lui aura faites la partie ainsi entendue. La loi ne prévoit rien de spécial sur ce point, et il faut se référer à l'article 1035, Gode de Procédure civile.

Doit-on se borner & constater que le défendeur refuse de se réconcilier? Doit-on, au contraire, mentionner les explications qu'il a données et les réclamations qu'il a pu faire concernant les mesures provisoires, telles que la remise des effets personnels, les aliments, la garde des enfants, etc., etc. C'est à cette dernière opinion, qu'il convient suivant nous de s'arrêter. Le défendeur entendu par commission doit être placé dans la même situation que s'il comparaissait devant le président; ses explications rendent le débat contradictoire, et, par suite, elles doivent mettre le magistrat à même de statuer sur tous les points dont la décision lui appartient, aux termes de l'article 238. Sic. Depeiges, p. 42; Yraye et Gode, p. 217.

La tentative de conciliation peut se terminer de trois manières.

1° Par le défaut du défendeur.

2° Par la non-conciliation.

3° Par la réconciliation.

Lorsque le défendeur fait défaut, son abstention fait

présumer qu'il repousse la réconciliation; dans ce cas le Président rend une ordonnance qui constate le défaut et qui autorise le demandeur à assigner devant le tribunal.

La situation est la même lorsque les deux époux comparaissant, ne se réconcilient pas, le président rend une ordonnance constatant la non conciliation et autorisant le demandeur a assigner devant le tribunal. Si, au contraire, le président arrive à réconcilier les époux, il n'y a lieu ni à ordonnance ni à procès -verbal, la réconciliation termine tout.

L'ordonnance du président contient donc nécessairement deux chefs distincts :

1° la constatation du défaut et de la non conciliation.

2* l'autorisation de citer ou le renvoi de cette autorisation a une date ultérieure dans un délai maximun de vingt jours.

Les autres points que cette ordonnance peut régler, ont trait aux mesures provisoires.

L'article 238 a transportéau juge la faculté que l'ancien article 210 du Code civil donnait au Tribunal de suspendre pendant vingt jours le permis de citer.

Le législateur de 1886 a voulu se conformer à la pensée des rédacteurs du Code civil et à celle du législateur de 1884, en autorisant le juge à ajourner les parties, pourvu que ce délai n'excédât pas vingt jours.

A l'expiration de ce délai les parties doivent comparaître de nouveau devant lui.

L'ajournement prononce par le juge ne peut excéder vingt jours. C'est là une mesure laissée à sa souveraine appréciation et qui est destinée à faire réfléchir le demandeur sur l'importance de l'action qu'il intente. Le juge ne doit user de cette latitude que lorsque les faits qui lui sont

soumis ne lui semblent pas empreints d'un caractère de gravité suffisant pour rompre immédiatement le lien conjugal.

La permission peut-elle être suspendue par le juge si les causes alléguées par le demandeur sont du nombre de celles indiquées comme péremptoires. La question peut se poser parce que l'article 238 ne distingue pas et qu'il semble devoir s'appliquer à tous les cas. Cependant nous n'hésitons pas à penser que le juge ne doit pas user de cette faculté quand il est en face d'un demandeur qui invoque l'adultère ou la condamnation à une peine afflictive ou in* famante. Son pouvoir, en effet, dans les instances de cette nature, se borne à constater le fait et à en tirer la conséquence nécessaire. Mais nous devons reconnaître que même si la demande est basée sur l'adultère, le juge peut user de la faculté, qui lui est accordée par notre article 238. Cette concession faite, nous ne saurions admettre l'opinion de M. Goirand qui, à propos de l'ancien art. 240, reconnaît au Tribunal le droit de refuser la permission de citer: <( S'il est appelé à l'accorder, c'est parce qu'il a le droit » de la refuser. C'est là un pouvoir exorbitant dont la loi » investit les magistrats, mais il faut reconnaître qu'il est » absolument en harmonie avec l'idée générale qui a ins- » pire le législateur : à savoir opposer à l'impatience des » plaideurs les lenteurs d'une procédure qui, par sa durée » même, peut apporter à leurs passions quelque tempe- » rament. » (Traité pratique du divorce, p. 71.) Il pourra accorder ou suspendre la permission de citer, voilà la limite de son pouvoir ; il violerait la loi s'il refusait le permis de citer ou s'il ajournait son autorisation à plus de vingt jours. Cela est si vrai qu'on ne comprendrait pas pour quel motif le législateur aurait pris soin de limiter la durée de la sus-

pension s'il avait reconnu au juge le droit de refuser le permis de citer. Cette limitation en effet est bien inutile dans le système de M. Goirand, puisque le juge pourra toujours l'enfreindre en refusant purement et simplement le permis de citer. Ce délai maximum de vingt jours pendant lequel la permission peut être suspendue indique bien que les rédacteurs du Code, dans l'article 240 du Code civil et dans l'article 238 de la nouvelle loi, n'ont pas voulu apporter une trop grande lenteur dans la marche de la procédure. Il importe de remarquer que quand le juge use de la faculté que lui accorde l'article 238, le demandeur n'est pas, & l'expiration du délai et ipso facto, investi du droit de citer ; il doit même à ce moment requérir du juge le permis de citer. Il nous semble cependant que le juge pourrait, par le même jugement qui prononce la suspension, accorder l'autorisation de citer pour le cas où le délai étant expiré, le demandeur persisterait dans sa demande. On éviterait ainsi des lenteurs et des frais inutiles. Coulon, Mon. forrn. p. 127 et suiv. ; Carpentier, p. 87 et suiv. ; Depeiges, p. 12 et suiv. ; Vraye et Gode, p. 234 et suiv. ; WiUequet, p. 143.

Le délai de l'ajournement n'est pas franc, cela résulte des termes mêmes de la loi qui dit, l'ajournement sera prononcé par une ordonnance; il ne pourra excéder un délai de vingt jours.

L'ordonnance qui prononce l'ajournement est-elle susceptible d'appel ? La loi ne le dit pas, mais la question est résolue d'avance. En ajournant, le président fait un acte de juridiction volontaire et gracieuse qui par conséquent n'est susceptible d'aucun recours.

Mais l'ordonnance d'ajournement gracieuse en ce qu'elle ajourne, est conteutieu.se en tant qu'elle prescrit des me-

sures provisoires. Elle sera par suite susceptible d'appel, mais seulement du chef des mesures provisoires.

Les délais d'appel seront ceux indiqués dans le § 3 de l'article 238.

L'ordonnance d'ajournement n'est pas susceptible d'opposition, pas plus que l'ordonnance résultant de l'article 238, parce que l'opposition à une décision judiciaire rendue par défaut n'est recevable qu'autant que la loi l'a expressément déclaré. Or, non seulement en thèse générale, les ordonnances du président ne sont pas susceptibles d'opposition, mais dans le cas particulier qui nous occupe, la loi muette sur cette voie de recours laisse même supposer qu'elle la refuse. Vraye et Gode, p. 225 ; Carpentier, p. 100.

Le demandeur est obligé d'user de la permission de citer qui lui a été accordée par le juge dans un délai de vingt jours à partir de cette ordonnance ; passé ce délai, les mesures provisoires ordonnées à son profit cesseront de plein droit.

Quand le juge a lui-même ajourné le demandeur à un délai de vingt jours pour lui accorder le permis de citer, le délai de vingt jours imparti par Tavant-dernier paragraphe de l'article 238 ne commence à courir qu'à l'expiration du premier délai de vingt jours.

M. Léon Renault, auteur de cette disposition, l'a très clairement expliqué dans le passage suivant :

« La commission vous propose de décider que lorsque le président, saisi de la requête de la femme ou du mari, n'aura pu arriver à ramener l'époux demandeur, il aura le droit de dire à cet époux : « Je ne peux pas vous refuser la permission de citer, mais avant d'en user il faut que vous attendiez pendant vingt jours. » C'est l'objet du § 6. L'honorable M. Griffe et moi nous lui donnons toute notre ad-

'uumuwvii

1S4 DE LA PROCÉDURE DEVANT LE PRÉSIDENT hésion. Mais nous demandons qu'une fois ce paragraphe voté, le Sénat en ajoute un autre qui impartirait à l'époux demandeur un délai pour user du droit de citation qui lui a été accordé. Si ce droit a été suspendu par le président pendant vingt jours, il va de soi que le délai imparti a l'époux demandeur, pour citer, aura pour point de départ l'expiration des vingt jours pendant lesquels son droit de citer a été suspendu par le président. Pendant les vingt jours qui lui sont imposés pour user, à peine de déchéance des mesures provisoires, de la permission de citer, l'époux demandeur conférera avec ses conseils. On pourra faire agir auprès de lui toutes les influences, grâce auxquelles l'apaisement peut survenir. Si, au bout de ces vingt jours, l'époux demandeur est bien décidé a ne pas reprendre la vie commune, il sera alors tenu de porter sa demande devant le tribunal, c'est-à-dire sur le terrain où le défendeur, impatient de faire valoir ses droits pourra contredire une demande imprudente, mal fondée, où il aura la possibilité de combattre victorieusement, peut-être, l'action en séparation de corps ou en divorce élevée contre lui. » Coulon, Le dt'v. et la sep. t. II, art. 238.

Le demandeur perdra-t-il le droit de citer par le fait qu'il n'en aura pas usé dans le délai imparti, nous ne le croyons pas, la loi étant muette sur ce point et indiquant en termes formels la déchéance encourue, a savoir le bénéfice des mesures provisoires. Coulon, Man.-form. p. 129.

Lorsque la tentative de conciliation a échoué, l'article 238 décide que le président aura le pouvoir, revenant sur sa première ordonnance, de statuera nouveau sur la résidence de l'époux demandeur ot de prescrire une série de mesures provisoires velati ventent à la garde des enfants, à la remise des effets personnels et aux demandes d'aliments.

DE LA PROCÉDURE DEVANT LE PRÉSIDENT 13ft

C'est là un pouvoir nouveau que la loi accorde au Président. Antérieurement à la loi du 18 avril 1886, c'était au tribunal seul en matière de divorce qu'il appartenait de statuer sur les demandes provisoires rendues nécessaires par l'introduction de l'instance. Le président n'avait jamais ce droit. En matière de séparation de corps, au contraire, cette faculté lui était reconnue. Mais elle était restreinte à la fixation d'une résidence séparée pour la femme et la remise entre ses mains des effets à son usage journalier. Le nouvel article 238 reproduit à cet égard les dispositions de l'article 878 du Code de Procédure civile en les élargissant. Il est facile de justifier cette nouvelle disposition.

Souvent, dès le début de l'instance, une situation difficile et délicate peut se présenter. Pour n'envisager qu'une hypothèse, des enfants sont nés du mariage. Le ménage est divisé : il importe de pourvoir aussi rapidement que possible à assurer provisoirement le sort des enfants, soit en donnant la garde des uns à la mère et la garde des autres au père, soit enfin en les plaçant dans des pensionnats ou maisons d'éducation.

Or le tribunal n'est pas encore saisi du procès, de la demande principale : il ne pourrait donc utilement statuer sur les mesures provisoires, dont la nécessité se fait sentir, et qui ne se rattachent à la demande principale, qu'autant qu'on introduirait devant lui une action spéciale à cet effet. Dès lors, il a semblé plus naturel de donner juridiction sur ce point au magistrat même qui connaît déjà de l'instance, qui a pu apprécier, dans les tentatives de conciliation, auxquelles il a procédé, la situation, faîte à la fois aux époux et aux enfants, par l'introduction de la demande en divorce et l'existence probable des griefs qu'on invoque. Goirand, p. 118 et 119; Carpentier, p. 91. Nous ne trai-

tons pas ici les questions touchant à ces mesures provisoires, nous renvoyons leur examen à un chapitre spécial, que l'on trouvera infra, § 7.

Cette ordonnance est exécutoire par provision, elle est susceptible d'appel dans les délais fixés par l'article 809 du Code de procédure, c'est-à-dire dans le délai de quinzaine. Les passages de la discussion aux Chambres op. citai. V. Coulon, t. II, art. 238, rendent très clair le texte des § 3 et 5 qui avait paru obscur à certains membres du Sénat. Aucune confusion ne peut exister entre les pouvoirs conférés au juge par le § 3 et ceux dévolus au Tribunal par le § 5.

Le président a juridiction pour statuer sur les mesures provisoires, pendant la période qui commence à la comparution devant lui et qui finit au moment -où le Tribunal est saisi par une assignation de l'action principale en divorce. Pendant cette période, le Tribunal n'a aucune juridiction sur les mesures provisoires, et l'ordonnance du .président ne peut être réformée ou modifiée que parla Cour d'appel.

Lorsque le Tribunal est saisi du fond, une nouvelle période commence. S'il y a lieu, alors, à prescrire de nouvelles mesures provisoires, c'est le Tribunal qui a juridiction pour y statuer. Ces mesures doivent produire leur effet jusqu'à ce que le jugement sur le fond soit devenu définitif.

Si Ton fait la distinction que nous venons d'indiquer entre les deux périodes de la procédure, on sera convaincu que, comme nous venons de le dire, il n'y a aucune confusion possible entre la juridiction du président et celle du Tribunal ; cette question de l'appel de l'ordonnance tlu président est pourtant l'objet de très longues et très vives controverses dont nous nous occuperons, lorsque nous élu-

dierons complètement la question, infra, § 8. b. de l'Appel.

Par le fait de cette ordonnance, la femme est autorisée & faire toutes les procédures pour la conservation de ses droits et à ester en justice jusqu'à la fin de l'instance et des opérations qui en sont les suites.

Il est très sage que cette seconde ordonnance puisse au* toriser de plein droit la femme à faire toutes procédures pour la conservation de ses intérêts et pour ester en justice. Cette question était d'ailleurs tranchée dans ce sens, en l'absence d'un texte de loi, par une jurisprudence constante. Coulon, Man.-form. p. 126. Paris, 6 germinal anX. S. Chron. Paris. 29 pluviôse an X. S. Ghron. Gass. 9 frimaire an IL Poitiers, 2 prairial an XII. Bruxelles, 20 pluviôse an XII, Gass. 25 germinal an XIII. Coulon. Le div. et la sép. t. III, art. 238. Merlin, Répert. V° Divorce, sect. 4, § 7. Dufour, 1. 1, p. 71. Delahaye, Etudes sur le Code Napoléon, p. 86. Vraye et Gode, p. 134. Carpentier, n° 68. Contra : Gommaille et Lenormant, t. III, p. 141. Toullier, t. II, n° 767. Lesenne, op. citât. n° 118. Laurent, t. III, n° 107.

Ainsi la femme est autorisée à procéder devant toutes les juridictions, en première instance comme en appel, et même devant la Cour de Cassation. Elle est autorisée à ester en justice jusqu'à la fin de l'instance et des opérations qui en sont la suite. Elle peut donc sans nouvelle autorisation, poursuivre l'exécution du jugement et la liquidation de la communauté.

Appliquée au divorce, la disposition finale de l'article 238 § 4 « et des opérations qui en sont la suite » est un nonsens. La loi, en effet, suppose le divorce prononcé. Or après le divorce, il n'y a plus de mariage, et partant l'autorisation du mari ou de justice n'est plus nécessaire à la

femme, qui reprend le libre exercice de ses droits. Mais l'article 238 est applicable en cas de demande en séparation de corps (art. 307), et, dans ce cas, sa disposition conserve toute sa signification et son utilité. Guret, op. citât, p. 105.

Il importe de remarquer que la femme se trouve habilitée par ce seul fait, que l'ordonnance portant autorisation de citer a été rendue : le président n'aurait donc à prendre à cet égard aucune mesure spéciale, et comme sa décision, en ce qui concerne cette autorisation n'est pas susceptible d'appel, il suit que la capacité delà femme qui en résulte échappe également à tout recours analogue.

Quant à l'étendue de la capacité de la femme, elle est on ne peut plus générale et embrasse indistinctement tous les actes qui ont un rapport direct ou indirect avec le but qu'elle poursuit. C'est dire que la femme pourra accomplir seule et sans avoir besoin de recourir aux formalités de l'article 217, non seulement les actes judiciaires nécessités par l'instance en divorce, et cela devant quelque degré de juridiction que ce soit. Gass. 14 mai 1884. Cou- Ion, op. citât, t. III, art. 238, mais encore tous les actes extra-judiciaires ou de bonne administration qui pourront s'y rattacher d'une façon même incidente. Sic. Carpentier, p. 101. Mais elle restera soumise par contre à l'observation des règles du droit commun pour tout ce qui ne pourra rentrer dans aucune de ces catégories.

L'ordonnance du président autorisant la femme à procéder sur les diverses demandes qui se rattachent à la demande principale, on en a conclu qu'après le rejet de cette demande, elle pourrait, sans autorisation nouvelle et spéciale, ester en justice pour demander sa réintégration au

domicile conjugal. Paris, 3i mars 1874, S. 74. 2. 1. L'erreur est évidente.

L'autorisation de justice, comme celle du mari, est spéciale, et s'applique à un acte ou à un litige déterminé ; en dehors de ce litige, pour lequel l'autorisation a été sollicitée et obtenue, et des actes qui en sont la suite nécessaire, la femme mariée reste soumise à la règle établie par l'article 215 du Gode civil. Or, la femme, qui a demandé le divorce, a été autorisée à procéder sur sa demande en divorce et sur toutes les demandes qui s'y rattachent. Mais on ne peut dire que la demande en réintégration du domicile conjugal, se rattache à la demande en divorce, qu'elle en est la suite, la continuation, alors qu'elle ne peut se produire que lorsque la demande en divorce a été rejetée et a disparu. Coulon, Man.-form. art. 238. Curet, n° 120.

Les mesures prescrites par l'ordonnance du président ont, ainsi que nous l'avons dit plus haut, un caractère essentiellement provisoire. Lorsque le Tribunal sera saisi de l'action en divorce, les mesures ordonnées par le président pourront être modifiées ou complétées au cours de l'instance par jugement du Tribunal, art. 238, § 5. La loi réserve, seulement au Président, alors que le Tribunal est déjà saisi, le droit de statuer, en tout état de cause, en référé sur la résidence de la femme.

Nous avons vu déjà que dans la première partie de la procédure, la voie du référé devant le Président était ouverte aux parties pour toutes mesures provisoires. Il n'en est plus ainsi quand le Tribunal a été saisi de la demande principale, c'est-à-dire quand l'époux demandeur a usé du permis de citer. A partir de ce moment, le président ne peut plus statuer en référé que sur la rosi-

dencedela femme, toutes autres mesures notamment celles relatives à la garde des enfants échappent à sa compétence et devront être, quelle que soit l'urgence, portées devant le tribunal par voie d'incident. Goirand, p. 122. L'ordonnance de référé rendue par le président, relativement & la résidence de la femme, sera susceptible d'appel. Le droit commun s'applique ici; la loi, avec raison, a jugé inutile de s'en expliquer formellement.

§ 2. De la Procédure devant le Tribunal.

La procédure à suivre jusqu'au moment des débats contradictoires devant le Tribunal, a été considérablement simplifiée par la nouvelle loi. L'article 239, 1er alinéa, a, en effet, abrogé les articles 240 à 248 du Gode civil et ramené la procédure du divorce aux formes plus simples de la procédure en séparation de corps telle qu'elle était organisée par l'article 879. C. de Pr. civ. Avant le 18 avril 1886, la procédure était beaucoup plus compliquée.

L'essai de conciliation avait lieu à deux degrés devant le président, comme aujourd'hui, mais ensuite commençaient les différences. L'ancien article 239, G. civ. portait que lorsque le juge n'avait pas pu concilier les parties, il en devait être dressé procès-verbal ; puis, le magistrat ordonnait la communication de la demande et des pièces au ministère public et le référé du tout au tribunal. Ce procès-verbal était sans utilité, puisqu'il se bornait à constater la non-conciliation ; il en était de même de la communication au ministère public et du référé au tribunal, puisque le tribunal, qui ne statuait que sur le rapport du président, ne pouvait pas refuser l'autorisation demandée. Le tribunal était libre de suspendre son autorisation, comme

aujourd'hui le président, pendant un délai maximum de vingt jours : si ces vingt jours s'écoulaient sans conciliation, le tribunal délivrait la permission d'assigner. La comparution avait alors lieu à huis-clos, en chambre du conseil, dans le délai légal ; le demandeur exposait ou faisait exposer les motifs de sa demande, représentait les pièces à l'appui de sa demande, et nommait les témoins qu'il se proposait de faire entendre. Il est facile de voir combien toutes ces formalités étaient utiles. Poulie, op. citai, p. 151. « Pourquoi en effet, cette comparution à huis » clos? Peut-on, à ce moment de la procédure, espérer sé- » rieusement une conciliation? Le prétendu secret existe- » t-il en réalité? Gomment, à l'origine d'une instance, peut- » on exiger que le demandeur produise des pièces dont il » aura à se servir dans le cours des débats? Le deman- » deur, dit l'article 241, nommera les témoins qu'il se » propose de faire entendre. Gomment obliger le deman- » deur à faire connaître les témoins qu'il fera entendre, » alors que les faits ne sont même pas articulés ? Aussi » ces deux formalités ne pourraient être remplies que d'une » manière illusoire. » Rapport de M. Labiche, Goulon. Le div. et la sép. t. II.

« Après l'accomplissement de ces formalités, le Tribu- » nal dressait procès- verbal de tout ce qui était arrivé. La » publicité commençait alors et le tribunal renvoyait les » parties à l'audience publique en fixant le jour et l'heure, » ce qui n'était peut-être pas bien facile dans la pratique. » — A l'audience, on ne plaidait tout d'abord qu'en la » forme, et on devait rechercher les fins de non recevoir, » art. 246, G. civ. Les parties étaient tenues d'assister en » personne à tous ces débats, et le conseil du demandeur » n'était admis, art. 243, in fine, que si le demandeur était

» comparant en personne. Cette comparution des parties » obligeait les plaideurs à entendre des attaques souvent » fort, vives et des scènes de violences et de faits déplora- » blés en résultaient pendant les audiences. » Rapport de M. Labiche, Coulon, Le div. et la se'p. t. II.

A la suite de toute cette procédure intervenaient successivement trois jugements : jugement admettant en la forme la demande, jugement ordonnant l'enquête, jugement définitif.

Aujourd'hui toutes ces complications, toutes ces difficultés ont disparu.

L'essai de conciliation ayant échoué, l'instance proprement dite commence; elle s'engage, comme toute instance judiciaire par une assignation.

L'assignation doit être donnée dans la forme ordinaire, art. 61 du Gode de procédure. La loi n'exige pas qu'elle soit délivrée sous pli fermé. La précaution édictée par l'article 237, pour le cas de la citation en conciliation, n'était plus ici nécessaire; les indiscrétions n'étaient plus à craindre, puisque l'instance va s'engager et se dérouler au grand jour de l'audience.

L'assignation de la demande en divorce est rédigée et délivrée dans la forme ordinaire et en observant les délais du droit commun prescrit par l'article 72 du Code de procédure civile. L'exploit introductif d'instance devra continuer à contenir copie de la demande en divorce et des pièces à l'appui, c'est l'application aussi du droit commun régi par l'article 61 du Code de procédure civile. Il n'est pas indispensable de signifier préalablement ou en tête de l'assignation copie de l'ordonnance qui permet de citer. Il suffit de l'énoncer dans l'assignation. En pratique, il sera toujours préférable de signifier l'ordonnance. L'assi-

gnation ne doit pas être délivrée sous pli fermé. La remise d'un acte judiciaire sous pli clos est une dérogation aux règles du droit commun, dérogation que le législateur n'a appliquée qu'à la citation en conciliation en matière de divorce et de séparation de corps, article 237 du Gode civil.

Quand l'ordonnance est rendue par défaut et que le président a commis un huissier pour la signifier et pour délivrer l'assignation, le demandeur sera libre néanmoins de recourir au ministère d'un autre huissier, car la loi n'exige pas de commission. L'eût-elle ordonné d'ailleurs, sans ajouter que c'est à peine de nullité, que le demandeur ne serait pas lié davantage, car les nullités ne se suppléent pas. Yraye et Gode, op. citât, p. 241.

L'assignation peut demander les mesures provisoires qui n'auraient pas été ordonnées par le président ; on peut aussi y conclure à la modification des mesures ordonnées et y demander une provision ad litem.

L'assignation lie définitivement l'instance et c'est sur elle que doit se constituer l'avoué du défendeur.

Les instances en divorce sont instruites et jugées dans la forme ordinaire, le ministère public entendu, dit l'article 239, § 1er. L'audition du ministère public est prescrite ici par la loi. Mais la prescription de l'article 239 à ce sujet ne concerne pas les incidents qui peuvent surgir au cours de l'instance, tels que les demandes alimentaires, la provision ad litem, la garde des enfants, etc., etc. Dans ces divers cas, le ministère public peut être appelé à donner ses conclusions, soit obligatoirement, soit facultativement, mais c'est alors en vertu de textes différents. Vraye et Gode, op. citât, p. 243. Coulon, Man.-form. art. 239.

L'article 239, § 4, admet implicitement la publicité de la procédure de divorce.