TRANSFORMATION DU DIVORCE ENSÉPARATION

mande en séparation peut soulever des questions de procédure. Notons tout d'abord qu'elle se forme par de simples conclusions.

On sait que la procédure du divorce et celle de la séparation de corps ne sont pas absolument les mêmes et qu'il existe entre elles, certaines différences caractéristiques, notamment pour les délais d'opposition, la publication de l'assignation, la publication du jugement ou de l'arrêt rendu par défaut, etc., etc.

La procédure entamée suivant les formes spéciales au divorce ne devra pas être continuée, à partir de la demande en transformation, c'est la procédure applicable à la séparation de corps qui devra être suivie.

Si donc la demande de transformation intervient après un jugement de sursis, il n'y aura pas lieu pour le demandeur d'attendre l'expiration du délai fixé par le tribu* nal, il pourra de suite introduire sa demande par voie de citation, puisqu'on matière de séparation de corps le sursis n'existe pas. Sic. Vraye et Gode, p. 432. Il est bien entendu que ce que nous venons de dire ne s'applique pas aux demandes de séparation pendantes au moment de la promulgation de la loi du 27 juillet 188 if, lesquelles peuvent être transformées en demandes de divorce aux termes de l'article 4 de cette bi et de l'article 6 de la loi du 18 avril 1886. V. sur ce point, m/ra, Chapitre VI.

Le demandeur en divorce pourrait-il, par des conclusions subsidiaires, demander la séparation de corps?

La négative n'est pas douteuse. La demande en divorce tend à la rupture de l'union conjugale ; la demande en séparation de corps tend au maintien de cette union dans des conditions spéciales; ces deux demandes ont donc des conséquences complètement différentes, et par suite l'une

v^îT

ne peut être considérée, comme le subsidiaire juridique de l'autre. Il est vrai que le demandeur en interdiction, peut, par conclusions subsidiaires, demander la nomination d'un conseil judiciaire. Mais il n'y a aucune analogie entre les deux hypothèses. Les causes de l'interdiction et celles de la nomination d'un conseil judiciaire sont différentes ; c'est le plus ou moins de faiblesse d'esprit du défendeur qui commande Tune ou l'autre de ces mesures ; il peut y avoir lieu à nomination d'un conseil judiciaire, sans que le tribunal soit obligé d'aller jusqu'à l'interdiction. Au contraire, les causes du divorce et de la séparation de corps sont identiques ; il n'y a pas ici une question de plus ou de moins ; s'il n'y a pas Heu & divorce, il n'y pas lieu davantage à séparation de corps et, dès lors, on ne comprendrait pas une demande tendant au principal au divorce et subsidiairement à la séparation de corps. Coulon, Man.-form. art. 306. Curet, op. citât, p. 165. Carpentier, op. citât, p. 114. Vraye et Gode. op. citai. p. 433. Gass. 30 juin 1886. Paris, 5 mars 1886. Paris, 30 juillet 1885. Gass.Rég. 14 décembre 1885. Paris, 20 janvier 1886. V. différents arrêts. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 239.

B. Des demandes principales en divorce et en sépara*

tion de corps parallèles.

Il peut se faire que le tribunal se trouve saisi tout à la fois d'une demande en séparation de corps et d'une demande en divorce. Dans ce cas, il y a en réalité deux demandes principales, chacune devra être précédée du préliminaire de conciliation qui lui est propre, puis, la procédure étant identique depuis la loi du 20 avril 1886, les

instances seront jointes et le juge statuera sur les deux demandes par un seul et même jugement ou par deux jugements séparés, et il en sera de même à la Cour, lorsque les demandes, ayant reçu leur solution en première instance, auront également été frappées d'appel, ou lorsqu'une demande reconventionnelle aura été introduite devant la Cour.

Cette solution, qui est la nôtre et celle de M. Goirand, op. citât, p. 197, est celle qui paraît l'emporter en jurisprudence. C'est ainsi notamment que le tribunal de Chambéry a, au lendemain de la loi du 18 avril 1886, posé les principes suivants:

a Attendu qu'aux termes de l'article 306 du Code civil les époux peuvent demander la séparation de corps pour les mêmes causes que le divorce ; que la loi, en décidant ainsi, a mis ces deux actions au même rang et n'a point subordonné la demande en séparation de corps à la demande en divorce, de façon que cette dernière puisse arrêter ou suspendre la première qui aurait été formée antérieurement par l'époux adverse ; qu'il n'y a d'ailleurs aucune raison rigoureuse pour que l'une prime l'autre ; que vainement Ton prétendrait que le diyorce doit rendre inutile la poursuite en séparation, ses conséquences étant plus étendues et plus absolues ; qu'il est, en effet, à remarquer d'abord que la demande en divorce pourrait ne pas être accueillie, n'étant pas justifiée, d'où un retard fâcheux pour la partie défenderesse, fondée, elle, à demander la séparation, résultat injuste qni ne saurait être consacré sans de graves motifs d'ordre supérieur ;

» Que, d'autre part, s'il est constant que le divorce rompt d'une manière complète le mariage civil, tandis que la séparation ne fait que relâcher le lien conjugal,

celle-ci, à ce point de vue, serait inutile, une fois le divorce prononcé et réalisé, il ne faut pas oublier qu'à côté de ces effets qui touchent à la personne ou à l'état des époux, la séparation comme le divorce a d'autres effets qui visent leurs intérêts pécuniaires ; qu'ainsi, en cas de séparation comme en cas de divorce, l'époux contre lequel l'action est reconnue fondée perd les avantages que lui avait faits son conjoint, soit par contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté ; qu'il y a donc réel intérêt pour le demandeur en séparation de faire statuer sur sa demande plus ancienne, afin de bénéficier de ces prescriptions, dans l'hypothèse môme où le divorce, admis ensuite contre lui à raison de ses propres torts, devrait mettre fin à la vie commune, qu'il lui est également impossible de supporter de son côté ;

» Que, bien plus, c'est un droit dont il ne peut être privé ;

)> Attendu qu'il n'y a ainsi pas lieu de surseoir, comme le soutient la dame G..., à la poursuite en séparation de corps formée par son mari jusqu'à ce qu'ait été vidée la demande en divorce qu'elle a elle-même introduite postérieurement ;

» Qu'au surplus rien ne s'oppose actuellement à ce que les deux instances dont la connexité est indiscutable soient jointes et menées de front ; que si, sous l'empire de l'ancienne loi, il n'eût pas été possible de le faire à raison de la différence de procédure à suivre pour chacune de ces actions, il n'en est plus ainsi depuis que la loi du 20 avril 1886 a fixé un même mode de procéder, sauf en ce qui concerne le préliminaire de conciliation ;

» Que l'article 239 du Code civil, modifié par cette loi, l'autorise même implicitement, puisque, après avoir dé-

claré que le demandeur en divorce peut en tout état de cause transformer sa demande en divorce en demande en séparation de corps, il ajoute que les demandes reconventionnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acte de conclusions, ce qui indique très clairement qu'une demande en séparation et une demande en divorce peuvent exister simultanément et marcher de pair;

» Que Ton ne saurait restreindre la portée de cette disposition de la loi au seul cas où la demande principale en divorce a été convertie en séparation, car on ne voit pas de raison sérieuse pour distinguer, les instances une fois engagées devant toujours se poursuivre d'après les mêmes règles;

» Que l'objection tirée de l'impossibilité, à raison de la contradiction qui en ressortirait, de prononcer par un même jugement et le divorce et la séparation, en admettant les torts réciproques des époux, n'est pas absolument sans réponse; que sans doute, au point de vue de la cessation de la vie commune, les effets du divorce et ceux de la séparation ne peuvent se concilier ; mais que si ces derniers sont illusoires quand le divorce est prononcé, ce que le juge n'aurait aucune peine à déclarer en principe, il en est autrement des effets relatifs aux intérêts pécuniaires ; qu'à cet égard donc ainsi qu'il a déjà été dit, on ne peut contester à un des époux la facilité de faire reconnaître ses propres droits, à peine de commettre un déni de justice, et le jugement qui, après avoir admis le divorce, consacrerait les effets de la séparation, n'aurait rien d'anormal ;

» Qu'enfin, il importe encore de noter que, bien que le divorce ait été prononcé, il doit, même après le jugement devenu définitif, être considéré comme nul et non avenu,

si les parties laissent expirer le délai fixé pour la transcription du jugeaient sur les registres de l'état civil, sans remplir cette formalité rigoureusement prescrite, auquel cas la séparation de corps pourrait reprendre tous ses effets. »

Et on retrouve la même doctrine dans différents arrêts et dans différents jugements qui n'ayant plus seulement & statuer sur une question de procédure, sur la priorité à accorder à Tune ou à l'autre action, mais sur le fond même du droit, ont prononcé simultanément la séparation de corps et le divorce à la requête respective de Tune ou.de l'autre des parties. V. à cet égard, Paris, 27 juin 1888; 3 août 1886; Rouen, 7 août 1888, Riom, 1er fév. 1888; Trib. Seine, 16 janvier 1889, 16 décembre 1886; 18 février 1887, Chambéry, 7 juin 1886 et 20 avril 1886; Coulommiers, 2 juillet 1886, — et implicitement Paris, 31 décembre 1887. Voir ces différents arrêts et jugements. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 239 et art. 248.

C'est ainsi spécialement qu'on rencontre dans le juge* ment rendu par le Tribunal de la Seine le 16 janvier 1888, la formule suivante : Le Tribunal prononce le divorce d'entre les époux B... à la requête de la dame B... Renvoie les parties à se pourvoir ensuite du présent jugement conformément aux dispositions de la loi du 18 avril 1886... Prononce en tant que de besoin et avec toutes les conséquences de droit la séparation de corps d'entre les époux à la requête du sieur B...

Les mêmes règles s'appliqueront au cas où à une demande en divorce l'époux défendeur opposerait une demande en séparation de corps.

Remarquons, dit M. Goirand, op. citât, p. 197, qu'il n'y a dans les solutions ci-dessus données aucune contra-

diction à relever avec une décision précédemment admise par nous, aux termes de laquelle un épcux demandeur en divorce ne saurait conclure subsidiairement* à la séparation de corps. Les deux procédures dans cette hypothèse sont intentées à la requête de la même personne; et comme elles tendent à des effets opposés, elles ne peuvent être suivies simultanément. Dans les deux hypothèses, au contraire, envisagées plus haut, les demandes émanent de personnes différentes, Tune du demandeur, l'autre du défendeur: la procédure étant la même, rien ne s'oppose à ce qu'elles soient cumulativement poursuivies.

On ne saurait prétendre d'ailleurs qu'il y aurait contradiction à admettre à la fois la séparation de corps et le divorce, car, indépendamment des effets pécuniaires qui peuvent résulter de cette situation, il se pourrait que Tépoux qui a obtenu le divorce laissât périmer le jugement faute de transcription dans les deux mois (art. 252, § 4), ce qui donnerait alors à la séparation de corps prononcée son plein et entier effet. G oui on, Man.-form. Nous croyons devoir ajouter à ce.» motifs qu'il est indispensable de statuer sur la demande en séparation pour régler le sort des frais qu'elle a entraînés. Mais dira- 1- on, ces frais doivent incomber à l'époux contre lequel le divorce aura été prononcé. Gela pourrait se comprendre s'il avait répondu à la demande en divorce par une demande en séparation ; mais s'il a été le premier à intenter son action, ce serait souverainement inique, et l'autre époux ne devra les supporter que si la séparation est prononcée.

Malgré la jurisprudence et les raisons que nous venons

de donner, le système contraire a été soutenu par deux

excellents esprits, M. Poulie, Rec. div. Smets. 1887, p. 17

et 18, et M. Carpentier, op. citât, p. 119.

M. Carpentier s'exprime en ces termes : « On paraissait admettre généralement antérieurement à la loi du 18 avril 1886, que le devoir d'un tribunal saisi tout à la fois d'une demande en séparation de corps et d'une demande en divorce, était de surseoir à la solution de la demande en séparation de corps jusqu'après le jugement de la demande en divorce, tout au moins lorsque le divorce était requis par voie de conversion. Mais la solution contraire avait été déjà admise par la Cour de Paris en cas de demandes principales. Deux arguments principaux semblaient avoir déterminé l'opinion dominante. 1° La di. versité de procédure établie pour chacune des deux instances ; 2° l'impossibilité où se trouverait fatalement un juge de prononcer tout à la fois le simple relâchement et la rupture définitive du lien' conjugal. Depuis que la loi du 18 avril 1886 a assimilé les deux procédures-, on paraît avoir perdu de vue ce dernier argument, et la tendance générale est de reconnaître aux magistrats, nonobstant les effets différents de ces deux demandes, le pouvoir de statuer sur l'une ou l'autre par un seul et même jugement, sansétre tenu de surseoir, qu'on se trouve en présence de deux demandes principales ou d'une demande reconventionnelle opposée à une demande principale, dût le tribunal ne prononcer la séparation qu'éventuellement pour le cas où l'époux qui a triomphé dans son instance en divorce n'aurait pas fait transcrire en temps opportun le jugement rendu en sa faveur, ou la séparation, ne produire ses effets qu'au point de vue de la révocation des avantages matrimoniaux. On ne peut, en effet, dit-on dans ce système, priver un époux des avantages que la loi attache à la séparation, ni subordonner sa situation à la résolution adoptée par un conjoint, soit

que ce dernier [n'agisse en divorce que pour neutraliser la demande en séparation de son adversaire, soit que Tayant obtenue il néglige de s'en prévaloir. L'argument est d'autant plus sérieux que la loi en autorisant la formation d'une demande reconventionnelle en séparation à une demande en divorce a évidemment marqué qu'elle entendait que les deux actions pussent se poursuivre dans une seule et même instance. Nous croyons cependant qu'on en exagère la portée lorsqu'on pense y découvrir le pouvoir, pour le juge de statuer tout à la fois sur là séparation et sur le divorce. N ya-t-ilpas là deux solutions en réalité tout à fait inconciliables. Il ne faut pas perdre de vue que dans la loi actuelle c'est le jugement, et le jugement seul, sous une condition que nous déterminerons qui règle la situation des époux. Gomment donc ces deux époux pourraient- ils être tout à la fois divorcés et simplement séparés ? — Il ne faut pas objecter qu'il y a en droit des situations aussi singulières et qu'un enfant notamment peut être légitime à l'égard de quelques-uns, naturel seulement pour d'autres. Cette solution n'est qu'une application de [l'art. 1351 qui n'a rien à faire ici puisque les deux parties sont les mêmes et que tout ce qui est jugé à l'égard de l'une produit effet à l'égard de l'autre. — Il ne faut pas objecter davantage qu'il est impossible de [placer un conjoint dans cette alternative, ou de perdre ses avantages matrimoniaux s'il ne réclame pas le divorce, comme son conjoint, ou de l'obliger de poursuivre un but qui peut être contraire à ses croyances religieuses. Si le divorce est prononcé contre lui, en effet, c'est qu'il est coupable, et il ne devra pas jouir du bénéfice de l'article 299 ; si c'est son conjoint, au contraire, qui est coupable, on refusera le divorce et il faudra bien

suivre alors sur la séparation ; enfin s'ils sont .respectivement coupables, il n'y aura pas même lieu, du moins dans l'opinion générale, d'appliquer les art. 299, 300. On ne voit donc pas qu'il y ait lieu de se préoccuper de cette considération. — Enfin pourquoi le juge se soucierait-il de ce que fera ou ne fera pas le conjoint après que le jugement en divorce sera rendu ? Que lui importe en réalité qu'il transcrive ou qu'il ne transcrive pas ? Est-ce là une circonstance qui puisse modifier sa décision ?

Nous croyons donc en définitive, continue M. Carpentier, qu'en permettant au défendeur de joindre une demande reconventionnelle en séparation à une demande principale en divorce, le législateur n'a eu d'autre but que de permettre au magistrat de parvenir sans surseoir à la détermination véritable des culpabilités, c'est-à-dire au moment de rendre sa décision ; mais qu'il ne lui a pas ouvert par contre le droit incompréhensible de prononcer par un seul et même jugement le divorce et la séparation, et que la possibilité de poursuivre cumulativement les deux instances s'arrête précisément au jugement, dans le cas tout au moins où la culpabilité de l'époux défendeur en divorce est démontrée. Nous croyons en d'autres termes, que le jugement de toute demande en divorce aura pour effet de rendre inutile le jugement de toute demande en séparation, et ce qui nous confirme dans cette idée, c'est que si on commençait à l'inverse par prononcer la séparation, l'article 310 s'opposerait à ce qu'on pût en demander immédiatement la conversion en divorce.

C'est dire, d'autre part, qu'il nous paraît impossible d'attacher la moindre considération à la date respective des deux demandes. Car le principal mérite de la faculté donnée au défendeur d'agir par voie de conclusions re-

conventionnelles, consista à lui épargner des retards de procédure et à le mettre d'un seul coup au même niveau que son adversaire.^ Distinguerait-on à cet égard si an lieu d'une demande principale en divorce et d'une demande reconventionnelle en [séparation de corps on se trouvait, par exemple, en présence jde deux demandes de divorce ou de séparation de corps : l'une principale, l'autre reconventionnelie ? Evidemment non ! Or il n'y a aucune différence de procédure entre les deux hypothèses que nous envisageons. Les seules différences qu'on puisse concevoir, ce sont celles qui tiennent au fond du droit. Ce sont donc encore les seules dont il faille tenir compte.

Quid? Si de deux époux respectivement demandeurs en divorce l'un par voie principale, l'autre reconventionnellement, un seul transforme l'instance en instance de ■éparation de corps, conformément à l'art. 239, § 2, ou encore si de deux époux respectivement demandeurs en séparation de corps au moment de la promulgation de la loi du 29 juillet 1881, un seul usant du bénéfice de l'article 6 de la loi du 20 avril 1886, transforme sa demande en séparation de corps en demande de divorce. Dans ces deux cas, la transformation aura lieu par un simple acte de conclusions posées à l'audience, puis la procédure étant identique pour les deux demandes, on joindra les instances et il y sera statué par un seul et même jugement ou par deux jugements séparés, Coulon, Man.-form. art. 306. Goirand, op. citât, p. 198.

Examinons enfin certaines hypothèses que nous étudierons plus complètement in/ra, chap. V, §3. Aune demande principale en divorce, l'époux défendeur répond par une demande en conversion de séparation de corps en divorce, on bien à une demande en conversion de séparation de

166 DEMANDES RECONVENTIONNELLES

corps en divorce, on oppose une demande principale en divorce. Dans ce cas, il ne peut être question de joindre les instances, car les procédures à suivre sont sensiblement différentes. Les deux demandes seront instruites séparément ; dans la deuxième hypothèse que nous avons supposée, Tépoux qui a introduit la demande principale devra se soumettre au préliminaire de conciliation : lorsque les procédures respectives seront en état, le tribunal prononcera sur Tune et l'autre demande par jugements séparés. Caen, 7 juillet 1885. Trib. Lyon, 28 janvier 1886. Coulon, op. citât, t. III, art. 310 et 239.

A une demande en conversion de séparation de corps en divoree, Tépoux défendeur oppose une demande reconventionnelle en conversion de séparation de corps en divorce. Il s'agit là d'une véritable défense à. l'action du demandeur, d'une réponse directe à celte action, sur le terrain même où elle se meut.

Aussi déciderons-nous que cette demande pourra être introduite par un simple acte de conclusions, conformément & l'article 337. G. pr. civ. Sic. Trib. Bourges, 23 août 1884. Trib. Arras, 3 décembre 1884. Trib. Seine, 11 décembre 1884. Aix, 22 avril 1885. Poitiers, 15 décembre 1885. Contrajlnb. Sens, 4 décembre 1884. Voir ces jugements et arrêts, Coulon, op. citât, t. III, art. 310.

§ C. Des demandes reconventionnelles.

Nous ne nous sommes occupés jusqu'à présent que des demandes principales en divorce et en séparation de corps, npus examinerons maintenant les questions concernant les demandes reconventionnelles. Il est d'abord un principe certain à poser: les demandes reconventionnelles en di-

DEMANDES RECONVENTIONNELLES 167

vorce et en séparation de corps sont recevables. — Chacun des époux a le droit d'agir en divorce et en séparation de corps quand il existe à son profit une des causes déterminées par la loi. Or s'il peut intenter une action directe et principale, pourquoi ne pourrait-il pas agir par voie de demande reconventionnelle?

Au premier abord, en matière de divorce, on pourrait croire que ce droit accordé à l'époux défendeur, ne lui sera d'aucune utilité : s'il y a une cause de divorce, le mariage ne sera-t-il pas dissous? Or n'est-ce pas là le but que se proposent les époux, lorsqu'ils forment chaqjro leur demande ?

Au point de vue de la dissolution même du mariage, la demande reconventionnelle n'est pas toujours sans utilité pour Tépoux défendeur. Il peut arriver, et il arrive fréquemment, que lui seul soit en mesure de produire et de faire triompher la vraie cause qui doit entraîner la dissolution du mariage.

Mais c'est surtout au point de vue des conséquences juridiques de cette dissolution que la demande reconventionnelle présente de l'intérêt. La prononciation du divorce entraîne, en effet, contre Tépoux qui succombe, des déchéances très graves. Nous étudierons ces déchéances quand nous traiterons des effets du divorce. La demande reconventionnelle aura pour but d'empêcher ces effets de se produire, de conjurer le danger qui menace l'époux défendeur. En formant sa demande reconventionnelle, il prend la situation même de son conjoint ; comme lui il devient demandeur, et le Tribunal saisi de leurs prétentions contraires, peut prononcer son jugement sans avoir à tenir compte de la qualité de demandeur ou de défendeur, prise devant lui par les parties, puisque l'une et l'autre remplis-

168 DEMANDES RECONVENTIONNELLES

sent dans l'instance également les deux rôles ; il pourra attribuer à l'un ou à l'autre des époux ou même partager entre eux la garde des enfants et encore répartir également la charge des dépens. V. Nancy, 3 juin 1867. D. 69. 2. 230. Goirând, op. citât, p. 192. Coulon, Manuel-formulaire, 3e Edit. art. 239.

Les faits qui. peuvent donner lieu a une demande reconventionnelle en divorce ou en séparation de corps doirent, par leur nature, rentrer dans les causes de divorce ou de séparation de corps, définies par la loi; s'ils avaient un autie caractère, ils pourraient peut-être atténuer aux yeux du tribunal la gravité des reproches invoqués par le demandeur originaire, mais ils ne pourraient avoir pour conséquence de faire triompher la demande reconventiotmelle. Il importerait d'ailleurs peu que les faits soient antérieurs ou postérieurs à l'introduction de la demande «conventionnelle introduite pour la première fois en appel, elle pourra, ainsi que nous Je verrons plus loin, être appuyée sur des faits qui se seraient produits après le jugement du tribunal de première instance.

Ceci dit, examinons les différentes éventualités qui peuvent se produire.

Une demande reconveotiounelle en divorce est opposée à une demande principale en divorce.

Les articles 239 § 3 et 248 g 4, C. civ. modifiés par la loi du 18 avril 1886, disposent que « les demandes reconventionnelles en divorce peuvent -être introduites par voie de simples conclusions » (art. 239, § 3), et que « les demandes reconventionnelles en divorce, peuvent se produire en appel sans être considérées comme demandes nouvelles » (art. 248, § 4).

Aucune difficulté ne saurait doue exister en ce qui con-

DEMANDES RECONVENTIONNELLES 169

cerne les demandes reconventionnelles en divorce opposées à des demandes principales en divorce. Ces demandes pourront, sans aucun doute, être introduites par voie de simples conclusions, en première instance, et même en appel.

Les règles posées par l'article 239, § 3 et par l'article 248, § 4, G. civ., sont une conséquence du principe de l'application des règles ordinaires aux procédures de divorce qui a été posé par la loi du 18 avril 1886. Elles sont venues trancher très sagement et très utilement une question qui, en cette matière, s'était élevée souvent dans la pratique: celle de savoir si une demande reconventionnelle doit nécessairement être intentée par une action principale ou peut être introduite par un simple acte de conclusions.

Sous l'empire du Gode civil et de la loi du 27 juillet 1884, avant la loi du 18 avril 1886, la jurisprudence et la doctrine étaient hésitantes, et avec raison, puisque les régies générales de procédure n'étaient pas applicables en matière de divorce. M. Laurent, op. citât, t. III, p. 310, n° 271, fait remarquer qu'il est difficile, dans ces conditions de ne pas considérer la demande reconventionnelle comme une véritable action en divorce. « Or, les actions en divorce sont assujetties à des formes spéciales, formes d'ordre public qui doivent nécessairement être observées, parce qu'elles tendent à empêcher le divorce, en multipliant les tentatives et les occasions de réconcilier les époux. » La jurisprudence belge partage cette manière 4e voir. V. dans ce sens. Trib. Bruxelles, 12 juin 1852. Bruxelles, 7 août 1852. Pasic. b. 1852. 2. 339; trib. Bruges, 20 décembre 1876. Pasic. b. 1877. 3. 166. Coulon, Le div. et la se p. t. III, art. 239 et 248.

170 DEMANDES RECONVENTIONNELLES

La jurisprudence française, après la promulgation de la loi du 27 juillet 1884 et avant la loi du 18 avril 1886, s'était prononcée en sens contraire : elle décidait que la demande reconventionnelle en divorce, constituant une simple défense à l'action principale et présentant tous les caractères de la demande incidente reconventionnelle, il y avait lieu de décider qu'elle pouvait être introduite, conformément à l'article 337. G. proc. civ. par un simple acte de conclurions. Aix, 21 mai 1885. Gaz. Pal. 1885. p. 782. Cass. 14 décembre 1885. Gaz. Pal. 1886. p. 80. V. Cou- Ion, op. citât, t. III, art. 239 et 248. Carpentier, op. citai. p. 114, n° 82. Dalloz, C. proc. art. 879. Fuzier-Hermann, C. civ. art. 307, n0854etsuiv. Coulon, Manuel- formulaire, 5°édit. art. 239. 248 et 307. Poulie. Rev. div. Smets. 1889, p. 7 ; Goirand, op. citât, p. 193.

Aujourd'hui, en présence des termes formels de la loi du 18 avril 1886, aucun doute n'est plus possible.

Les raisons qui ont déterminé le législateur de 1886, se trouvent reproduites dans l'exposé des motifs et dans le rapport fait à la Chambre par M. Letellier. V. Coulon, Le div. et la sép. t. II, p. lre et art. 239, p. 2e.

« Le deuxième paragraphe (de l'art. 6), lisons-nous dans l'Exposé des motifs (p. 8), règle formellement ou implicitement les questions qui peuvent naître en cas de demandes reconventionnelles. A une demande en divorce l'époux défendeur peut répondre par une demande reconventionnelle en divorce. Cette demande est introduite par un simple acte de conclusions. C'est la solution, contraire à l'opinion générale, d'une question controversée. On s'accordait généralement, sous l'empire de la loi actuelle, pour décider que le défendeur devait observer les mêmes formes que s'il introduisait une demande principale. Trib.

DEMANDES RECONVENTIONNELLES 171

Chàrleroi, 29 mars et 5 avril 1876. Mais il a paru que la conciliation ayant été tentée et n'ayant pas abouti, il était peu utile de l'exiger une seconde fois » .

« L'article 239, disait M. Letellier dans son rapport (p. 4), expose par son 3e paragraphe que les demandes reconventionnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acte de conclusions. Il ne fait que confirmer, en cette matière, un mode de procéder généralement suivi, auquel il serait sans intérêt de déroger. À quoi bon, en effet, exiger en ce cas l'accomplissement des nombreuses formalités que comporte l'introduction d'une demande principale en matière de divorce, alors que ces formalités ont été remplies peu auparavant sur la poursuite du demandeur. Ce serait là une procédure absolument inutile ne pouvant amener d'autres résultats que d'occasionner aux parties des frais en pure perte. »

C'est ce que déclarait également M. Denormandie à la séance du Sénat du 10 décembre 1885. V. Coulon, op. citât, t. II, art. 239.

« M. Denormandie. — L'honorable M. de Gavardie rappelle avec raison qu'en matière ordinaire, pour simplifier la procédure et éviter des frais et des lenteurs, il est d'usage de procéder comme demande reconventionnelle par voie de conclusions. Cela se comprend et tout le monde le sait ; mais sa préoccupation vient de ce que nous sommes en une matière plus grave que les matières ordinaires, de ce qu'il s'agit de questions d'état, de divorce, de séparation de corps; et il dit : « Vous adoptez dans cette matière si importante, si spéciale, un mode de procéder qui est beaucoup trop sommaire. » Voici ce que la commission lui répond : C'est que déjà à l'origine du débat dont il s'agit, les deux parties ont été mises en présence.

DEMANDES RECONVENTIONNELLES 173

tion de corps opposée à une demande principale en séparation de corps peut être introduite par voie de simples conclusions, et qu'elle peut se produire même en appel sans être considérée comme demande nouvelle. Il s'agit là de deux demandes soumises à la même procédure et ayant le même objet et les mêmes conséquences. On ne voit donc pas pourquoi une solution contraire pourrait être admise. Ce qui est possible quand il s'agit d'une demande reconventionnelle en divorce opposée à une demande principale en divorce doit l'être également et pour les mêmes motifs, quand il s'agit d'une demande reconventionnelle en séparation de corps opposée à une demande principale en séparation de corps, La procédure est même, dans l'utie et l'autre hypothèse, pour les deux demandes, et il est logique que les mêmes règles produisent les mêmes conséquences.

Avant le rétablissement du divorce, sauf de très rares exceptions, la jurisprudence et la doctrine admettaient que la demande reconventionnelle en séparation de corps opposée à une demande principale de même nature pouvait être formée par voie de simples conclusions, sans être soumise au préliminaire de conciliation. Cass. 2 décembre 1873. S. 75. I. 126. Cass, 10 décembre 1872. S. 72. I. 413. Aubry et Rau, 4e Edit. t. V, § 493. Dalloz, Rep- V° Sép. de corps, n° 116. Poulte, Rec. div. Smets. 1889, p. 10.

La jurisprudence* décidait également que la demande reconventionnelle en séparation de corps n'étant qu'une demande incidente et qu'une défense à l'action formée par le demandeur principal et tendant au même but, à savoir la cessation de la vie conjugale, pouvait être formée, dans les termes de l'article 464. G. pr. civ.,pour la première

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174 DEMANDES REGONVENTIONNELLES

fois en appel. Nancy, 2 1 janvier 1858. S. 58. 2. 75. Nancy, 16 décembre 1859. S. 60. 2. 272. Toulouse, 7 décembre 1882. S. 83. 2. 15. Poulie, Rec. div. Smets. 1889, p. 10. Demolombe, du Mariage, t. H, n. 437. Laurent, op. citât. t. III, p. 310. Contra. Angers, 8 avril 1840. S. 40. 2. 41 1. Paris, 21 août 1868. S. 68, 2. 352. Aubry etRau, t. V, § 492.

Les travaux préparatoires de la loi du 18 avril 1886, et la loi du 18 avril 1886 elle-même (art. 307, G. civ.) viennent confirmer cette manière de voir.

C'est ainsi que l'article 6, § 2, du projet de loi sur la procédure du divorce (art. 239, §3, actuel) portait que « les demandes reconventionnelles en divorce ou en séparation de corps peuvent être introduites par un simple acte de conclusions ». L'article 239, § 3, G. civ., modifié, ne contient plus les mots : « ou en séparation de corps », mais cette suppression se trouve justifiée par ce fait que l'article 307, C. civ., modifié par la loi du 18 avril 1886, a déclaré les articles 236 à 244, G. civ., et par conséquent l'article 239, §3, applicables à la séparation de corps. L'article 307, C. civ. est ainsi conçu : « Elle (la séparation de corps) sera intentée, instruite et jugée de la même manière que toute autre action civile ; néanmoins les articles 236 à 244 lui seront applicables; etc.. »

Il est vrai que l'article 248, G. civ., modifié, dont le paragraphe 4 déclare que « les demandes reconventionnelles peuvent se produire en appel sans être considérées comme demandes nouvelles », ne se trouve pas visé par l'article 307, G. civ., mais cette omission est sans importance, et elle s'explique par ce fait, que les articles de la nouvelle loi sur la procédure que l'article 307, C. civ., n'a pas déclarés applicables à la séparation de corps, contiennent des

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règles qui par leur nature et leur objet, ne concernent, en principe, très certainement que le divorce. Poulie, Rec. div. Smets. 1889. p. 11. Une demande reconventionnelle en séparation de corps est opposée à une demande principale en divorce.

D'abord cette demande 'peut- elle être formée par voie de simples conclusions ?

D'après un premier système, la demande reconventionnelle en séparation de corps opposée à une demande principale en divorce ne peut être formée par voie de simples conclusions. Les demandes en séparation de corps et les demandes en divorce, constituent deux sortes de demandes distinctes par leur caractère et parleur but, et soumises, à raison de leur nature et de leurs conséquences différentes à des procédures particulières ; on en conclut qu'elles ne peuvent être présentées concurremment dans une même instance. Sans doute, aux termes de l'article 239, § 2. C. civ., modifié par la loi du 18 avril 1886, le demandeur peut, en tout état de cause, transformer sa demande en divorce, en demande en séparation de corps, mais il n'en résulte pas que le défendeur soit fondé à répondre, par voie de simples conclusions, à une demande en divorce par une demande en séparation de corps et réciproquement. Dijon, 27 juillet 1888. Coulon, op. citât, t. III, art. 239. On invoque, en outre dans ce premier système, les discussions qui ont eu lieu au Sénat, lors du vote de la loi du 18 avril 1886. V. Coulon, op. citât, t. II, art. 239 et 248 et notamment certaines paroles prononcées par H. Labiche à la séance du 22 décembre 1885, en réponse à M. de Gavardie.

M. Labiche. « Messieurs, on cherche à remettre en question, h propos de chacune des expressions employées

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dans le projet, tous les principes du droit. Il est cependant bien certain, pour tous les jurisconsultes, qu'une demandé en divorce ne peut jamais être considérée comme reconventionnelle sur une demande en séparation de corps. La demande en séparation de corps et la demande en divorce sont des demandes absolument différentes, et on ne peut, sous le titre de demande reconventionnelle, greffer Tune sur l'autre en appel ; au contraire, il est conforme à tous les principes que, quand un époux a formé une demande en divorce en première instance ou en appel, l'autre partie puisse former à son tour une demande reconventionnelle. Sur quoi ? Sur ce qui a fait le fond du débat, c'est-à-dire sur le divorce lui-même.

» Au contraire, si une demande en séparation de corps a été formée en première instance, rien n'empêche qu'en appel l'époux défendeur ne réponde par une demande reconventionnelle en séparation de corps.

» Je n'ai pas à rappeler aux jurisconsultes qui siègent dans cette enceinte que les principes du droit ne permettent pas qu'une demande reconventionnelle porte sur autre chose que sur ce qui a fait le fond du débat en première instance. Je suis fâché d'être obligé d'insister sur ces principes qui me paraissent élémentaires. »

Ce système , dit M. Poulie, Rec. div. Smets. 1889. p. 14, dont nous partageons la manière de voir, est inadmissible, et, à notre avis, il nous paraît logique de décider qu'une demande reconventionnelle en séparation de corps opposée à une demande principale en divorce peut être formée par voie de simples conclusions. Il n'est pas juste de dire, en effet, qu'il s'agit là de demandes qui, distinctes par leur nature et par leur but, sont soumises à des procédures différentes. Avant la loi du 18 avril 1886 cette objection était

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exacte et elle pouvait être faite: mais, depuis la promulgation de cette loi, il n'en est plus de même, puisque cette loi a unifié la procédure et posé des règles applicables au divorce comme à la séparation de corps. En outre, s'il est vrai de dire que le divorce rompt le lien conjugal que la séparation de corps ne fait que relâcher, il ne faut pas oublier que si les demandes en séparation de corps et en divorce sont distinctes par leur caractère et par leur but, elles sont motivées par les mômes causes, les causes de divorce étant les mêmes que les causes de séparation de corps. Lorsque la cause invoquée existe en fait et est assez grave pour justifier une demande en séparation de corps, elle l'est en même temps pour justifier une demande en divorce : le demandeur a le choix entre le divorce et la séparation de corps; mais, ce choix une fois fait, dès que la cause invoquée est justifiée et présente une réelle gravité, il doit être fait droit à la demande formée. Les magistrats n'ont pas à rechercher s'il s'agit d'une demande en divorce ou d'une demande en séparation de corps, si leur décision aura pour effet de rompre ou simplement de relâcher le lien conjugal qui unit les deux parties en cause, mais simplement si la demande dont ils sont saisis, est ou n'est pas fondée.

Puis, à quoi aboutit-on avec le premier système? S'il n'est pas possible, par voie de simples conclusions, d'opposer une demande reconventionnelle en séparation de corps à une demandeprincipale en divorce, qu'arrivera-til fatalement ? Il ne faut pas oublier qu'en tout état de cause, le demandeur en divorce, qu'il s'agisse d'une demande principale ou d'une demande reconventionnelle, peut, aux termes de l'article 239, § 2, G. civ., transformer sa demande primitive en demande en séparation de corps ; en outre, à

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une demande principale en divorce, le défendeur peut toujours opposer, par voie de simples conclusions, mémo en appel, une demande reconventionnelle de même nature. Il est facile de voir ce qui se produirait fatalement, nécessairement, si le premier système venait, par impossible, a triompher. Pour échapper aux conséquences decetle jurisprudence, il suffirait d'avoir recours aux articles, 239, § 2 et 248, § 4, G. civ., modifiés: le défendeur formerait, par voie de conclusions, une demande reconventionnelle en divorce, puis, usant de la faculté que lui accorde l'article 239, § 3, précité, il transformerait sa demande en divorce en demande en séparation de corps En tournant la loi par un moyen très simple et en même temps absolument légal, tout conjoint arriverait indirectement et valablement a opposer, en appel comme en première instance, par voie de simples'conclusions, une demande reconventionnelle en séparation de corps a une demande principale en divorce.

L'article 239, § 3, C. civ., en déclarant que « les demandes reconventionnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acle de conclusions » nous fournit encore un argument, car s'il est possible de former une demande reconventionnelle en divorce, en réponse à une demande principale de même nature, par voie de simples conclusions, on ne voit pas pourquoi il ne serait pas possible d'introduire par le même moyen de procédure une demande reconventioonelle on séparation de corps : qui peut le plus (le divorce), doit évidemment pouvoir le moins (la séparation de corps}.

La jurisprudence se prononce dans ce sens. Trib. Seine, (4* Ch). 16 janvier 188R. Trib. Chambéry, 7 juin 1886. Chambêry, 20 mars 1888. V. Coulon, op. citât, t. III, art. 239.

DEMANDES RECONVENTIONNELLES 170

Les travaux préparatoires de la loi du 18 avril 1886 ne Font, du reste, que confirmer notre opinion.

Les paroles prononcées par M. Labiche au Sénat, en réponse à une question de M. de Gavardie, et invoquées par le système que nous combattons, ont une tout autre portée que celle qu'on voudrait leur donner. La lecture des débats parlementaires prouve jusqu'à l'évidence qu'il s'agissait, non pas de proscrire toute demande reconventionnelle en séparation de corps opposée à une demande principale en divorce, mais de ne pas rendre l'article 239» §§ 2 et 3, C. ci v., applicable à une hypothèse absolument différente, c'est-à-dire de proclamer l'impossibilité pour l'un des conjoints d'introduire, par voie de simples conclusions, en réponse à une demande principale efn séparation de corps, une demande reconventionnelle en divorce. V. supra et aussi Goulon, op. citai, t. II, art. 239 et 248.

L'exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886 est très net sur le point que nous venons d'examiner. « Quand, à une instance en divorce, le défendeur répond par une demande reconventionnelle en séparation de corps, cette demande pourra être introduite par simple acte de conclusions. » Goulon, op. citât, t. H, lre partie.

« De même, lisons-nous dans le rapport fait à la Chambre des députés par M. Letellier, il est bien entendu que le défendeur à une demande en divorce pourra répondre à cette demande par une demande reconventionnelle en divorce ou, à fortiori, par une demande en séparation de corps, par le motif que, qui peut le plus peut le moins, suivant l'expression employée par l'honorable H. Denormandie devant le Sénat, et que cette dernière demande sera moins grave au point de vue de ses effets et de ses ré-

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sultats, ai elle doit être accueillie, que la demande reconventionnelle en divorce. »

Les paroles auxquelles il est fait allusion par M. Letellier ou t été prononcées, a la séance du Sénat du 10 décembre 1885 parM. Denormandie, pour justifier et faire adopter le paragraphe 2 de l'article 239, C. cit., qui permet au demandeur eu divorce, eu tout état de cause, de transformer sa demande en divorce en demande en séparation de corps. « Lorsqu'un époux, disait M. Lrenormandie, a formé une demande en divorce, il peut, au cours de l'instance, se borner & demander la séparation de corps, parce que, gui peut le plus peut le moins. » Coulon, op. citât, t. II, art. 239 et 248.

Ces motifs doivent conduire à proclamer la recevabilité D'une demande reconvenlionnelle en séparation de corps, opposée à une action principale en divorce. Le défendeur & une action principale en divorce qui peut toujours, par voie de simples conclusions, formerune demande reconventionnelle de même nature, doit, a fortiori, être déclaré redevable à former une demande reconventionnelle en séparation de corps. Dans le même sens, Garpentier, op. citât. p. 117, n. 84. Vrayo elGode, op.cilat. 1. 1, n.394. Poulie, op. citât, p. 153. Coulon, Manuel-Formulaire, 5* ôrïit. art. 239 et 248.

Une demande reconventionnelle en séparation de corps peut-elle être opposée à une demande principale en divorce en appel comme en première instance ? L'affirmative doit être admise, à notre avis, pour les raisons que nous avons indiquées dans le paragraphe précédent .Le défendeur pouvant, en effet, par voie de simples conclusions, même en appel, former une demande reconventionnelle en divorce, si on lui interdisait de former par le même moyen,

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en appel, une demande reconventionnelle en séparation de corps, rien ne lni serait plus facile que d'obtenir ce résultat en usant successivement des moyens de tourner la loi qu'il trouverait dans la loi elle-même. Le défendeur demanderait d'abord le divorce, puis il transformerait sa demande primitive en demande en séparation de corps. 11 est donc bien plus simple et plus logique de lui permettre d'obtenir directement. et immédiatement ce qu'il pourrait sans aucun" doute obtenir légalement, mais par ce moyen détourné. Poulie, Rec. Div. Smets. 1889. p. 20. Riom, 1" février 1888. Goulon, op. citât, t. III, art. 248. L'opinion contraire est soutenue par MM. Vraye et Gode, t. I, p. 424, dans les termes suivants :

« Les demandes reconventionnelles de divorce sont recevables en appel. L'article 248 du Gode civil 1q déclare en termes exprès. Mais il ne faut pas oublier que ce dernier article est spécial au divorce. La question de savoir si les demandes reconventionnelles en séparation de corps sont recevables en appel doit donc être résolue d'après les principes du droit commun.

» D'après les principes, elles seront recevables si on les considère comme de simples défenses à l'action princi-

pale ; elles ne le seront pas, si l'on y voit une demande nouvelle.

t Pour nous, la demande reconventionnelle soit en divorce, soit en séparation de corps est toujours une demande nouvelle, c'est la conséquence de la solution que nous avons proposée dans la théorie sur la compensation des torts respectifs des époux. On ne pourrait donc, sans violer l'article 464 du Code de Procédure civile, décider, à moins d'une dérogation formelle à cet article, qu'une demande de cette nature est recevable pour la première fois en appel.

182 DEMANDES RECONVENTIONNELLES

Pour lea demandes reconventionnelles en divorce, la dérogation existe dans l'article 248 du Gode civil et nous avons dû nous incliner, bien qu'à regret, devant ce texte formel.

« Quant aux demandes reconventionnelles en séparation, nous déciderons, au contraire, qu'elles ne sont pas receva blés en appel. Ce n'est que la stricte application du droit commun. La question avait été agitée déjà avant le rétablissement du divorce, et des décisions contradictoires avaient été rendues. Voyez dans notre sens : Paris, 21 août 1868. S. 68. 2. 3(Ï2. Agen, 8 avril 1840. S. 40. 2. 411. Aubry et Rau. 4* Edit. t. V. p. 188. Laurent, op. citât, t. III, n°342. Le Senne, op. citât, p. 230. Contra. Cass. reg. 14 décembre 1885. Laloidu 15 déc. 1885. Angers, 27 avril 1880. S. 80. 2. 132. Nancy, 16 déc. 1859. S. 60. 2. 272. Nancy, 21 juin 1858. S. 58. 2. 75. Demolombe, Mariage, t. II, n° 437. Comp. Carpentier. op. citai, n" 98.

» Comme on le voit par ces citations, auxquelles il Faut joindre de nombreux arrêts antérieurs à la loi du 18 avril 1886 et d'après lesquels la demande reconventionnelle en séparation de corps pouvait être introduite en première instance sans recourir au préliminaire de conciliation comme constituant un moyen de défense a la demande principale, notre doctrine est condamnée par la majorité des arrêts.

» Le motif invoqué contre notre opinion, continuent MM. Vrayeet Godé, c'est que la demande reconventionnelle n'est qu'une demande incidente, qu'une défense à l'action principale; encore, les décisions ne vont-elles pas jusqu'à affirmer nettement que la demande reconventionnelle soil une véritable défense à l'action principale. On indique seulement qu'elle est une sorte de défense, qu'elle n'est en

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réalité qu'âne défense, qu'elle peut être une défense nécessaire et péremptoire. À la vérité, l'arrêt de Nancy du 21 janvier 1858 proclame bien que la demande reconventionnelle en séparation de corps e3t une défense à Faction principale, mais cet arrêt est rendu dans une espèce où la demande de séparation était introduite par une femme, reconventionnellement à une demande en réintégration du domicile conjugal formée par le mari. Il serait fort difficile de justifier par une bonne raison le motif sur lequel s'appuient ces décisions. M. Demolombe (Mariage^ t. H, n° 436), semble cependant l'avoir tenté. Suivant lui, le droit de former une demande reconventionnelle en séparation de corps est une faculté qui résulte du droit commun.

» Nous l'admettons très volontiers, mais à la condition que cette faculté s'exerce dans les limites mêmes du droit commun. Or, en droit commun, une demande reconventionnelle n'est recevable en appel que si elle est un moyen de défense à l'action principale. En quoi une demande reconventionnelle en séparation de corps peut-elle être une réponse et surtout une défense à la demande originaire? A-t-elle pour butde faire rejeter celle-ci ? Assurément non, puisqu'il peut arriver que la demande principale et la demande reconventionnelle soient toutes deux accueillies et que le divorce ou la séparation soit prononcé & la fois contre les deux époux. Si la demande reconventionnelle était un moyen de défense, les juges, en l'accueillant, devraient nécessairement rejeter la demande principale.

» Dira-tonquele demandeur reconventionnel peut tirer parti des torts de son conjoint et des griefs qu'il allègue contre lui pour établir une sorte de compensation qui ferait rejeter la demande principale? Non encore. Nous avons

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tu que la réciprocité des torts ne pouvait être invoquée en principe pour résister à une demande de divorce ou de séparation et que s'il y a torts réciproques, c'est à plus forte raison le cas de prononcer le divorce ou la séparation contre les deux époux. D'ailleurs, même en adoptant la théorie conlraire, la demande reconventionnelle ne serait pas encore une défense à l'action principale ; le moyen de défense serait les griefs allégués contre le demandeur principal et non pas la demande reconventionnelle. Cette demande et les griefs sont deux choses distinctes et l'on peut très bien articuler des griefs comme moyen de défense, sans pour cela former de son c<1té une demande en séparation de corps.

•■Toutefois, on ne saurait méconnaître que l'opinion combattue par nous est fortifiée par la loi du 18 avril 1886. Cette loi permet d'introduire, en appel une demande reconventionnelle en divorce, par voie de simples conclusions. 11 peut donc paraître irrationnel de refuser au défendeur, le droit d'opposer également, en appel, à la demande en divorce, une demande reconventionnelle en séparation de corps. Ces motifs sont assurément très puissants. Mais nous ne croyons pas pouvoir fléchir devant la rigueur des principes. La disposition qui autorise la demande reconventionnelle de divorce en appel est une disposition exceptionnelle et dérogative du droit commun, qu'on ne peut étendre par voie d'analogie.

» Mais, nous objectera -t-on, votre système vous obligea admettre, en appel, la demande reconventionnelle en divorce opposée aune demande en séparation et à rejeter la demande reconventionnelle en séparation quand elle est opposée à une demande principale de même nature I L'objection, nous le reconnaissons, ne laisse pas que d'être cm

DEMANDES RECON VENTIONNELLES 185

barrassante, et les règles généralement admises par la jurisprudence nous font craindre que notre solution ne soit pas appelée à prévaloir. Nous la maintenons cependant, comme nous l'avons dit, par respect pour les principes.

» En résumé, notre doctrine conduit aux résultats suivants :

> S'agit-il d'une demande principale de divorce en instance d'appel ? la demande reconventionnelle de divorce sera recevable ; la demande reconventionnelle en séparation de corps ne le sera pas.

» S'agit-il, au contraire, d'une demande principale en séparation de corps en instance d'appel? La demande reconventionnelle de divorce, sera recevable, tandis que la demande reconventionnelle de séparation devra être écartée. »

Une demande reconventionnelle en divorce est opposée à une demande principale en séparation de corps. Quidl

Nous pensons, avec l'unanimité de la doctrine et de la jurisprudence, qu'une semblable demande ne peut pas être introduite par voie de simples conclusions. Que l'on décide le contraire quand il s'agit d'une demande en divorce ou en séparation de corps opposée à une demande de même nature; que l'on applique cette solution, même lorsqu'il s'agit d'une demande en séparation de corps opposée à une demande principale en divorce, rien de mieux ; nous avons montré que la loi du 18 avril (886, dans son esprit et dans sa lettre, commandait une semblable interprétation. Ici, dans cette nouvelle hypothèse, c'est une solution contraire qui doit prévaloir, et cette solution ne saurait être sérieusement contestée. Les principes du droit, les travaux préparatoires de la loi du 18 avril 188G ne laissent subsister aucun doute.

« On peut supposer, lisons-nous dans l'exposé des mo-

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tifs, V. Coulon, op. citai, t, II, ire partie, qu'à une demande en séparation de corps le défendeur réponde en demandant le divorce. Dans ce cas, qui n'est plus prévu par le deuxième paragraphe de l'article 6, les formes ordinaires doivent être observées pour la seconde demande. II y a en réalité deui demandes principales. La procédure spéciale à chacune d'elles doit être suivie. L'instance est introduite, et, quand les deux affaires seront en état, le Tribunal pourra statuer par un seul et même jugement. »

« La disposition des articles 239 et 248 disait M. Letellier, dans son rapport, V. Coulon, op. citât, t. II, iw partie, portant que les demandes reconventionnelles peuvent être formées, même en appel, sans être considérées comme demandes nouvelles, a été critiquée comme laissant dans le doute le point de savoir si une demande en divorce pouvait se produire reconventionnellement et en réponse à une demande en séparation de corps. Peut-être eût-il été bon que cela pût se faire par les raisons mêmes que nous venons de donner. Nous n'avons pas à résoudre ici la question de savoir si le texte de ces articles laisse un doute sur la question indiquée ci-dessus. Il semble que la demande en divorce, étant de toute autre nature que la demande en séparation de corps, ne peut, dès lors, lui servir de réponse, même quand la demande en séparation avait été originairement introduite sous forme de demande en divorce, convertie en demande en séparation avant l'introduction de la demande reconventionnelle. Des explications ont été données devant le Sénat : il suffira qu'elles soient rappelées ici sans qu'il soit nécessaire de modifier l'article 248. »

M. Labiche fit, dans le même sens, au Sénat à la séance du 23 décembre 1885, des déclarations aussi nettes que

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concluantes. V. Goulon, op. citât A. II, art. 239 et 248. V. aussi, supra.

M. Denormandie n'était pas moins précis, et voici ce qu'il déclarait & la séance du Sénat du 10 décembre 1885. Goulon, op. citât, t. II, art. 239.

« L'honorable M. de Gavardie s'est préoccupé du point de savoir si l'on pouvait comme défendeur, étant en présence d'une demande de séparation de corps, former reconventionnellement une demande en divorce. Le texte de notre projet de loi répond à ses préoccupations.

» Les demandes reconventionnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acte de conclusions. Qu'est-ce que cela veut dire ? que lorsque par exemple un mari est l'objet d'une demande en divorce, il peut demander de son côté le divorce par voie de conclusions ; que lorsqu'il est l'objet d'une demande en séparation de corps, il peut par la même voie rapide et économique demander reconventionnellement la séparation de corps, mais nous n'admettons pas cette sorte d'enchevêtrement de procédure dont parle l'honorable M. de Gavardie. »

Cette solution, dit M. Poulie, Rec. div. Smets 1889. p. 31, est en outre, commandée par les principes du droit, qui ne permettent pas d'opposer à une demande principale une demande reconventionnelle, qui ne ressemble à la demande principale ni dans son objet, ni dans ses conséquences, ni dans la procédure à suivre. On comprend qu'à une demande principale en divorce on puisse opposer une demande reconventionnelle en séparation de corps. Une demande en séparation de corps se trouve toujours virtuellement comprise dans une demande en divorce, mais la réciproque n'est certes pas vraie.

Puis, il est de principe qu'une demande ne peut êtreop-

188 DEMANDES RECONVENTIONNELLKS

posée aune autre demande, à titre de demande reconventiniinolle, quand elle ne se trouve pas comprise dans la demande primitive, c'est-à-dire quand elle ne peut pas lui être opposée comme moyen de défense, et à titre de réponse. Or, c'est bien ce qui se présente dans le cas où une demande en divorce est opposée à une demande principale en séparation de corps : il s'agit alors de deux demandes, qui diffèrent non seulement en ce qui concerne la procédure à suivre, tout au moins pour introduire l'une et Vautre demande, mais encore en ce qui concerne l'objet qu'elles poursuivent et les conséquences qui en résultent.

Cette solution n'est pas douteuse, et il résulte très certainement, tant des débals qui ont eu lieu au Sénat, que de l'exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886. V. Goulot, op. citât, t. II, tr" partie et 2« partie, art. 239 et 2*8, que l'art. 239, § 3, G. civ., doit cesser d'être applicable dans notre hypothèse, et qu'il faut suivre les formes ordinaires de procédure pour introduire cette seconde demande. Alors, en réalité, H y a deux demandes principales, et la procédure spéciale à chacune d'elles doit être appliquée. Les principes du droit ne permettent pas, en effet, qu'une demande reconventionnelle puisse porter sur autre chose que sur ce qui a fait l'objet de la demande principale. L'instance sera donc introduite séparément pour chacune de ces demandes, sauf au Tribunal, lorsque les deux instances seront en état, à fondre les deux procédures et a statuer par un seul et même jugement. V. supra Demandes parallèles. V. Goulon, Man. form. 3e édit. art. 239. Poulie, op. citât, p. 155 et p. 30. Vraye et Gode, op. citât, t. I, p. 428. Trib. Lorient, 6 avril 1887. Trib. Marseille, 12 nov. 1886. Trib.Seine, 28 février 1888. V. Cou- Ion, op. citât, t. III, art. 239.

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Nous Tenons de décider que lorsque, à une demande principale en séparation de corps, le défendeur répond par une demande reconventionnelle en divorce, l'article 239, § 3, C. civ., n'est pas applicable. Or, il peut arriver ceci : le demandeur a d'abord introduit une demande principale en divorce, puis il Ta, conformément à l'article 239, § 2, C. civ., transformée en demande en séparation de corps. Cette conversion peut-elle avoir une influence sur la demande reconventionnelle en divorce introduite par le défendeur à l'action principale ? Oui, évidemment, mais une distinction doit être faite, et il faut tenir compte du moment où cette conversion intervient.

La conversion intervient-elle avant l'introduction de la demande reconventionnelle, alors, sans aucun doute, l'article 239, §3, G. civ., ne pourra être suivi par l'introduction de la demande reconventionnelle en divorce, parce qu'il s'agira alors d'opposer une demande en divorce & une demande principale en séparation de corps. — La conversion intervient-elle, au contraire, après que la demande reconventionnelle a été formée, alors cette conversion sera sans influence sur la procédure reconventionnelle qui, si elle a été introduite par voie de simples conclusions, aura été valablement formée.

Ces solutions se justifient d'elles-mêmes, et il est inutile d'insister. Poulie, Rec. div. Sraets. 1889, p. 34. Une demande en conversion de l'article 310 G. civ. est opposée à une demande de même nature : quid ?

Il s'agit, en réalité, de deux demandes de divorce, et il y a lieu de suivre les règles que nous avons indiquées supra dans ce cas. Nous entrerons d'ailleurs dans plus de détails sur cette question, infra, Gh. V, § 3. Cette demande reconventionnelle en conversion pourra très cer-

lamentent être introduite, par roie de simples conclusions, même en appel. Paris, 21 janvier 1886. Trib. Compiègne, 20 avril 1887. Goulon, op. citât, t. III, art. 310.

Une demande reconventionnelle en conversion est opposée, par l'époux qui a obtenu la séparation, à une demande principale en divorce formée par l'époux défendeur à la séparation de corps : ou, une demande reconventionnelle eu divorce est opposée par l'époux défendeur à la séparation de corps à une demande principale eu conversion introduite par l'époux qui a obtenu la séparation de corps à son profit. Quid ?

Sans aucun doute, dans les deux hypothèses, la demande reconventionnelle en conversion ou en divorce pourra être introduite par voie de simples conclusions, en première instance et même en appel. Ce n'est là que l'application normale et logique des principes que nous venons de poser et de discuter. V. aussi infra. Ch. V, § 3. Sic, Poulie, Rec. div. Smets. 1889. p. 33. Coulon, Manuel- formulaire, S» Edit. art. 310. Carpentier, op. citât, p. 204 et 206. Depeiges, op. citât, p. 93

§ 4. De l'enquête et de la contre-enquête.

D'après la doctrine et la jurisprudence, il faut admettre on matière de divorce ou de séparation de corps, ainsi que nous l'avons dit supra (section 11 et section III) tous les modes de preuve auxquels on peut recourir dans les affaires intéressant l'ordre public, c'est-à-dire, l'aveu, le témoignage, et les présomptions.

L'aveu sera tantôt verbal, lorsque par exemple, il est fait en justice ; tantôt écrit, s'il résulte, soit des lettres émanant de la partie défenderesse, soit des conclusions

prises par cette partie. En règle générale, et il ne sera pas, dans notre matière, tenu compte des aveux du défendeur, à moins que les circonstances particulières de la cause ne laissent subsister aucun doute au sujet de la sincérité de ces aveux et ne démontrent qu'aucune collusion entre conjoints n'est à craindre.

Si le juge estime qu'il ne dispose pas d'éléments d'appréciation suffisants pour former sa conviction, et que partant il y a lieu de recourir au témoignage^ les témoins devront être entendus conformément aux dispositions légales sur la matière que nous allons exposer, et un procès-verbal d'enquête n'aura de force probante comme tel, que si toutes les formes prescrites à peine de nullité, ont été observées.

Mais il serait frustratoire d'ordonner une enquête, s'il existait au procès des présomptions réunissant les conditions exigées par le Gode civil au titre des obligations. La preuve testimoniale étant admise en matière de divorce, la preuve par présomptions sera possible également ; et ces présomptions seront tantôt des présomptions légales, résultant, par exemple, de la production d'un jugement, passé en force de chose jugée, condamnant un des conjoints du chef d'adultère, tantôt des présomptions de fait ou de l'homme et dans ce dernier cas, il faut qu'elles soient graves, précises et concordantes. Le point de savoir si ces présomptions sont graves, précises et concordantes est abandonné aux lumières et à la prudence du juge.

Il peut donc se faire que la demande ne s'établisse pas de piano : dans ce cas, à défaut d'autres modes de preuve, et pourvu que les faits invoqués soient pertinents, le demandeur pourra avoir recours à la preuve testimoniale. L'article 245, G. civ., modifié, est ainsi conçu : « Lorsqu'il

y a lieu a enquête, elle est faite conformément aux dispositions des articles 232 et suivants du Code de procédure. — Les parents, à l'exception des descendants, et les domestiques des époux peuvent être entendus comme témoins. »

« L'article 245 § l,r, dit l'Exposé des motifs, V. Cou- Ion, Le div. et ta sep. t. II, 1™ partie, opère une réforme considérable dans la procédure de divorce, et décharge les tribunaux d'une obligation qui, depuis la promulgation de la loi, a constitué uue entrave à l'administration de la justice. Désormais, les enquêtes auront lieu en la forme ordinaire (2">2 et suiv. G. proc. civ.). C'est-à-dire que le tribunal entier n'assistera pas a l'enquête, celle-ci sera faite devant un seul magistrat.

Sans doute, si le tribunal désire s'éclairer particulière* ment, s'il veut apprécier par lui-même la valeur de certaines dépositions, confronter les parties, il pourra ordonner telle mesure qu'il jugera nécessaire, notamment une comparution personnelle à l'audience ; c'est le droit commun. Mais ce seront là des faits exceptionnels. En principe, un juge-commissaire unique suffit pour mener à bien l'enquête. »

« Les art. 232 et 253, disait M. le rapporteur au Sénat, V. Coulon, op. citât, t. II, art. 245, ordonnent l'enquête à l'audience et par le tribunal. Cette disposition n'a aucune utilité et produit souvent des résultats regrettables; de plus, elle constitue pour le tribunal une perte de temps considérable qui n'est compensée par aucun intérêt. C'est, en outre, un mode de procéder détestable à cause de l'intervention des conseils ou amis autorisés par l'art. 253 a assister aux dépositions des témoins. Bien souvent les enquêtes sont converties en scènes de récriminations, et l'an-

torité du magistrat est parfois insuffisante pour ramener le calme. Aussi, loin de faciliter un rapprochement, cette présence de conseils ou d'amis est une cause de conflit pendant et après l'enquête. La forme de l'enquête édictée par le Gode de procédure est bien plus simple et moins onéreuse: elle offre tout autant de garanties et elle a, en outre, le grand avantage d'assurer le secret sur lequel il n'est pas possible de compter avec la disposition de l'art. 252. »

L'enquête doit être faite « conformément aux dispositions des art. 252 et suivants du Code de procédure, » c'est-à-dire conformément aux règles prescrites par le Gode de procédure pour les enquêtes ordinaires. Il suffira de se reporter à ces articles. Nous n'insisterons ici que sur certaines règles qui sont spéciales à notre matière.

Une première question, on s'est demandé si un tiers diffamé ou injurié par des discours ou des écrits produits au cours d'un procès en divorce ou en séparation de corps, et spécialement le tiers désigné par les articulations de la demande comme le complice de la femme, pouvait obtenir le droit d'assister aux enquêtes. La Cour de Gaen, à la date du 15 juillet 1885, S. 86. 1. 164, a refusé ce droit d'assister aux enquêtes, mais a décidé que ce tiers pouvait intervenir au procès pour demander des dommages-intérêts et la suppression des écrits injurieux ou diffamatoires. Sic. Rennes, 30 mai 1876. S. 76. 2.20i;Cass. 2 juillet 1866. S. 66. 1. 316 ; Cass. 10 février 1869. S. 69. 1. 357 ; Poulie, op. citât, p. 161.

Le deuxième paragraphe de l'article 245 est ainsi conçu : « les parents, à l'exception des descendants, et les domestiques des époux peuvent être entendus comme témoins. » C'est là une dérogation aux articles 268 et 283 du Gode de procédure civile.

19i ENQUÊTE ET CONTRE-ENQUÊTE

Aux termes de l'article 2G8, nul ne peut être assigné comme témoin, s'il est parent ou allié en ligne directe de l'une des parties ou son conjoint même divorcé,

D'après l'article 283 du même Code, peuvent être reprochés les parents ou alliés de l'une ou de l'autre des parties jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement, les parents et alliés des conjoints au même degré, si le conjoint est vivant ou si la partie ou le témoin en a des enfants vivants ; enfin les parents et alliés en ligne directe, les frères, beaux-frères, sœurs et belles-sœurs dans le cas où le conjoint est décédé et n'a pas laissé de descendants. Les serviteurs et domestiques peuvent également, aux termes de cet article, être reprochés.

En matière de divorce et de séparation de corps d'après le nouvel article 2lo, les seuls témoins reprocbables sont les descendants et les personnes désignées dans le second paragraphe de l'article 283 du Gode de procédure, autres que les serviteurs et domestique».

Une question qui a été soulevée à propos de l'ancien art. 251 est celle de savoir s'il faut écarter le témoignage non seulement des enfants et descendants communs, mais encore des enfants ou descendants que l'un des conjoints aurait eus d'un précédent mariage?

M. Demolombe, t. IV, n° 480 bis, pense que l'article est limitatif aux enfants communs des conjoints.

Malgré notre respect pour ce savant professeur, nous ne saurions nous ranger à son opinion. D'une part, nous ne trouvons pas dans la généralité des termes de la loi la justification d'une semblable distinction. D'autre part, les raisons qui motivent le reproche d'un enfant sont les mômes, qu'il s'agisse d'un enfant commun ou d'un enfant propre à l'un des époux, a moins qu'on ne soutienne que

le témoignage de l'enfant propre à l'un des conjoints ne sera reçu que contre l'autre époux, ce qui est inadmissible, et même dans cette hypothèse ne peut-on pas craindre que cet enfant soit naturellement disposé défavorablement pour l'adversaire de celui qui lui a donné le jour. Dès lors, que devient l'impartialité du témoignage? Il nous semble a ta fois plus rationnel, et plus conforme au texte de la loi d'interdire l'audition comme témoins des enfants soit naturels reconnus, soit légitimes, soit adoptifs, sans distinction entre les enfants communs et les enfants propres à un seul époux. Si le législateur avait voulu établir une distinction il n'aurait pas manqué de la faire. Coulon, Manuel-formulaire, 5e édit. art. 245 ; Vraye et Gode, op. citât, t. I, p. 261, Goirand, op. citât, p. 83 ; Frémont, op. citât, p. 208. Carpentier, op. citât, p. 145;Dalloz, V* Enquête, n° 259. Carré et Ghauveau, Lois de la procédure, supp. t. VU, p. 278. Douai, 16 août 1833. Sr5i. 2. 135. Dijon, 27 mars 1879. S. 79. 2. G8.

Une seule observation a faire pour les enfants naturels non reconnus et les enfants adultérins qui n'ayant pas d'état civil certain ne pourraient être exposés à voir des tiers rechercher incidemment leur état & propos d'une instance où l'on contesterait la sincérité probable de leur témoignage. Sic, Vraye et Gode, 1. 1, p. 261 ; Frémont, p. 268. Contra, Carré, t. II, p. 608. Les alliés des ascendants ou autres parents ne sont pas reprochables. Ceux des descendants le sont au contraire.

« A première vue, disent MM. Vraye et Gode, t. I, p. 261, il semble même que les alliés des parents en ligne directe ne puissent être entendus (268 C. proc.civ.), elque les alliés des autres parents soient reprochables (art. 283.

G. proc. civ.), mais pour résoudre cette question, il est nécessaire de se rappeler que le législateur de 1886 n'a fait dans l'article 245 du Code civil, que reproduire en substance et sans en modifier la portée les dispositions de l'ancien article 251 du Gode civil tel qu'il existait dans la loi de 1803. Il faut donc rechercher l'esprit de celte loi et pour cela remonter jusqu'aux sources.

Ge n'est pas au Gode de procédure, promulgué en 1806, qu'il faut demander la réponse à cette question, puisque le Titre du Divorce a été promulgué pour la première fois en 1803. Le Gode de procédure ne peut ici servir qu'à éclairer sur la nature générale des vues des rédacteurs du Gode civil. Au moment où la loi du Divorce fut promulguée, la procédure des enquêtes était régie en France par l'ordonnance civile d'avril 1667, touchant la réformation de la justice et l'ordonnance contenait la disposition suivante: « Les parents et alliés des parties, jusqu'aux enfants des cousins issus de germains inclusivement, ne pourront être témoins en matière civile, pour déposer en leur faveur ou contre eux, et seront leurs dépositions rejetées. » (Titre XXII, art. 2.)

C'est par opposition à cette règle qui formait alors le droit commun que les rédacteurs du Code civil avaient rédigé leur article 251 ainsi conçu : « Les parents des parties, à l'exception de leurs enfants et descendants ne sont pas reprochables du fait de la parenté, non plus que les domestiques en raison de cette qualité ; mais le tribunal aura tel égard que de raison aux dépositions des parents et des domestiques. » Le législateur a dit en substance dans cet article : en droit commun, les parents et alliés jusqu'à tel degré ne peuvent déposer pour ou contre les parties dans les enquêtes civiles, mais il ne faut pas qu'il

en soit de même, en matière de divorce et la loi ne laisse soumis au droit commun que les descendants en ligne directe ; les autres parents y échapperont et ne seront pas reprochables comme témoins. Seulement, ni quand ils ont parlé des parents, ni quand ils ont parlé des enfants ou descendants, les rédacteurs de l'article 251 n'ont songé à ajouter les mois : ou alliés. Mais l'idée dominante de l'article 251, que le rapprochement de l'article 2, titre XXII, de l'ordonnance de 1667 aide si bien à dégager, était d'assimiler les alliés aux parents ou aux descendants.

Il y a donc lieu d'admettre la même solution, puisque l'article 245 G. civ. n'est que la reproduction, sous une autre forme, de l'ancien article 251 du même Gode.

Il faut d'ailleurs reconnaître qu'elle est conforme à la logique. Il serait singulier que des ascendants pussent être entendus alors que leurs conjoints, simples alliés de Tune des parties en cause, ou que, par exemple la femme d'un cousin fussent reprochables du chef de leur affinité.

On s'explique d'autre part que les conjoints des descendants soient exclus comme ceux-ci. Le motif d'exclusion est absolument le même. »

Les motifs qui nous ont fait assimiler les alliés aux parents nous conduisent à décider, que malgré les termes de l'article 268, C. pr. civ. le conjoint divorcé n'est pas reprochable.

En dehors de l'exception édictée par l'article 245 en ce qui concerne les parents et les domestiques, l'article 283 du Code de procédure demeure le droit commun pour toutes les causes de reproches. Ainsi seraient reprochables, le donataire, ceux qui auraient bu ou mangé avec l'un des époux et à ses frais depuis le jugement ordonnant l'enquête. Coulon, Manuel- formulaire, 5e édit. art. 245.

Goirand, p. 142. Guret, p. 134. Laurent, t. III, p. 259. Zachaiiae (Massé el Vergé), 1. 1, p. 259. Demolombe, t. IV, n" 480. Aubry et Rau, t. V, p. 181. Contra. Cass. 8 juillet 1813. D. J. G. V Sép. de corps, n° 220. Bruielles, 28 décembre 1815. Pas. 1815, p. 554. Toutefois cette cause de reproche ne serait pas admise, s'il s'agissait de parents. Il est évident, en effet, qu'en admettant dans les instances en divorce le témoignage des parents, la loi n'a pu y mettre pour condition l'interruption même momentanée des relations qui sont la conséquence naturelle et ordinaire de la parenté. Le fait reproché est une suite désirable des liens qui existent entre l'époux et le témoin, et non un indice de subornation, comme lorsque le témoin est un étranger. Gaen, 28 janvier 1874. S. 74. 2. 169; Guret, p. 154.

Les indications contenues dans l'article 283 du G. pr. cir. sont a notre avis seulement énoncialives, et non pas limita* tîves ; outre les causes énumôrées par cet article, il en sera souvent d'autres de nature a rendre douteuse la déposition d'un témoin, ou même à ne laisser aucun doute sur sa partialité; nous estimons que dans ces cas, le tribunal n'est pas enchaîné par la loi et qu'il lui est toujours permis d'écarter la déposition des témoins qu'il croit devoir considérer comme suspects. Sic. Cass. Rèq. 8 mai 1883, S. 83. 1. 295. Cass. Rèq. 15 nov. 1878. S. 79. 1.468. Nancy, 20 juillet 1877. S. 77. 2. 196. Cass. 31 juillet 1876, S. 77. 1. 176. Cass. 16 juin 1871. S. 75. 1. 54. Cass. 29 juillet 1873. S. 74. 1. 360. Cass. 17 juin 1873. S. 73. 1. 265. Cass. 10 mars 1868. S. 68. 1. 185. Cass. 2 juillet 1866. S. 66. 1.316. Cass. 4 mai 1863. S. 63. 1. 427. Vraye et Gode, 1. 1, p. 266. Toullier, t. IX, n« 291 a 301 Pigeau, Procéd. 1. 1, p. 280. Carré et Chauveau, Lois de

procéd. t. III, p. 9 et Supplém. t. VII, p. 292. Contra. Caen, 7 août 1866. S. 67. 2. 260. Paris. 4 nov. 1865 S, 66.2. 106. Nancy, 5 décembre 1855. S. 56. 2. 272. Limoges, 6 mai 1835. S. 33. 2. 87. Àix, 11 juin 1830. S. 32. 2. 31. Cass. 25 juillet 1826. S. 27. 1. 59. Bonnier, TV. des preuves, n° 190. Locrê, Esp. du C. de comm. t. IX, p. 307. Bioche, Procéd. V° Enquête, n° 378. Boitard, Procéd. t. II, 232.

Le reproche basé sur la parenté des descendants est péremptoire. C'est ce qui résulte des articles 268 du Gode de procédure et 245 du Code civil. Vraye et Gode, t. I, p. 267. La jurisprudence belge est aussi absolument de cet avis puisqu'elle déclare que les enfants des parties ne sont pas seulement reprochables, mais que leur témoignage est inadmissible. Trib. Termonde, 9 juin 1858, Belg. judic. 1858. p. 1067. Coulon, op. citât, t. III, art. 245. Il est donc certain que si des enfants ou des descendants assignés par Tune des parties comme témoins n'ont pas été reprochés, le juge-commissaire peut d'office écarter leur déposition. Carré et Chauveau, op. citât, t. H, p. 607. Boitard, op. citât, t. II, p. 227. Vraye et Gode, 1. 1, p. 269. Goirand, p. 141. Trib. Blois, 26 mai 1886. Coulon, op. citât, t. III, art. 245. Carpentier, p. 144.

Toutes les autres causes de reproche autres que celles fondées sur la parenté des descendants ne sont pas péremptoires. Les juges ont donc un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou accepter le reproche, d'ailleurs, si le tribunal suspecte la déposition d'un témoin reprochable mais non reproché, il en sera quitte pour ne pas en tenir compte.

Lorsque les deux époux ont assigné un même témoin et que l'un d'eux a fait accueillir des reproches non pôremptoires contre lui, ces reproches ne peuvent servir à

l'autre époux. C'est là une vérité qui n'a pas besoin de démonstration. En principe, l'un des époux ne peut reprocher un témoin assigné par lui-même, car ce reproche serait suspect au premier chef. Il laisserait soupçonner que l'époux, après avoir compté sur une déposition favorable, craint que la déposition ne tourne contre lui et cherche à l'écarter pour ce motif. Toutefois il ne faudrait pas tomber dans l'absolu, et s'il était avéré que l'époux n'a découvert les causes graves de reproche qu'il invoque qu'après avoir assigné le témoin, il n'y aurait pas de raison pour que le tribunal ne puisse les admettre.

L'article 293 qui défend de recommencer une enquête nulle par la faute de l'avoué ou de l'huissier est inapplicable aux instances en divorce ou en séparation de corps, le Code en statuant sur les nullités d'enquête a, en effet, pris soin de mettre les plaideurs à couvert contre des nullités qui ne procéderaient pas de leur faute. Or, en notre matière, le préjudice causé par la nullité d'une enquête que la loi ne permettrait pas de recommencer serait à la fois irréparable et inappréciable en argent et par là même, l'application de l'art. 293 est impossible. Carpentier, p. 148. Vraye et Gode, p. 271. Carré et Chauveau, op. citât, quest. 1136 bis. Demolombe, Mariage, t. II, p. 654. Massol, Sêp. de corps, p. 116. Bonnier, Preuves, n* 174. Depeiges, Divorce, n° 90. Dijon, 29 mai 1845. S. 46. 2. 173. Nancy, 28 déc. 1860. S. 61. 2. 192. Contra. Douai, 5 nov. 1860. S. 61. 2. 260. Douai, 13 mars 1869. D. 69, 2, 238.

Les enquêtes ayant lieu dorénavant devant un seul juge, il faut admettre, contrairement à une opinion soutenue autrefois en doctrine et en jurisprudence, qu'une commission rogatoire pourra être donnée pour entendre les témoins trop éloignés. Art. 255. Proc. civ. Trib.

Àrloo, 11 février 1886. Coulon, op. citât, t. III, art. 245. Carpentier, p. 145.

Les prorogations d'enquête et la désignation des témoins qui peuvent y être entendus sont régis par l'art. 279. G. proc. civ. La demande de prorogation d'enquête formulée au cours d'une instance de divorce même sur le procès-verbal de contre-enquête avant la clôture des opérations est recevable, mais cette mesure ne peut être prescrite que pour faire entendre des témoins malades, absents ou non touchés par la citation, et non pour faire procéder à une nouvelle enquête en réponse à la contre enquête faite par le défendeur. Trib. Seine, 12 mai 1887. Paris, 17 février 1891. Contra, Trib. Seine, (5e Ch.) 5 août 1890 infirmé par l'arrêt précédent. Coulon, op. citât. t. III, art. 245. Le grand principe à retenir en matière de prorogation d'enquête et de reproches doit être pour les tribunaux, de permettre autant que possible et toutes les fois qu'on n'est pas en présence de nullités prévues par la loi, la prorogation et les témoignages, le seul but à atteindre en matière de divorce plus encore si c'est possible qu'en tout autre étant d'arriver à savoir la vérité.

Les formes des enquête et contre-enquête en matière de conversion, sont les mêmes que celles que nous venons d'indiquer; voir d'ailleurs à ce sujet, infra, Chap. V, § 3.

Sur quels faits les témoins pourront-ils être entendus? Certains auteurs déclarent qu'ils ne pourront être entendus que sur les faits visés dans la requête : tout au plus pourront-ils être entendus sur les faits produits aux débats, postérieurement à la requête et à la tentative de conciliation, pourvu que ces faits soient de même nature, excès, sévices, injures graves, etc., que ceux de la requête. Si la requête ne contient que des faits injurieux, le demandeur

ne pourra pas être admis à faire entendre des témoins sur des faits d'adultère. Curet, p. 135. Une semblable doctrine est inadmissible, puisque l'adultère, par exemple, a pu n'être commis que postérieurement à la remise de la requête. Le demandeur ne peut être victime soit de son ignorance, soit de l'existence de nouveaux griefs "survenus depuis que l'instance est engagée. La règle véritablement judirique qu'il faut admettre et suivre est la suivante: les témoins pourront valablement déposer sur tous les faits qui ont été cotés en preuve par les parties et que le tribunal a admis. 11 résulte de ce principe que nous admettons comme le seul vrai et le seul judirique, que si les témoins venaient déposer sur des faits étrangers aux faits admis en preuve, les magistrats ne pourraient les retenir et en faire la base de leur décision. Trib. Seine, 1" mai 1889, Coulon, op. citai, t. III, art. 245. Daniel de Folleville, Rec. div. Smets. 1886, p. 195.

« Une difficulté plus grave se présente, dit M. Curet, p. 155. Le demandeur avait déjà succombé dans une première instance en divorce. 11 articule dans sa nouvelle demande des faits antérieurs au premier procès. Peut-il être admis à en faire la preuve ?

Si ces faits ont été déduits en justice et écartés comme sans gravité ou non prouvés, il est évident que le principe de l'autorité de la chose jugée s'oppose à ce qu'ils servent de base à la nouvelle demande. Toutefois si depuis le premier jugement, de nouveaux griefs étaient survenus, le demandeur serait fondé à ajouter aux faits nouveaux les anciens faits, soit qu'ils eussent été articulés dans la première instance, soit qu'Us eussent été omis volontairement ou par ignorance ; il en est ici comme en cas de réconciliation. Gass. 5 janvier 1874. S. 74, 1, 124.

Mais depuis le premier jugement aucun grief nouveau n'est survenu ; la nouvelle demande se base uniquement sur des faits antérieurs au précédent procès et ces faits n'ont pas été soumis au premier juge. Peuvent-ils être articulés et admis en preuve? En d'autres termes, après un échec subi dans un procès en divorce, le demandeur peutil renouveler sa demande en se fondant uniquement sur des faits déjà accomplis lors de la première instance, mais qui à ce moment n'ont pas été produits en justice ?

Sur ce point les opinions sont divergentes, mais toutes s'accordent à chercher dans l'article 1351 du Gode civil la solution de la difficulté. Il y a, dans les deux instances, identité de partie et identité d'objet; y a-t-il identité de cause? — Quelle est la cause d'une demande en divorce ?

Si c'est rim possibilité de la vie commune, si les faits allégués d'adultère, de sévices ou d'injures ne sont que les moyens pour arriver à établir cette cause, il est évident que la seconde demande doit être repoussée par application de l'article 1351. Il y a dans les deux instances, en effet, identité de cause ; seuls les moyens diffèrent, mais la diversité des moyens est sans influence sur l'autorité de la chose jugée. Massol, de la Séparation de corps, p. 80.

Si la cause du divorce est, non pas, l'impossibilité de la vie commune, mais Tune des trois circonstances prévues parla loi, l'adultère, les excès, sévices ou injures, la condamnation, il n'y aura chose jugée qu'autant que les faits allégués à l'appui de la seconde demande sont de même nature que ceux qui ont servi de base à la première. Ainsi une première demande basée sur tel fait déterminé d'adultère ayant échoué, le demandeur ne pourra se prévaloir d'un autre fait d'adultère antérieur au premier procès pour former une nouvelle demande, car il y a

204 ENQUÊTE ET CONTHE-ENQUÉTE

identité de cause, l'adultère ; mais rien ne s'oppose à ce qu'il forme cette nouvelle demande pour excès, sévices ou injures graves ; il n'y a pas alors chose jugée, puisque la cause est différente ;cette cause n'a pas été déduite en justice.

Pour nous, continue M. Curet, la cause du divorce, n'est ni l'impossibilité de la vie commune, ni l'adultère ou l'injure grave d'une manière générale; c'est tel fait particulier d'adultère ou d'injure. De telle sorte que ie fait antérieur à la première demande peut servir de base à la seconde, car il y a cause nouvelle et, par suite, il n'y a pas chose jugée.

Et d'abord, la cause du divorce n'est pas l'impossibilité de la vie commune. Ce qui cause le divorce, ce qui le motive, c'est l'adultère, ce sont les excès, les injures graves ; l'impossibilité de la vie commune n'est que la conséquence naturelle des faits que l'un des époux reproche à l'autre. Le divorce est prononcé, parce que la vie commune estimpossible;maisil a, comme celle impossibilité, sa cause directe dans les faits imputés par le demandeur a son conjoint.

La cause du divorce n'est pas davantage l'adultère ou l'injure grave en général ; celte cause, c'est le fait ou l'ensemble des faits articulés et prouvés. Le divorce est prononcé, non pas pour adultère ou pour injures, mais pour des actes particuliers d'adultère ou d'injures, actes précis, déterminés par le temps et par le lieu. Le juge apprécie, non pas une abstraction comme l'adultère ou l'injure, mais des faits réels et concrets ; il les constate et en fait découler le divorce. Et celte assimilation entre les faits et les causes est faite par la loi elle-même. L'article 241, en effet, après avoir disposé que l'action en divorce s'éteint par la réconciliation survenue depuis les faits allégués dans la

demande, ajoute que le demandeur peut intenter une nouvelle demande pour cause survenue ou découverte depuis la réconciliation et se prévaloir, à l'appui de sa nouvelle demande, des anciennes causes, c'est-à-dire, de toute évidence, des anciens faits.

Il résulte de là que, lorsque, dans un procès nouveau, le demandeur allègue des faits d'adultère ou d'injure différents de ceux qui ont été articulés dans la précédente instance et antérieurs à cette instance, la demande nouvelle ne peut être repoussée par une fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée ; il y a une cause nouvelle. Le juge, quia repoussé la première demande, peut faire droit à la seconde, sansqu'ily ait contrariété entre ces deux décisions, puisqu'il statue sur des faits différents. Paris, 1er août 1874. S. 74. 2. 264. Cass. 3 février 1875. S. 75. 1.

Toutefois, si les anciens faits, non déduits en justice dans un procès, peuvent servir de base à une demande nouvelle, c'est à la condition que ces faits n'aient été découverts par le demandeur que depuis le premier jugement. 11 en serait autrement, croyons-nous, si ces faits étaient déjà, lors du premier procès, connus du demandeur et que celui-ci, à cette époque, les eût volontairement passés sous silence, soit par délicatesse et dans l'espérance que les faits articulés suffiraient pour faire prononcer le divorce, soit pour tout autre motif. Dans ce cas, le procès ne pourrait être renouvelé. Ce qui s'oppose à ce renouvellement, ce n'est pas l'autorité de la chose jugée, car, à cet égard, peu importe que les faits aient été connus ou ignorés ; c'est une considération de simplicité d'action et d'utilité pratique. Il importe, en effet, dans un intérêt de simplicité de procédure, d'économie de temps et de frais,

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de réunir dans une seule et même instance tontes les causes qui doivent tendre au même résultat & rencontre du môme défendeur. Et c'est bien la l'esprit do la loi, tel qu'il résulte en matière ordinaire de l'article 1346 du Code civil. Si la loi exigeque des demandes distinctes soint jointes dans une même instance, il doit en être ainsi a fortiori des causes diverses d'une même demande. H. Labhé, sous Cass., 3 février 1875, S. 1875, i, 393.

Mais auquel des deux époux incombe alors le fardeau de la preuve? Est-ce au demandeur a établir que, lors du premier procès, il ignorait les faits qu'il invoque aujourd'hui ? Est-ce au défendeur, au contraire, a établir que son conjoint connaissait les faits qu'il lui reproche? — La question ne saurait faire difficulté. En principe, des faits antérieurs au premier jugement peuvent être articulés & l'appui d'une demande nouvelle, par cela seul qu'ils n'ont pas déjà été déduits en justice ; par exception, ils ne peuvent pas l'être, si le demandeur en avait connaissance lors du premier procès. Le défendeur, qui prétend que ces faits étaient connus du demandeur, oppose donc une fin de nonrecevoir, et c'est a lui de la justifier. »

Les juges peuventen matière de divorce s'appuyer d'une enquête faite dans une autre instance. Trib. Bruxelles, 17 avril 1886, et Srnets. Rec. Div. 1887. p. 100 et suiv. Chauveau sur Carré, op. citai, quest. 975. Contra. Bruxelles, 21 décembre 1886. Trib. Bruxelles, 12 février 1887. Dans le sens de l'affirmative M. Chauveau s'exprime en ces termes : « Nulle part dans la loi nous ne voyons qu'il puisse en être autrement. Au contraire, nous avons eu souvent l'occasion de remarquer que le juge est complètement libre ; qu'il peut prendre où il les trouve las moyens d'éclairer sa conscience et qu'aucune limite n'est posée à son

pouvoir discrétionnaire, et il faut bien qu'il en soit ainsi, car ce principe est corrélatif à celui d'après lequel nous décidons que le juge peut refuser d'ordonner une enquête, ou toute autre voie d'instruction tracée par la loi. Pourquoi le peut-il ? Parce qu'il a le droit de prendre ailleurs et partout ailleurs, ses éléments de conviction... D'ailleurs cette vérité ressort manifestement des termes de l'art. 1358 C. civ. ainsi conçu: « Les présomptions qui ne sont point établies par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence des magistrats. »

Nous partageons absolument cette manière de voir, donc, dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible, les juges peuvent, sans l'autoriser, se décider par de simples présomptions (Voir d'ailleurs sur ce point, supra). La loi ne détermine point les sources où ils devront puiser ces précomptions ; elle les abandonne à leurs lumières et à leur prudence. Qui oserait, après cela, leur contester le droit de les prendre dans tous les faits, dans tous les actes authentiques ou non, qui pourront leur être représentés, quelle que soit l'origine de ces actes, quel qu'ait été le but de leur confection, et encore qu'ils n'aient aucun rapport direct avec la cause qui est à juger ? Des présomptions suffisantes pour asseoir un jugement ne peuvent-elles se rencontrer dans de semblables actes ? Et si elles s'y rencontrent, quelle interprétation donnera-t-on à l'art. 1353 pour les exclure de la généralité de ces termes ?

Si Ton reçoit, objecte-t-on, une enquête faite dans un autre procès, ce sera violer l'esprit de la loi, en ce qu'il exige que le juge de la cause en dirige lui-même l'instruction.

Nous répondons que raisonner ainsi, c'est changer

l'état de la question, et soutenir ce qui est hors de doute, qu'une enquête dans telle ou telle instance ne peut être représentée au même titre dans une instance différente.

Aussi notre système ne va pas jusqu'à faire dire aux magistrats par une partie : Vous me demandiez une enquête sur les faits que j'ai allégués ; cette enquête est déjà faite dans un autre procès; la voilà. Non sans doute, ces procès-verbaux ne seront pas les enquêtes, mais seulement les pièces du procès, de simples documents comme tous ceux que les parties peuvent avoir dans leurs dossiers et qui sont propres à fournir tel ou tel éclaircissement sur l'objet de la contestation.

Mais, dès lors, puisque ce n'est pas à titre d'enquête qu'on les produit, que c'est uniquement comme document plus ou moins essentiel, plus ou moins probable, l'objection tirée de l'inobservation des formes est futile et n'a point de portée ; car on ne peut prétendre que je sois obligé de donner la forme d'une enquêté à ce qui n'en est pas une, à l'acte pour lequel je ne réclame, ni le titre, ni les prérogatives d'une enquête.

On remarquera d'ailleurs que les inconvénients que la loi a voulu prévenir, en assujettissant l'enquête à ces formes rigoureuses, ne sont pas k craindre lorsqu'on s'en rapporte à ce qui est constaté par des actes étrangers au procès, et par cela même non suspects de partialité, puisqu'on ne peut soupçonner les parties de s'être rendues coupables d'une fraude si prévoyante.

Néanmoins ou comprendrait mal notre système, si l'on croyait que nous reconnaissons au juge le droit de prendre ses éléments de conviction dans un acte quelconque, même annulé ou périmé. Non sans doute : la nullité une fois prononcée, l'acte n'existe plus légalement ; non seule-

ment il n*a pas la force probante que la loi avait voulu attacher aux formalités dont il aurait dû être revêtu, mais encore il se trouve frappé de réprobation ; il est censé frauduleux et mensonger ; il est défendu d'y avoir aucun égard. Voilà pourquoi l'enquête nulle ne peut servir de fondement à aucun jugement, sauf l'exception particulière portée en l'art. 292. Il en serait de même de l'enquête qui aurait eu lieu dans une instance périmée depuis, puisque l'art. 401 G. p. c. ôte à tous les actes de cette instance l'existence légale...

Ainsi nous nous résumons par cette proposition : les juges peuvent baser leur jugement sur tous les actes d'instruction étrangers au procès, dressés soit en matière criminelle, soit en matière civile, pourvu que ces actes aient une existence, c'est-à-dire, qu'ils ne soient pas frappés de nullité ou de présomption.

L'article 307, C. civ. ne renvoie pas à l'article 245, malgré ce silence, il faut décider que les principes posés par l'article 245 G. civ. en matière de divorce doivent s'appliquer aux enquêtes en matière de séparation de corps. La raison en est que l'article 245 qui règle seulement des causes de reproches, n'appartient pas à la procédure et ne prescrit aucune formalité ; son extension au cas de séparation de corps n'est donc pas en contradiction avec l'article 307 du Code civil ou avec l'article 879 du Code de Procédure. D'ailleurs, les causes ne seraient plus les mêmes pour la séparation de corps que pour le divorce, si les mêmes moyens de preuve n'étaient pas également recevables pour l'un comme pour l'autre. Coulon, Manuel formulaire, 5* Edit. art. 306 et 245. Vraye et Gode, t. I, p. 416. Daniel de Folleville. Rec. div. Smets, 1889.

p.- 195. Carpentier, n° 145. Frémont, p. 268. Massol,

p. il8. Rousseau etLaisney, Dict. Proc. cïy. VSép. na 141. Valette* cours de Code civil, t. I, p. 371. Duranton, n° 607. Toullier, t. II, n° 769. Caen, 28 janvier 187*. S. 74. 2. 169. Dijon, 27 mars 1879. S. 79. 2. 68. Rennes, 22 juillet 1840. S. 40. 2. 149.

11 est aussi certain, pour les raisons que nous avons données supra, que l'article 293 du Gode de procédure ne s'applique pas plus à la séparation de corps qu'au divorce.

§ 5. Suspension du prononcé du jugement.

A . Temps d'épreuve laissé à la discrétion du tribunal.

L'article 246 est ainsi conçu : « Lorsque la demande en divorce a été formée pour toute autre cause que celle qui est prévue par l'article 232, le tribunal, encore que cette demande soit bien établie, peut ne pas prononcer immédiatement le divorce.

Dans ce cas, il maintient ou prescrit l'habitation séparée et les mesures provisoires pendant uu délai qui ne peut excéder sis mois.

Après le délai fixé par le tribunal, si les époux ne se sont pas réconciliés, chacun d'eux peut faire citer l'autre à comparaître devant le tribunal dans le délai de la loi pour entendre prononcer le jugement de divorce. » Cet article donne au tribunal la faculté de ne pas prononcer immédiatement le divorce. Un cas est excepté, c'est celui de l'article 232, c'est-à-dire la condamnation de l'un des époux & une peine affiielive et infamante.

Le temps d'épreuve qui, sous la loi de 1884, pouvait aller jusqu'à un an, est aujourd'hui réduit à six mois.

« On pourrait se demander, dit l'exposé des motifs,

quelle est la portée de l'ajournement prononcé. À l'expiration du délai fixé, le tribunal peut-il reprendre l'examen de l'affaire au fond, ou doit-il, s'il en est requis, prononcer le divorce ? Cette interprétation doit être adoptée. On n'a pas voulu donner aux juges le pouvoir de prolonger à leur gré la durée de l'instance ; on a voulu que, le cas échéant, les parties pussent avoir le temps de réfléchir. Mais quand, Tépreuve terminée, elles persistent, le tribunal doit prononcer le divorce. Aussi l'ajournement ne peut-il pas être prononcé en tout état de cause; il ne pourrait l'être, par exemple, avant l'enquête. C'est seulement lorsque la preuve est faiter le droit au divorce établi, que le tribunal peut remettre à six mois sa décision. Au bout de ce temps, elle doit être nécessairement rendue immédiatement, si une des parties le requiert.

» L'ajournement ne pourrait donc être prononcé plusieurs fois. En outre, cette faculté n'appartient qu'au juge de première instance et non au juge d'appel. » Coulon, op. citai, t. II, lre partie.

Le tribunal pourrait-il ajourner à six mois, même en cas de défaut du défendeur? Assurément oui, le silence de la loi sur ce point doit être interprété en faveur de la liberté d'action du tribunal en la sagesse duquel le législateur a montré une très grande confiance. Coulon, Manuel* Formulaire, 5* Edit. art. 246.

Le jugement de sursis est-il susceptible d'opposition ?

Les jugements par défaut sont, en principe, susceptibles d'opposition. Pour qu'en notre matière, il en fût autrement, il faudrait un texte disant formellement le contraire. Or ce texte n'existe pas. La loi du 18 avril 1886 n'a en rien modifié la règle fondamentale de l'opposition qui se rattache au droit de la légitime défense. On nous ob- i

jetterait en vain qu'à l'occasion de l'article 246, la loi de 1886 n'a nullement conféré le droit d'opposition a la partie défenderesse et que le défaut d'ouverture de ce droit de la part du législateur, s'explique facilement par l'absence absolue d'intérêt pour le défendeur de former opposition & un jugement de cette nature, puisque le sursis dont parle l'article 216 a été édicté en sa faveur et dans le but unique de rendre sans effet la demande en divorce formée contre lui. Dans la pratique, ce système, s'il était admis se retournerait précisément contre le défendeur. 11 peut se faire, en effet, que le tribunal, alors que le débat n'a pas été contradictoire, alors que les juges n'ont entendu que les arguments du demandeur, ait considéré que la demande de divorce était établie, tandis qu'il aurait eu peut-être une autre manière de voir s'il avait connu les moyens du défendeur défaillant.

Le défendeur, on le voit, peut donc avoir un réel intérêt a. faire opposition au jugement qui a prononcé l'ajournement par défaut. A notre avis, il suffit, d'une part, que cet intérêt existe, et que, d'autre part, la loi soit muette, pour que l'affirmative s'impose ici comme dans l'hypothèse précédente. Poulie, Rec. div. Smels, 1887, p. 309. Carpentier, p. 151. Coulon, Man.'form. 5* Edit. art. 246. Amiens, 30 novembre 1887. Contra. Trib. Pôronne, 7 juillet 1886. Coulon, op. citât, t. III, art. 246.

Le jugement qui ajourne l'admission du divorce en vertu de l'art. 246 est-il susceptible d'appel 7 Nous n'hésitons pas. à répondre affirmativement. Cette faculté accordée contre tous les jugements préjugeant le fond, ne nous paraît sur aucun point en contradiction avec la lettre et l'esprit du titre VI, liv. le du Code civil. Vainement on nous opposerait que ce jugement est purement dilatoire, nous

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lui reconnaissons un véritable caractère définitif puisqu'il lie le tribunal qui, si le délai expiré une réconciliation ne s'est pas produite, ne saurait se refuser à admettre le divorce. C'est du moins ce qui résulte pour nous des termes impératifs de l'art. 24G et de l'extrait de l'exposé des motifs que nous avons reproduit ci-dessus. Or, nous ne voyons aucune raison pour refuser aux parties le droit de faire substituer par la Cour au jugement d'ajournement un arrêt admettant ou rejetant purement et simplement le divorce. Coulon, Man.-form. 5e Edit. art. 246. Liège, Ie' février 1855. Pas. 18352. 98. Paris, 30 oct. 1810.Cass.26mai 1807. Bruxelles, 21 février 1866. Coulon, op. citât, t. III, art. 246. Poulie, Rec. div. Smets. 1887, p. 307. Goirand, p. 146. Vrayeet Gode, p. 280. Contra, Carpentier, p. 150, qui s'exprime en ces termes : « On s'est demandé, si le jugement qui prononce le sursis était susceptible d'appel. Nous serions très tentés pour notre part de répondre négativement. Non pas sans doute, que cette décision, bien qu'elle soit d'une nature un peu particulière, répugne par elle-même à cette voie de recours : car elle ne constitue pas à coup sûr une mesure d'instruction, et ne forme pas corps à ce titre avec le jugement définitif; mais parce qu'il nous semble qu'il est dans le vœu du législateur de faire de cette faculté quelque chose de particulier à la juridiction de première instance. »

Le droit de surseoir à la prononciation du divorce n'appartient qu'aux tribunaux. La doctrine basée sur deux arrêts, Besançon, 15 vendémiaire an XIII et Ntmes, 8 juillet 1807, sur les termes mêmes de l'article 246 et sur les travaux préparatoires. V. Coulon, op. citât, t. II, lre et 2e parties, art. 246, est unanime à se prononcer dans ce sens. Cependant MM. Vraye et Gode, 1. 1, p. 279, soutiennent l'opi-

nion contraire. « On a soutenu, disent ces auteurs, que la Cour d'appel n'était pas investie de la faculté d'accorder le sursis, parce que d'une part, il fait partie des formalités et délais qui doivent précéder la décision des premiers juges, et que d'autre part le Gode civil veut, qu'en cas d'appel, la cause soit instruite et jugée comme affaire urgente. Sic. Besançon, (6 germinal an XIII. Mais cette théorie nous parait inadmissible. La loi dit bien, que la cause sera instruite devant la Cour d'appel et jugée par elle comme affaire urgente, mais il est difficile de trouver en quoi cette disposition peut bien faire obstacle à l'appel du jugement de sursis.

La Cour, saisie de l'appel du jugement de sursis peut réformer et déclarer que la demande n'est pas établie. Pourquoi n'aurait-elle pas le droit, si elle reconnaît, au contraire, avec le jugement, que la demande est fondée, de prononcer un sursis dont l'utilité aurait échappé aux premiers juges ? D'ailleurs, la Cour saisie d'un jugement qui a rejeté les faits d'adultère, d'excès, sévices, ou injures graves reprochés, n'a-t-elle pas le droit de déclarer que ces faits sont prouvés et motivent suffisamment la demande, mais qu'il y a lieu de surseoir conformément à l'article 246? Il est impossible de dénier ce droit au juge d'appel dans cette dernière hypothèse, et l'on se demande comment il pourrait l'avoir dans un cas et ne pas l'avoir dans l'autre. Nous devons cependant faire remarquer que l'exposé des motifs de la loi de 1886 contrarie notre solution. La faculté de prononcer le sursis, y est-il dit, n'appartient qu'aux juges de première instance et non aux juges d'appel. Mais rien dans la discussion ne démontre que le législateur ait accepté cette appréciation, ni que la difficulté ait été mise en lumière et soumise aux Chambres. »

Le tribunal ne peut user du pouvoir que lui confère l'article 246, que si la demande lui parait bien établie ; lorsqu'il y a doute et que les preuves ne sont pas concluantes, cet article est inapplicable. Gela résulte, dans une certaine mesure du texte de l'art. 246, § 1er, et plus encore de la disposition du § 3 du même article, d'après laquelle les juges doivent admettre le divorce, dans le cas, où après le temps d'épreuve, les époux ne se sont pas réconciliés.

Les expressions de Tari. 259, aujourd'hui art. 216, « encore qu'elle soit bien établie », sont critiquées en ces termes par M. Willequet. « Il faut évidemment ou pour » le cas où elle est bien établie , ou pourvu quelle soit bien » établie. En effet, si le demandeur n'a pas suffisamment » prouvé le fondement de son action, ce qu'il faut faire, » ce n'est pas remettre le jugement à un an, mais débou- » ter le demandeur immédiatement. Le sursis n'est éta- » bli, ni pour fournir au demandeur le temps de recueil- » lir de nouvelles preuves à l'appui de sa plainte, ni pour » donner au juge l'occasion de mûrir sa conviction. C'est » une trêve inspirée par l'espoir de voir le temps et la ré- » flexion émousser chez les époux Tanimosité qu'ils se » portent et qui est née de faits réels, mais passagers. » Réels, disons-nous, car s'il y avait doute sur leur exis- » tence, la demande devrait être immédiatement écartée. » Cette solution ressort avec évidence du rapprochement » des art. 259 et 260. Celui-ci, en effet, porte que si le sur- » sis n'a pas eu pour effet d'opérer la réconciliation, le di- » vorce est immédiatement prononcé. Si le cas de rejet de » la demande en divorce n'est pas prévu dans cette dispo- » sition, c'est qu'elle présuppose établi par l'art. 259 que » le sursis ne pourra être accordé que si la demande est

» positive. » Willequet, Du divorce, p. 160. Coulon, Man. form. 5" Edit. p. 199. Vraye et Gode, 1. 1, p. 277. Poulie, Rec. div. Smels, 1887. p. 306. Trib. Péronne, 7 juillet 1886. Amiens, 30 novembre 1887. Coulon, op cilat. t. III, art. 2*6.

Nous adoptons entièrement cette opinion que combat M. Frémont, Traité pratique du divorce et de la séparation de corps, p. 287 ; mais sans s'expliquer sur le puissant argument tira des termes impératifs de l'art. 260, aujourd'hui art. 246, § 3.

Le Tribunal ne pourrait pas surseoir, s'il s'agissait d'une demande en séparation de corps. Les articles 246 et 307 G. cit., combinés ne laissent aucun doute. Montpellier, 1" prairial an XIII, Rennes, 21 février 1826. Rennes, 28 mars 1833. Dal. Rep. Y" Sep. de corps, n° 226 et les renvois. Poulie, op. citât, p. 173 et p. 46. Carpenlier, p. 148. Coulon. Man. form. 5' Edit. p. 199.

Le tribunal, saisi d'une demande en divorce, ne pourrait pas, écartant cette demande, prononcer la séparation de corps d'office, alors même que les faits articulés lui sembleraient de nature à rendre la vie commune impossible, sans cependant lui paraître suffisants pour motiver le divorce.

Ceci résulte de l'art. 306 Gode civ. qui ne fait aucune distinction entre les causes qui justifient soit la demande de divorce, soit une demande de séparation. Quand l'une est fondée, l'autre l'est également ; quand les faits invoqués à l'appui d'une demande de divorce ne sont pas suffisants pour justifier son admission, ils ne le sont pas davantage pour motiver une séparation. L'argument a simili qu'on pourrait tirer de la faculté laissée aux juges, d'ordonner la nomination d'un conseil judiciaire lorsqu'il est saisi

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d'une demande en interdiction ne nous touche pas. Il n'y a rien de commun entre la procédure en interdiction et la procédure en divorce. D'une part, Fart. 499 Gode civ. donne ce droit d'une façon expresse aux tribunaux ; en matière de divorce, au contraire, le législateur garde le silence. D'autre part, s'il s'agit d'interdiction, c'est une tierce personne qui agit, ou statue sur l'état et les modifications & apporter à la capacité d'une personne qui n'est pas celle qui a introduit l'instance ; si, au contraire, il s'agit de divorce, c'est la personne elle-même qui fait la demande et qui en saisit le Tribunal pour substituer à l'état de mariage l'état de divorce. Lorsqu'elle demande le divorce, c'est qu'elle veut que le juge statue sur sa demande en divorce, c'est qu'elle ne veut pas de la séparation de corps.

L'ajournement ne pourrait pas non plus être prononcé, lorsque le divorce est demandé par application de l'article 310, G. civ. Ici l'épreuve a déjà duré au moins trois ans : une nouvelle épreuve de six mois serait bien inutile. La demande en conversion vient, du reste, prouver surabondamment que toute chance de réconciliation doit être considérée comme perdue & tout jamais. Poulie, Rec. Div. Smets. 1887, p. 303. Curet, op. citât, p. 175, Carpentier, p. 148. Trib. Die, 12 août 1886. Coulon,o/>. citât, t. III, art. 216.

Il est bon de ne pas oublier que lorsque l'un des époux demande la conversion delà séparation de corps en divorce, cet époux est dispensé de l'essai de conciliation. Il doit se bornera adresser une requête au président, et il ne paraît même pas que le demandeur soit obligé de la présenter en personne. Poulie, op. citât, p. 147 et p. 22.

Aucun ajournement ne pourrait non plus être prononcé, si l'un des conjoints ayant demandé le divorce, l'autre la séparation de corps, le tribunal décidait que la demande en

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divorce n'est pas fondée. Mais il se pourrait cependant que les deux demandes fussent toutes deux établies, le divorce étant demandé pour cause d'adultère, la séparation de corps étant basée sur une condamnation afflictive et infamante. Que décider dans ce cas ? M. Carpentier, qui examine cette espèce (V. op. cit., p. 149), enseigne qu'il lui « paraîtrait impossible d'accorder le sursis sur la demande en divorce, quelle qu'en soit la cause, parce que les tribunaux se trouvant alors dans l'obligation de statuer sur la demande en séparation, le sort de la première sentence serait fatalement lié, à l'inverse, à celui de la seconde. » Cette solution est juridique : c'est la seule qu'il nous paraisse possible d'admettre. Placés en présence d'une pareille hypothèse, les tribunaux devraient donc statuer immédiatement sur la demande en divorce. Poulie, Rec. div. Smets, 1887, p. 304.

Lorsque le Tribunal, usant delà faculté que lui accorde l'article 246, ordonne qu'il sera sursis au prononcé du jugement, il doit maintenir ou prescrire l'habitation séparée ; l'épreuve a d'autant plus de chance de réussir que les époux auront un domicile distinct. Il doit en même temps maintenir ou prescrire les mesures provisoires que la situation rend nécessaires.

En principe et pendant l'instance en divorce, les époux peuvent conserver leur résidence commune ; le président ou le tribunal n'ordonne une résidence séparée que lorsque l'un des époux la demande (art. 236, 238, §§ 2 et 5). Ici au contraire, l'habitation séparée est obligatoire et le tribunal doit la prescrire, même d'office. Coulon, A/an. form. 5e Edit. p. 201. Guret, p. 175. Goirand, p. 145. Poulie, Rec. div. Smets. 1887, p. 305.

Qnand, au bout du délai fixé par le Tribunal, délai qui

ne peut excéder six mois, les parties persistent dans leurs projets, il n'y a plus aucun espoir de retour à la vie commune. Tous les moyens d'atermoiement ont été vains, il faut arriver au dénouement. Chacun des époux reprend ses droits. A ce moment, il faut hâter la solution, aussi l'un des époux nVt-il qu'à faire citer l'autre à comparaître au Tribunal dans les délais de la loi et, sur cette simple assigna* tion, le jugement définitif de divorce doit être prononcé par le tribunal; c'est là une cause péreraptoire de divorce, le Tribunal n'a plus qu'à constater que le délai imparti par lai s'est écoulé sans réconciliation et à prononcer le divorce.

Gela résulte clairement des termes impératifs de notre article 246.

L'article 246 contient, on le voit, une innovation très importante que nous retrouverons à l'occasion de la transcription. Aux termes de l'ancien article 260, c'était le demandeur seul, qui, le délai expiré, pouvait requérir le tribunal de statuer définitivement sur la demande. D'après l'article 246, ce droit appartient indistinctement aux deux époux. La loi n'a pas voulu que le défendeur fût obligé de rester indéfiniment et jusqu'à ce qu'il plût à son conjoint de la faire cesser dans cette situation anormale qui n'est ni le mariage, ni le divorce.

Aucun texte n'impartit aux conjoints après l'expiration de la période d'épreuve fixée par l'article 246, un délai pour faire prononcer le divorce. Pourraient-ils donc le faire prononcer en vertu de la procédure antérieure, après dix ans, après vingt ans ? Ou ne tomberaient-il* pas alors au contraire sous le coup de la péremption d'instance établie par les articles 397 et suiv. C. Pr. civ. ?

Bien qu'on puisse dire que le jugement qui prononce

le sursis admet implicitement le divorce, nous pensons que la péremption doit s'appliquer à l'hypothèse qui nous occupe comme à toute instance qui n'est pas terminée par un jugement définitif. Les époux qui auraient laissé écouler trois ans sans faire l'unique acte de poursuite requis par l'article 246, seraient donc déchus à nos yeux du droit de poursuivre le divorce par un simple acte, et seraient tenus de recommencer ab ovo toute la procédure. Mais cette négligence qui ne serait pas par elle-même et par elle seule exclusive de toute idée de réconciliation, ne l'impliquerait pas non plus fatalement, croyons-nous. Sic. Carpentier, op. citât, p. 150.

Le délai de six mois est-il invariable ; en d'autres termes, le Tribunal pourrait-il l'abréger ou le prolonger ? A notre avis, l'ajournement ne peut excéder six mois, mais il peut être moindre ; la loi n'indique qu'un maximum.

Le délai est franc, le dies a quo et le dies ad guem n'y sont pas compris. Liège, 3 mars 1887. Coulon, op. citât. t. III, art. 216.

Le point de départ du sursis est, en principe, le jugement qui le prononce, mais plusieurs hypothèses peuvent se présenter. Si le jugement contradictoire ou par défaut n'est pas frappé d'appel dans le délai de la loi, il devient définitif et sert de point de départ. S'il est frappé d'appel et confirmé par arrêt définitif, c'est encore du jugement que court le délai ; seulement l'appel est suspensif, de telle sorte que quand la Cour statuera plus de six mois après la prononciation du jugement, le délai pourra se trouver prolongé. La Cour d'appel ne peut, dans ce cas, prononcer le divorce que si elle infirme le jugement de sursis sur l'appel du demandeur. Lorsqu'elle estime que le tribunal a prononcé le sursis avec raison, elle ne

peut admettre le divorce, encore que les six mois d'épreuve soient écoulés, parce que l'appel ne Ta pas saisi de la question de prononciation du divorce, mais seulement de celle de savoir si la demande était bien établie et s'il était juste et convenable de surseoir.

Si un arrêt confirmatif est l'objet d'un pourvoi en cassation, le pourvoi n'est pas suspensif car, en matière de divorce, un pourvoi n'est suspensif qu'autant qu'il s'applique à un arrêt qui a prononcé le divorce ou confirmé un jugement qui le prononçait et le délai court toujours du jugement. La solution est la môme si l'arrêt est cassé ; le délai court encore du jugement, mais l'échéance en reste suspendue jusqu'après décision définitive. Sic. Yraye et Gode, t. I, p. 283.

Le jugement définitif prononcé au cas de l'article 246 est susceptible d'opposition et d'appel, mais il faut bien reconnaître que ces voies de recours n'auront guère d'intérêt que dans le cas où la question de réconciliation sera enjeu.

L'article 246 fait, en réalité, disparaître l'article 261 Gode civ. pour rétablir la procédure ordinaire du divorce, même lorsqu'il est demandé en vertu de l'article 232 Gode

L'article 261, dit l'exposé des motifs, réglait, pour le cas où le divorce était demandé à raison de la condamna* lion de l'un des époux, une procédure extrêmement sommaire dans laquelle, d'après l'opinion commune, le défendeur n'était même pas mis en cause. Le projet ne maintient pas cette procédure exceptionnelle. Mais, si l'on se place à un autre point de vue, l'art. 261 étant abrogé, la demande de divorce basée sur l'article 232 sera instruite et jugée en la forme ordinaire.

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« On nous a posé, dit M. Labiche dans son rapport, la question de savoir ce que deviendrait la procédure dans le cas ou l'époux, par exemple, serait a la Nouvelle-Calédonie. On a manifesté la crainte de voir la procédure impraticable par suite des délais de distance.

m Voici ce que nous répondons :

» Celte observation est juste si on se place au point de vue de l'article 261, la condamnation de l'un des époux devant entraîner, ipso facto, le divorce lorsque l'autre époux le demande.

» La majorité de la commission s'est placée à un autre point de vue.

» Elle a pensé que le condamné, quelque indigne qu'il fût, n'en continuait pas moins d'exister au regard de sa femme et de ses enfants.

» La disposition adoptée est une assimilation à ce qui se passe en matière de mariage d'enfants de condamné.

» Des renseignements recueillis, il résulte que le père condamné est toujours consulté.

» On s'est demandé si le cas d'adultère pourrait être assimilé à celui d'une condamnation à une peine afflictive et infamante, et si, par conséquent, on ne devait pas refuser au Tribunal, en ce cas, la faculté d'ajourner sa décision.

» Il a été répondu qu'il n'y avait aucune raison sérieuse pour ne pas permettre, même en ce cas, l'ajournement. -r- Le temps, a-t-on dit avec raison, peut adoucir le ressentiment de l'époux qui a été offensé, et un délai peut faciliter un rapprochement.

» On a ajouté qu'il fallait s'associera l'esprit du Code civil, qui avait été, certainement, de multiplier les chances de réconciliation.

» On ne devait donc négliger aucune de ces chances, si faible qu'elle pût être. Toutefois, une modification est apportée à la disposition actuelle : le temps d'épreuve qui, aujourd'hui, peut aller jusqu'à un an, ne pourra plus excéder six mois. » V. Coulon, op. citât, t. II, ire et 2e parties, art. 246.

B. Mesures de garanties prescrites en faveur du défendeur

défaillant.

Il importo que les décisions par défaut en matière de divorce soient aussi rares que possible. C'est afin d'atteindre ce but que le paragraphe premier de l'article 247, donne au tribunal, lorsqu'il est placé en présence d'un défaut, la faculté, avant de prononcer son jugement sur le fond, d'ordonner une publicité.

La disposition du § 1er de l'article 247 se justifie d'ellemême, mais la loi n'oblige pas le tribunal à ordonner les insertions sus-indiquées ; il peut en effet se présenter telles circonstances où cette mesure serait inutile, dans le cas, par exemple, où il serait établi que le défendeur, bien que l'assignation ne lui ait pas été délivrée à personne, a eu néanmoins connaissance de la demande. Depeiges, n° 98. Carpentier, p. 154. Curet, p. 178. Coulon, Man. form. oe édit. art. 247. L'article 247 ne détermine pas le délai dans lequel le tribunal, après avoir ordonné l'insertion, devra statuer au fond; la loi s'en rapporte, à cet égard, à son appréciation. Ce délai peut, suivant les cas, être plus ou moins long; la loi ne pouvait le fixer a priori. Coulon, Man. Form. 56 édit. art. 247. Carpentier, p. 154. Curet, p. 178. Contra. Depeiges, n° 98.

Mais en quoi consistent précisément les mesures de pu-

b licite qu'il convient au tribunal d'ordonner? Elles consistent dans l'insertion à faire dans un certain nombre de journaux, dont le choix et le nombre sont laissés à la discrétion du tribunal, et non du demandeur, (observation de M. Le Guen) d'avis destinés à éclairer le défendeur sur la demande dont il est l'objet, sans que ces avis soient nécessairement la reproduction de l'assignation ou de toute autre pièce de la procédure, et sans même qu'il soit nécessaire qu'ils indiquent qu'il s'agit en réalité d'une demande de divorce. C'est ce qui résulte d'explications fournies au Sénat dans les séances des 10 et 22 décembre 1885. V. Coulon, Le div. et la $ép. t. II, lre partie et 2€ partie, art. 247. Il suffirait donc & la rigueur que l'avis portât que telle personne déterminée est invitée à se présenter au greffe pour prendre connaissance d'une action dirigée contre elle.

Nous disons que le tribunal est maître de la désignation des journaux où doit se faire l'insertion. Il ne nous parait pas en effet que le décret du 17 février 1852 relatif à l'indication des feuilles destinées à recevoir les annonces officielles et légales régisse la matière qui nous occupe. Aussi bien pourrait-on se demander si ce décret lui-môme n'a pas été abrogé par le décret du gouvernement de la défense nationale du 28 décembre 1870 (S. 1871, p. 18) (bien que ce dernier n'ait jamais été appliqué, croyonsnous, en pratique) et si l'un et l'autre n'ont pas euxmêmes perdu toute efficacité depuis la loi du 29 juillet

Le tribunal pourrait donc à son gré choisir ces journaux non seulement dans le ressort, mais même hors du ressort, particulièrement s'il lui paraissait résulter des circonstances de fait que la véritable résidence du dé-

fendeur fût en dehors de sa circonscription judiciaire.

Il pourrait également fixer le nombre et te renouvellement des insertions à faire. Sic. Garpentier, p. 154. Curet, p. 178. Depeiges, n° 97. Goirand, p. 129. Vraye et Gode, t. I, p. 245. A s'attacher exclusivement à la lettre de l'art. 247, il semblerait résulter que les insertions ne pourraient avoir lieu qu'au moment de rendre le jugement définitif. Mais cette interprétation serait évidemment trop étroite. Ce que la loi désire, avant tout, cela résulte de l'exposé des motifs, Y. Goulon, Le div. et la sép. t. II, 1" partie, c'est que le défendeur soit averti le plus tôt possible de l'action dirigée contre lui. Or il peut être particulièrement intéressant qu'il en soit averti avant l'enquête, puisque l'enquête doit être accomplie dans des délais déterminés, et qu'il semble impossible qu'une constitution d'avoué, faite par le défendeur après qu'ils sont expirés, puisse avoir pour effet de les rouvrir. Carpentier, p. 155. Ce point mis à part, il n'est pas douteux au surplus que l'intervention du défendeur, à quelque moment de la procédure qu'elle se produise, aura pour résultat de rendre l'instance contradictoire, et de rendre inutiles les dispositions dont nous nous occupons à l'heure actuelle et celles qui deviendraient nécessaires pour l'avenir conformément à l'article 247.

Le jugement qui prescrit l'insertion de l'avis a un caractère spécial ; il n'est ni interlocutoire, ni même préparatoire, car il n'est rendu ni pour l'instruction de la cause, ni pour mettre le procès en état de jugement définitif et il ne prescrit aucune preuve, vérification ou instruction pouvant préjuger le fond. Il n'a pas le caractère d'une décision contentieuse puisqu'il intervient en dehors des conclusions du demandeur. A ce titre, il n'est pas susceptible

386 MESURES EN FAVEUR DU DÉFAILLANT d'appel. Le considérât-on, d'ailleurs, comme un jugement préparatoire, que l'on arriverait indirectement à la même solution. En effet, l'appel d'un jugement préparatoire n'est recevable qu'après le jugement définitif et qu'en même temps que l'appel de ce dernier. Or, dans notre matière l'appel interjeté après le jugement définitif serait sans objet puisque le jugement définitif n'a pu être rendu qu'après l'exécution complète de la décision prescrivant . l'insertion. Sic. Y raye et Gode, 1. 1, p. 256. Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce, porte le second alinéa de l'article 247, est signifié par huissier commis. Si cette signification était l'œuvre d'un huissier non commis, faudrait-il la tenir pour nulle et non avenue ? La négative nous parait certaine, on ne concevrait pas, en effet, si cette signification avait Été faite à personne qu'elle fût impuissante pour faire courir les délais d'opposition. Et nous verrons bientôt d'autre part que ces délais sont tout a fait indépendants de la signification lorsqu'elle a été faite simplement a domicile. Garpenlier, p. 155. Vraye et Gode, t. I, p. 25t. Coulon, Man.-form. 5e Edi.t. art. 247.

Quand le jugement ou l'arrêt par défaut n'a pas été signifié à la partie elle-même, le § 3 impose encore de nouvelles insertions dans les journaux indiqués par le président sur simple requête.

La disposition de la loi, contrairement a celle concernant la publicité possible de l'assignation est en ce dernier point impérative, les tribunaux devraient même ordonner d'office cette publicité s'il n'y était pas requis.

Toutes les autres particularités que nous avons signalées ci-dessus sur la publicité de l'assignation s'appliquent

Lors donc que le jugement par défaut n'aura pas été

signifié à la partie elle-même, l'avoué aura le devoir de présenter la requête prescrite par cet article, afin de faire publier le jugement.

Cette publication n'a pour but que d'appeler l'attention du défaillant, de provoquer son opposition, mais elle ne dispense pas de la publicité spéciale édictée par l'art. 250.

Tout ce que nous venons de dire ne s'applique qu'aux jugements de défaut et encore aux jugements de défaut contre parties qui prononcent le divorce. La généralité des termes de l'article 247 permettrait de croire qu'il en est autrement, mais l'examen des travaux préparatoires nous a amené à adopter cette solution. V. Goulon, Le div. et la sép. t. II, 1" partie. Exposé des motifs, et 2' partie, art. 247. Sic. Carpenlier, p. 156. Vraye et Gode, t. I,p. 294. Il faut ajouter aussi que ces dispositions sont spéciales au divorce et ne doivent pas être étendues à la séparation de corps, mais en ce qui concerne le divorce elles s'appliquent indistinctement aux jugements et aux arrêts ; le ■■'/?. troisième alinéa de l'article 247 se lie en effet de la façon " *§ la plus intime au second qui ne fait lui-même aucune dif- ■£ férence entre les deux cas, enfin l'article 248 est tout a <^ fait conforme à celle manière de voir. Carpentier, p. 150. *S

§ 6. Des fins de non-procéder et de non-recevoir *J

contre faction en divorce. !a

Une faut pas confondre les fins de non-recevoir avec '•%

les fins de non-procéder. La fin de non-recevoir est le v|

moyen qu'un défendeur invoque pour faire tomber l'ac- ^

tion intentée contre lui et qui écarte la cause, sans en per- '-j

mettre l'examen. Elle est relative au fond du droit. La fin ■■'"■

de non-procéder, au contraire, est invoquée quand la pro- . f>

cédure est irrégulière : la procédure doit alors être annulée, mais elle peut être recommencée. Laurent, t. III, p. 247. Poulie, op. citât, p. 164.

Quoique l'article 244 G. civ. ne prévoie que deux fins de Dou-reccvoir, l'une tirée de la réconciliation et l'autre tirée du décès de l'un des époux survenu avant la transcription, les fins de non-recevoir et de non -procéder a l'action en divorce sont nombreuses. Les unes dérivent des causes que la loi a énumérées lîmitattvement comme pouvant donner ouverture à la demande eu divorce. D'autres résultent des principes généraux du droit; ce sont: la prescription, la renonciation a l'action, le manque de qualité dans la personne du demandeur. D'autres enfin, sont spéciales au divorce : la réconciliation, les torts réciproques, l'abandon par la femme du domicile qui lui a été provisoirement assigné par la justice, le fait par les époux après une réunion après un premier divorce, de pouvoir le demander une seconde fois. Ooirand, p. 172. Coulon, Ma».form. 5° Edit. p. 175. Vraye et Gode, t. I, p. 137. Frémont, p. 1S3. Carpentier, p. 133. Curet, p. 74. De Folleville, Rec. div. Smets. 1889, p. 201.

L'action en divorce s'éteint, dit l'article 244, par la réconciliation. « La justice dans tous les temps accueillit » avec faveur cette espèce d'exception contre des deman- » des qu'elle ne peut entendre qu'à regret. La réconcilia- » lion de deux époux est toujours désirable : c'est sans ■ contredit le premier vœu de la société. Par la réconci- » liation toute action pour le passé doit être éteinte ; mais » si de nouveaux torts pouvaient occasionner de nouvelles » plaintes, ces griefs, effaceraient tout l'effet de la réconci- » liation comme elle aurait elle-même effacé les premiers » griefs et l'époux maltraité, d'autant plus intéressant

wgyg?^

» qu'il aurait montré plus d'indulgence, rentrerait alors » dans tous ses droits. » Exposé des motifs du Gode civil. V. Goulon, Le div. et la sép. t. II, art. 244.

C'est là d'ailleurs la consécration des principes de raison et de morale que notre ancienne jurisprudence avait aussi proclamés. (Pothier, n0$ 520, 521 .) L'action en divorce est d'intérêt privé ; il est permis à chacun de renoncer & un droit ouvert dans son intérêt. De plus, les causes du divorce résultent en général d'une offense de l'un des conjoints envers l'autre; or, toute offense doit prendre fin parle pardon de l'offensé.

Qu'entend-on par réconciliation ? On peut définir la réconciliation, le pardon, par l'époux outragé, des injures qu'il a subies de la part de son conjoint. Deux conditions essentielles sont donc nécessaires pour qu'il y ait réconciliation : d'une part, le rapprochement des époux ; d'autre part, le pardon par l'époux outragé. Si ces deux conditions se trouvent réunies, il y a certitude qu'il y a réconciliation ; si l'une d'elles fait défaut, la réconciliation doit être suspectée. « 11 faut avant tout, dit Demolombe (Livre I, du Mariage, titre VI, chap. i, p. 480), que les causes de séparation, alias divorce, aient été connues de l'époux demandeur à l'époque où ont eu lieu [les faits desquels on induit sa renonciation. Car cette renonciation n'a de valeur que par sa volonté et il ne saurait avoir eu la volonté de renoncer à un droit dont il ignorait l'existence. »

Si l'époux outragé avait ignoré l'outrage, le rapprochement ne pourrait produire le réconciliation, car le pardon suppose deux choses : la connaissance de la faute et la volonté de l'oublier. C'est à ce critérium, la volonté du demandeur, qu'il faut en revenir pour apprécier en

connaissance de cause si le rapprochement momentané a produit la réconciliation. G est, comme on le voit, une question de fait qui, comme telle, est abandonnée à l'appréciation souveraine du tribunal. Toutefois, le magistrat ne pourrait pas décider, à notre avis, que la réconciliation pour être efficace doit avoir une certaine durée. Peu importe en effet la durée du rapprochement, du jour où la réconciliation est intervenue, l'injure est effacée et l'action tombe. Mais il pourrait vérifier, selon nous, si la réconciliation a été réelle ou si elle n'a été qu'apparente. La réconciliation peut être expresse ou tacite. Elle est expresse lorsqu'elle se manifeste d'une façon claire et précise : ainsi, par exemple, lorsque l'époux outragé déclare dans une réunion de famille qu'il a pardonné "à son conjoint et qu'il a repris avec ce dernier la vie commune ; qu'il assiste avec lui à la réunion et l'entoure de prévenances ; la réconciliation dans ce cas est évidente et ne peut laisser place à aucun doute. La réconciliation est tacite au contraire, lorsqu'elle s'induit d'un fait qui laisse supposer l'oubli de l'offense de la part du conjoint outragé. Seulement la réconciliation tacite n'éclate pas aux yeux comme la réconciliation expresse. Elle a besoin d'être recherchée dans les faits et de s'induire des circonstances. Quel que soit d'ailleurs le caractère de la réconciliation, qu'elle soit tacite ou expresse, elle produit le même effet : elle éteint l'action. Coulon, Man. form. 5e Edit.art. 244. Goirand, p. 175. De Folleville, Rec.div. Smets. 1889, p. 200. Aubry et Rau, t. V,p. 185. Poulie, p. 170. Frémont, p. 162 etsuiv. Curet, p. 74. Garpenlier, p. 136.

Que la réconciliation s'applique à des faits antérieurs à l'action en divorce ou à des faits postérieurs, le résultat est le môme. Elle enlève au demandeur le droit d'action

pour tous les faits connus de lui au moment où elle s'est produite. Une autre observation à faire de suite, les mêmes principes et les mômes règles s'appliquent ici au divorce et à la séparation de corps. Voyons maintenant rapidement quels sont les faits d'où Ton peut induire la réconciliation.

Le premier fait qui vient à l'esprit est la cohabitation. Faut-il voir une fin de non-recevoir contre la demande en divorce ou en séparation de corps, lorsque, après les faits sur lesquels cette demande est fondée, la cohabitation a continué ? On ne peut répondre ici, en thèse générale, d'une manière absolue. Voir sur les hypothèses qui peuvent se produire, Coulon, le div. et la sép. t. III, art. 244. Nous savons que dès que la demande est formée, la femme peut être autorisée à vivre hors de la maison conjugale. Il est évident par suite que le retour de son plein gré de la femme au domicile conjugal, qu'elle soit demanderesse ou défenderesse pourra être considéré à bon droit comme une forte présomption en faveur de la réconciliation. Àubry et Rau, t. V, n. 185. La reprise de la vie commune lorsqu'elle a lieu entre des époux que leur situation de fortune et le milieu social dans lequel ils vivent, mettent à même de suffire à leurs besoins personnels, et de choisir, si cela est nécessaire, deux habitations distinctes, pourra presque toujours être considérée comme la preuve d'une réconciliation suffisante pour élever une fin de non recevoir contre une action en séparation de corps ou en divorce ; il en sera de même d'une convention passée entre deux époux, à l'effet d'aller conjointement fixer leur domicile dans une nouvelle localité.

On doit encore considérer comme prouvant suffisamment la cohabitation et la réconciliation qui en résulte,

les démarches faites par la femme demanderesse ellemême pour rétablir la vie commune, lorsque ces démarches ont été suivies d'effet.

La grossesse de la femme est regardée par les auteurs et la jurisprudence comme une marque de pardon. Mais il sera prudent, lorsque la femme l'invoquera, de ne pas l'admettre avec autant de faveur que si elle était alléguée par le mari. M. Garpentier, p. 245, déclare qu'en principe la grossesse ne peut pas être considérée comme une cause péremptoire de réconciliation, puisqu'elle peut, au contraire, servir de base à une action en divorce. Sic, Demolombe, t. IV, n° 411. Poulie, p. 167.

Le plus souvent, ainsi que nous l'avons dit plus haut, la réconciliation se manifestera par la reprise de la vie commune et par le rétablissement de la cohabitation. Mais il n'est pas nécessaire que la réconciliation se manifeste de cette façon: Cass. 12nov. 1862. Caen, 25 juillet 1882 et 14 mars 1883. Coulon, op. citât, t. III, art. 244* Allemand, t. II, n° 1386. Demolorabe, Mariage, t. II, n° 406. Frémont, n° 293. Poulie, p. 167. Ainsi que l'écrit M. Labbé, S. 85. 2.50 : « le terme réconciliation se réfère plutôt à un état des âmes et des volontés, qu'à une manière de vivre La réconciliation existe dès qu'à la con

trariété des sentiments a succédé l'harmonie des volontés Les volontés qui s'accordent produisent des effets

notables et irrévocables avant d'avoir été suivis d'une exécution matérielle. »

On ne saurait considérer comme éteignant l'action en divorce ou en séparation de corps une simple tentative de réconciliation à laquelle se sont prêtés les époux, sous la condition que cette réconciliation deviendrait définitive dans le cas seulement où l'époux éventuellement défendeur

reviendrait sincèrement et d'une façon continue aux habitudes de la vie conjugale.

Sur le point de savoir si la réconciliation existe indépendamment du consentement du défendeur et par le seul fait de la renonciation unilatérale de l'offensé au droit de se prévaloir de l'offense, ou si elle n'implique pas au contraire un accord de volonté, et si cet accord même ne doit pas être suivi de réalisation, M. Carpentier, p. 137, s'exprime en ces termes : « Contrairement à l'opinion que nous avions soutenue nous-même avec un certain nombre d'auteurs, Depeige. loc. cit., Botton et Lebon, art. 272, et aux termes de laquelle la renonciation équivaut à la réconciliation, M. Labbé sous Gaen, 25 juillet 1882 et 14 août 1883 (S. 85. 1. 49), fait remarquer qu'il sera difficile à l'époux coupable de se prévaloir du pardon de l'offense, si ce pardon n'a pas été l'objet d'une sorte de débat entre les conjoints, ou du moins s'il n'a pas été suivi d'un apaisement des discordes domestiques, marqué ou non par une reprise de la vie commune (car ces discordes ne supposent nullement une séparation et sont plutôt dans l'état des esprits que des choses). « Sans doute, dit-il, l'époux offensé est le maître de la situation : il demande ou ne demande pas la séparation en toute liberté. S'il hésite, s'il surseoit, s'il attend, si même il incline d'abord vers l'oubli des injures, le mariage subsiste intact et l'autre conjoint est, par l'effet d'une volonté unilatérale, maintenu sous la règle des devoirs matrimoniaux. Mais l'époux coupable ne peut en tirer aucun avantage contre son conjoint. L'époux offensé ne se lie point par sa seule volonté ; il ne suscite point contre lui de fin de non-recevoir pour le cas où il changerait ensuite de volonté. La réconciliation n'existe pas. »

Nous nous associons très volontiers à ces remarques, en tant qu'elles se réduisent à une question de preuve. Il est évident en effet que la réconciliation sera très difficile à prouver si elle ne se manifeste pas par une sorte de pacte de famille entre les deux conjoints. A ce titre on conçoit donc qu'il puisse y avoir lieu de distinguer entre la renonciation unilatérale au droit de se prévaloir de l'offense qui se produira en dehors de toute instance, et celle, au contraire qui interviendra au cours du prccès, car il est impossible que cette dernière ne laisse pas de trace, qu'elle ne concorde pas la plupart du temps avec un abandon de la procédure. On conçoit également qu'on soit tenté de mettre dans une classe à part la réconciliation survenue devant le magistrat chargé d'opérer la tentative de rapprochement, parce que cette conciliation s'accomplira la plupart du temps en présence du défendeur et qu'elle s'obtiendra à l'aide de concessions réciproques.

Mais de ce que la preuve de la réconciliation peut être selon les hypothèses plus ou moins facile, plus ou moins difficile à rapporter, s'ensuit-il que ses éléments varient avec les espèces, et qu'on ait le droit de lui attacher des effets différents, suivant qu'elle est le fait exclusif de l'époux offensé ou l'œuvre commune au contraire des deux parties ? ou nous nous trompons fort, ou c'est dans la proposition contraire que doit se trouver la vérité. Car la fin de non recevoir édictée par la loi n'a d'autre base que la volonté bien constatée de l'époux innocent de pardonner l'injure qui lui a été faite. Et puisqu'on reconnaît qu'en dehors de toute intervention de l'époux coupable, l'époux innocent est absolument libre d'intenter ou non l'action à son gré, il nous semble qu'on doit reconnaître du même coup au défendeur le droit d'établir, que, s'il n'a pas été

poursuivi, c'est que son conjoint a consenti à oublier les griefs qu'il avait contre lui. Eadem enim est vis taciti atque expressi.

Nous arrivons par là à cette double conclusion i° que si Taccdrd des deux époux est certain et surtout s'il est suivi d'exécution, il sera impossible au juge du fait de ne pas prononcer la fin de non-recevoir édictée par la loi sans violer cette loi elle-même et sans se soumettre par conséquent au contrôle de la cour régulatrice ; 2° mais qu'à l'inverse il sera bien difficile à cette même cour de critiquer une décision qui, en dehors de toute manifestation bilatérale de rapprochement, aurait conclu à la réconciliation, parce que cette réconciliation précisément ne réside pas dans un état matériel, mais dans un état d'esprit qu'il est difficile d'apprécier si on ne descend pas dans l'examen détaillé des faits, et qu'il n'appartient pas à la Cour de Cassation de se substituer sur ce point aux juges du fond.

Seulement il est bien évident que la réconciliation ne pourra s'induire que de faits impliquant chez leur auteur la volonté ferme et dès à présent certaine d'oublier l'injure subie, et qu'on ne saurait la faire résulter d'un pardon purement conditionnel, si la condition à laquelle l'époux offensé l'avait subordonnée, ne s'est pas accomplie.

Les arrêts de la cour de Cacn, invoqués par réminent professeur à l'appui de sa thèse, ne nous paraissent pas avoir d'autre portée. Us décident en effet, 1° l'un que la réconciliation, qui fait naître une fin de non recevoir au profit de l'époux défendeur contre l'action en séparation de corps, résulte d un désistement et d un pardon accordés librement et en connaissance de cause par l'époux devant le magistrat conciliateur, et suivis d'une convention entre les époux sur les voies et moyens de rétablir la vie

commune, et qu'il importe peu que quelques instants après le demandeur, ramenant sa femme devant le président, ait déclaré rétracter son désistement. — 2e L'autre : qu'une lettre écrite par le mari offensé, lettre où il annonçait Tintenlion de reprendre sa femme sous de certaines conditions, ne peut être invoquée comme preuve de la réconciliation si, d'une part, Y offre de réconciliation résultant de la lettre, a été rétractée avant que les conditions fussent acceptées ; si, d'autre part, les conditions nont pas été remplies, et si enfin la femme, après avoir exprimé un repentir, a ensuite adressé à son mari une lettre injurieuse.

Nous devons signaler cependant dans le sens de l'opinion opposée à la nôtre un jugement du tribunal de la Seine du 1er mai 1886 (Gaz. Trib. 15 mai 1886), qui a décidé, que, s'il est vrai qu'aux termes de l'article 272 G. c. l'action en divorce s'éteint par la réconciliation, cette réconciliation ne saurait s'entendre du pardon offert par l'un des époux, mais non suivi d'effet: qu'un tel acte ne constitue qu'une tentative de réconciliation, et que la réconciliation proprement dite doit être attestée par des faits extérieurs auxquels aient concouru dans un même esprit les parties intéressées. Dans l'espèce, la femme offensée avait, à l'occasion de la fête de son mari, écrit à celui-ci une lettre qui ne laissait aucun doute sur ses sentiments d'apaisement, et avait joint à l'envoi de cette lettre, celui d'un bouquet de fleurs.

Est-il besoin d'ajouter qu'il faut bien se garder en tous cas de confondre la fin de non-recevoir tirée de la réconciliation avec la simple fin de non- procéder tirée du désistement ou de l'abandon de la procédure, et que celle-ci, soit quant à ses conditions d'existence, soit quant à la

preuve qui peut en Être fournie, se trouve exclusivement régie par les principes particuliers à la matière? » Carpentier, p. 140.

La réconciliation est une un de non-reeevoir péremptoire et d'ordre public; c'est-à-dire, d'une part, que, quand elle est établie, l'action est définitivement éteinte, et qu'en aucun cas le demandeur ne peut être relevé de cette déchéance, d'autre part, qu'elle peut être invoquée même pour la première fois en appel et d'office par les juges. Coulon, Man. form. 5e Edit. art. 244. Carpentier, p. 140. Quidl si elle intervient après le jugement, passé en force de chose jugée, mais avant la transcription du divorce? Nous pensons que dans ce cas le bénéfice du jugement étant définitivement acquis à l'époux qui a triom- . phé dans l'instance, l'article 241 ne parlant que de « l'action en divorce », les tribunaux ne pourraient intervenir pour faire défense a l'officier de l'état civil de transcrire le divorce. Après que la décision définitive a acquis l'autorité de la chose jugée, la réconciliation ne peut produire aucun effet. Coulon, Man. form. 5e édit. art. 244.

Le désistement donné par l'un des époux de la plainte en adultère qu'il avait portée contre son conjoint n'élève pas une fin de non-recevoir contre la demande de divorce ou de séparation de corps, ultérieurement formée. En effet, un désistement donné dans ces conditions n'implique pas à lui seul réconciliation. Le but du désistant peut être et sera souvent d'éviter, dans son propre intérêt et surtout dans l'intérêt de ses enfants, la flétrissure qu'une condamnation correctionnelle infligerait à son conjoint. La fin de non-recevoir tirée d'une réconciliation ne pourra donc être opposée au demandeur, dans notre hypothèse, que s'il y a eu à côté du désistement des circonstances faisant

présumer un pardon réel. Vraye et Gode, t. I, p. 143. Cass. 23 novembre 1864. Rouen, 18 novembre 1845. Coulon, op. citât., t. III, art. 244, 229 et 230. Rousseau et Laisney, Y*Sép. de corpsy nQ 162. Contra, Massol, Séparât. p. 147. II n'en est pas de même dans le cas où le mari fait cesser l'effet de la condamnation pour adultère prononcée contre la femme en consentant à reprendre celle-ci, ainsi que l'article 337 § 2 du Gode pénal lui en donne la faculté, car ici il s'agit bien d'une réconciliation, puisque l'effet de la condamnation ne cesse qu'autant que l'époux offensé a repris sa femme, ce qui implique nécessairement l'idée de pardon. « Le mari, disait l'orateur du Corps législatif en expliquant les dispositions de l'article 337 C. pénal, pourra, en reprenant sa femme chez lui, se livrer au plaisir de lui pardonner et jouira dans toute sa plénitude du droit de faire grâce et de resserrer les liens de l'amour par ceux de la reconnaissance. » Vraye et Gode, t. l,p. 145.

L'article 244 peut-il recevoir son application si le divorce est demandé pour cause de condamnation à une peine afflictive et infamante? Nous n'hésitons pas à répondre affirmativement. Les termes de notre article sont généraux et ne permettent aucune distinction. Le vœu du législateur est d'éviter le divorce et de faciliter la reprise delà vie conjugale; en outre, la honte résultant d'une telle condamnation est purement relative et si le conjoint du condamné ne s'en trouve pas diminué dans son honheur, l'ordre public n'a rien à voir dans cette question intime. A notre avis, les tribunaux apprécieront donc s'il y eu ou non réconciliation et leur décision sur ce point de fait sera souveraine. Toulouse, 7 juillet 1886. Coulon, op. citât, t. III, art. 244. Coulon, Man. form. 5e Edit. p. 176.

Depeiges, n° 52. Frémont, n° 322. Fuzier-Hermann sur l'art. 272. Carpentier, p. 137.

La réconciliation éteint Faction, toutefois, s'il survient de nouveaux griefs depuis la réconciliation, le demandeur peut Caire revivre les anciennes causes à l'appui de sa nouvelle demande. Le pardon de l'époux offensé est conditionnel, il ne tient pas rigueur à son conjoint des faits qui auraient pu motiver sa demande, à condition que ce dernier ne retombera pas dans les mêmes errements. On s'explique dès lors que le législateur ait autorisé le demandeur & joindre les nouveaux motifs aux anciens. Nous allons examiner maintenant, quels doivent être le caractère et la nature de ces faits nouveaux ; quelle doit en être la gravité; quelle doit être la gravité des faits anciens; à quelle époque doivent s'être produits les faits anciens ; à quelle époque doivent s'être produits les faits nouveaux.

Quelle doit être la nature des faits nouveaux? Gela revient à demander si les faits nouveaux, pour faire revivre les faits anciens qu'une fin de non-recevoir tirée de la réconciliation a fait rejeter, doivent être de la même nature que ces derniers.

Il semblerait au premier abord que l'affirmative dût être adoptée, puisqu'il est question ici d'une sorte de résurrection d'anciennes causes oubliées, que ces anciennes causes doivent pouvoir faire corps avec les nouvelles, se confondre en quelque sorte avec elles ; qu'il n 'y ait plus à proprement parler de faits nouveaux, mais la continuation, la prolongation des faits anciens. C'est cette prolongation d'un état de choses, que la réconciliation devrait faire cesser, qui constitue surtout la violation du pacte qui l'a déterminé.

Cette doctrine nous parait cependant bien sévère ; la

ite de l'époux défendeur peut se produire de bien namères, revêlir des formes très différentes. Par iple, la femme adultère a qui son mari a pardonné, Ta demandé grâce que pour éviter le scandale d'une

0 publique ou peut-être un danger pour la vie de son ît, pourra, tout en tenant des promesses de fidélité ieure qu'elle aura faites moyennant le pardon, resrun dépit profond de l'humiliation résultant pour du pardon lui-même. El Dieu sait quelles formes ra revêtir la manifestation de ce dépit ! Nous croyons

1 pareil cas le demandeur ne doit pas être victime de ropre clémence, et que si des faits nouveaux, quels % soient, quand même ils seraient absolument ôtranpar leur nature et leur portée à ceui qui avaient anurement motivé de sa part une demande en divorce d séparation de corps 'se produisent, il pourra dans action nouvelle faire revivre tous ses anciens griefs, lie opinion a d'ailleurs été unanimement adoptée la jurisprudence et les auteurs. Nous répondrons

a notre première question : quels doivent être la re et le caractère des faits nouveaux, époux demandeur peut invoquer, à l'appui de sa inde, des faits anciens éteints par réconciliation bien i ne soient pas de la même nature que les faits noux qui les ont fait revivre. — Spécialement, des sévilostérieurs a la réconciliation permettent d'invoquer njures antérieures. V. Jurisprudence constante. Cou- >/>. citât, t. III, art. 244. Frémont, p. 176 et 177. Cou- Man. îform. 5* édit. p. 177. Duranton, t. II, n* 5(16. ol, p. 70.Demolombe, t. IV, n° 423. Zachariœ, Massé srgé, 1. 1,§ 13ft, note 8. Laurent, t. III, n° 212. Àubry iu,t.V, p. 186 § 492. Il suffit d'ailleurs que les faits

nouveaux et anciens soient, par leur nature, constitutifs de causes de séparation de corps.

Notre seconde question est celle de savoir quel degré de gravité les faits nouveaux doivent eux-mêmes atteindre pour faire revivre les faits anciens, qu'une fin de non recevoir Urée de la réconciliation a fait rejeter une première fois.

Les raisons qui pourraient faire décider que la gravité de ces faits devrait être égale à celle des faits anciens sont les mêmes que celles que nous avons exposées et combattues dans l'examen de la première question et qui tendaient à établir que la nature des faits nouveaux devait être identique à celle des faits anciens. Noua avons démontré suffisamment l'illogisme et l'iniquité de cette prétention, qui ne fait porter l'engagement de l'époux coupable que sur un fait ou une catégorie de faits nous ne recommencerons pas la démonstration, les raisons de décider sont ici les mêmes.

Aussi sommes-nous d'accord avec la Jurisprudence, V. Coulon, op. citai, t. III, art. 244, et la doctrine, qui dé' cide que les faits nouveaux pourront faire revivre les anciens, sans qu'il soit nécessaire qu'ils aient eux-mêmes le degré de gravité suffisant pour entraîner seuls l'admission d'une action en divorce ou en séparation de corps. L'article 244 n'exige pas que les faits postérieurs à la réconciliation soient tellement graves qu'ils suffisent a eux seuls et indépendamment des faits antérieurs pour motiver le divorce. 11 y a lieu cependant d'examiner si les torts sont de la nature de ceux que la loi qualifie causes de divorce, et quel est leur degré de gravité. Coulon. Man. form. i* édit. p. 177. Frémont, p. 180. Duranton.t. II, n° 566. Massol, p. 71. Demolombe, t. IV, n" 433; Laurent,

I. III, n° 212. Baudry-Lacanlmerie, t. I, n° 649. Aubry et Rau, t. V, p. 186, § 492, note 16. Fuzier-Hermann, sur l'art. 273 n° 10. Le pouvoir d'appréciation du juge est d'ailleurs absolu et échappe à la censure de la Cour de Cassation.

Nous sommes arrivé à notre troisième question. Quelle doit être la gravité des faits anciens pour que les faits nouveaux invoqués par le demandeur puissent les faire revivre ?

Cette question est proche parente de la précédente; on peut même dire qu'elle n'en est que la contre-partie.

Ainsi, pour les raisons que nous avons déjà fait valoir, adopterons-nous une solution identique, c'est-à-dire que, suivant nous, des faits articulés à l'appui d'une première demande et qui auraient été écartés comme inadmissibles, sans gravité ou non prouvés, peuvent être reproduits dans une seconde instance fondée sur des faits postérieurs au rejet de la première. Plus spécialement les faits déjà déclarés non pertinents et inadmissibles sur une première demande en séparation ou en divorce peuvent ultérieurement, quand ils se rattachent & de nouveaux faits, Ctre déclarés pertinents et admissibles. V. Jurisprudence. Coulon, op. citât, t. lit, art. 244. Coulon, Man. form. 5* Ôdit. p. 177. Frémont, p. 182. Demolombe, t. IV, ii° 423. Duranton, t. II, n° 568. Aubry et Rau, t. V, p. 187. Laurent, t. III, n»212.

Au point de vue de la manière dont le juge pourra procéder quant a l'examen des faits, il résultera de ce qui précède que lorsqu'après une réconciliation, une nouvelle demande en divorce ou en séparation est intentée, le juge ne doit pas d'abord examiner les faits nouveaux, il peut commencer par les anciens. Frémont, p. 182.

FINS DE NON-PROCÉDEn 243

Nous devons examiner en quatrième lieu à quelle époque les faits anciens doivents'être produits pour pouvoir être ravivés par les faits nouveaux. Ici encore, la règle que nous appliquerons sera la même : celle de l'appréciation souveraine du juge dans son acception la plus large ; c'est ainsi d'ailleurs que l'entend la jurisprudence, V. Coulon, op. citât, t. III, art. 244, lorsqu'elle décide que l'article 273 (nouvel article 244) doit être appliqué même au cas où les faits anciens auraient élé suivis de réconciliation avant toute demande en séparation ou en divorce. Frémont, p. 183. Coulon, Mon. form. S9 Edit. art. 244. Zachariœ, t. 111, p. 362. Demolombe, t.- IV, n° 422. Aubry et Rau, t. V, p. 186, g 492. Laurent, t. III, W> 212. -;-ïj

Enfin, nous avons en dernier lieu à nous demandera quelle époque les faits nouveaux doivent s'être produits. La réponse est faite, ils devront s'être produits à n'importe quelle époque. Ce qu'on entend par faits nouveaux, ce sont les faits nouvellement produits en justice; ainsi, le conjoint qui a échoué dans une première demande et qui en intente une nouvelle en se fondant sur des faits postérieurs au rejet de la première, peut, sans violer l'autorité delà chose jugée, se prévaloir des faits antérieurs à cette première demande et qu'il n'avait pas originairement articulés, soit parce qu'il ne les connaissait pas alors, soit même parce qu'il avait l'intention de les dissimuler. V. Jurisprudence, Coulon, op. citât. t. 111, art. 244. Frômont, p. 184. Le Senne. Sép. de corps, n' 321. Demolombe, op. cit. Duron ton, t. Il, n" 568. Aubry et Rau, t. V, p. 186, | 492. Laurent, op. citât.

Mais il pourra résulter de l'époque même où les faits nouveaux invoqués par le demandenr se seraient passés, uu nouvelle fin de non-recevoir.

Ainsi, en matière de divorce, sans qu'il soit formé une nouvelle demande, l'exception de réconciliation doit être rejetée si, postérieurement aux faits invoqués à l'appui de cette réconciliation, il a surgi des faits graves de nature à en détruire les effets. F rémont, p. 184.

L'exception de réconciliation peut être proposée à toutes les périodes de la procédure, spécialement pendant la contre-enquête du défendeur.

Toutefois cette exception doit être jugée séparément avant le fond dont l'instruction doit être suspendue aussitôt que l'exception est soulevée ; ainsi le défendeur ne pourrait incidemment pendant l'enquête sur le fond, interroger les témoins sur l'exception de réconciliation.

Si donc le défendeur soulève de cette façon l'exception pendant l'enquête, il y a lieu de renvoyer préalablement les parties à l'audience, et si les parties le requièrent, le tribunal pourra proroger l'enquête interrompue jusqu'à la décision sur l'incident. Goulon, op. citai, t. III, art. 244.

Un fait qui doit être naturellement étudié ici, parce qu'il implique réconciliation, c'est la renonciation à l'action. En matière de divorce, le demandeur peut renoncer à sa demande, la renonciation est une cause d'extinction. En conséquence, les tribunaux pourront, sans violer aucune loi, admettre le défendeur a prouver des faits pertinents de renonciation.

Ainsi, on a pu décider, sans violer aucune loi, que la transaction entre deux époux plaidant en divorce, et, par suite le désistement pur et simple donné par l'époux demandeur, élèvent une fin de non-recevoir contre la nouvelle demande qui ne serait fondée que sur des faits antérieurs a la transaction, encore bien que cette transaction, subordonnée par l'acte à l'homologation de la justice,

n'ait pu obtenir cette homologation, comme opérant une séparation de corps volontaire. Goulon, op. citât, t. 111, art. 244. Goirand, p. 180.

Quant au mode de preuve à employer pour établir la réconcilia tion,nous pensons qu'ilya lieu de recourir aux divers modes consacrés par le droit commun. En cas de dénégation par le demandeur de U fin de non-recevoir tirée de la réconciliation, le défendeur peut justifier de ce moyen de droit, soit par des documents écrits, soit par des témoignages.

D'autres modes de preuves, et notamment l'aveu, l'interrogatoire sur faits et articles et le serment peuvent-ils être employés?

Nous avons déjà dit que ces trois derniers modes de preuve ne devaient pas être admis seuls pour établir le bien fondé d'une demande en divorce, parce que ce serait prêter la main à une collusion et rétablir indirectement le divorce parle consentement mutuel. L'inconvénient n'est pas lo même quand H s'agit de la réconciliation, puisque, celle-ci non établie, le divorce n'en découle pas nécessairement et que les juges ont encore à apprécier la nature des causes invoquées à l'appui de la demande. Aussi □'hésitons-nous pas à admettre ces trois modes de preuve. M. Goirand, p. ttl, se prononce dans le même sens. Sic, Coulon, Man.-form. 5" Edit. p. 169. Curet, p. 77, Frémont, p. 198, Poulie, p. 170. Carpentier, n" 290, p. 249 et 250. Demolombe, t. IV, n° 420. Contra, Laurent, t. III, □° 210. Botton et Lebon, p. 112 et 113. Voir la jurisprudence. Goulon, op. citât. 1. 111, art. 244 et 245.

Disons quelques mots maintenant des autres fins de nonrecevoir de droit commun que l'on propose d'étendre à la matière du divorce, et principalement de la compensation

et de la prescription. Nous avons |vu en effet, plus haut, que bien que le législateur n'ait parlé que de la réconciliation, on était d'accord pour décider que d'autres fins de nonrecevoir étaient susceptibles d'être appliquées à la matière du divorce. Et d'abord qu'est-ce que la compensation? Il y a compensation en matière de divorce lorsque les époux ont des griefs réciproques à faire valoir l'un vis-à-vis de l'autre, de telle sorte que si l'un des conjoints saisissait le tribunal d'une demande en divorce, l'autre pourrait faire échec à cette action en opposant les torts du demandeur à son égard.

A première vue on est porté à croire que la compensation ainsi envisagée est une fin de non-recevoir très équitable et très rationnelle. On conçoit très bien, en effet, que l'époux froissé dans sa dignité ou dans ses sentiments intimes, cherche à se soustraire aux liens du mariage et à se séparer à jamais de son conjoint. Mais si celui-ci à été lui-même l'objet, de la part du demandeur, d'injures sanglantes ou imméritées, s'il y a eu provocation de fait du demandeur, on est moins disposé à lui donner satisfaction, et on trouve des circonstances atténuantes en faveur du défendeur. Mais, en réfléchissant, une solution différente s'impose à l'esprit. On arrive à rejeter cette fiction en vertu de laquelle une injure peut être éteinte par une autre injure. La morale réprouve de semblables calculs. Parce qu'un outrage aura, en effet, été opposé à un outrage, empêchera-t-on les deux outrages d'exister? le second fera-t-il disparaître le premier ? On ne paie pas une offense par une offense, dit Laurent (Principes du droit civil, tome III). N'y aurait-il plus de vol si le voleur était volé à son tour ? Dirait-on que les deux vols se compensent ? Il serait tout aussi absurde, tout aussi

immoral de dire que les torts des deux époux se compensent réciproquement et qu'il n'en naît plus aucune action. Logiquement, il faut dire qu'il en naîtra deux actions puisqu'il y a deux époux offensés. « Loin de là qu'il n'y ait plus cause de divorce, il y a double cause. » Nous partageons sur tous les points l'opinion de réminent professeur belge, qui est généralement adoptée aujourd'hui. Duranton et quelques autres jurisconsultes sont néanmoins d'un avis contraire. Il est bien entendu toutefois que, s'il n'y a jamais de compensation possible en matière de divorce, néanmoins les torts du demandeur pourront atténuer dans une certaine mesure ceux du défendeur.

C'est au tribunal dès lors à examiner si les faits amoindris par la réciprocité, sont suffisants ponr faire prononcer le divorce. Voir aussi supra, chapitre I, sections I, II et III, ce que nous disons sur la compensation des torts, en matière d'adultère, en matière d'injures et de sévices et en matière de condamnation à une peine afiliclive et infamante. Sic. Coulon, Man. form. 5e Edit. p. 180. Frémont, p. 185. Poulie, p. 171. Goirand, p. 183. De Folleville, op. citât, p. 201. Curet, p. 81. Demolombe, t. IV, n° 415 etsuiv. Toullier, t. I,p. 3(32. Valette, Explic. somm. p. 140. AubryetRau, t. V, p. 188, § 493. Massé et Vergé, t. I. p. 253. Demante, t. II, p. 9. Fuzier-Hermann, Code civil annoté, art. 272, n° 39. Voir pour la jurisprudence. Coulon, Le div. et la sep. t. III, art. 229. 230. 231. 232 et 2i4.

M. Carpentier, p. 117, présente sur cette question un système mixte qu'il formule en ces termes : « Etablissant une distinction fondamentale entre les causes pôremploires de divorce et celles dont la reconnaissance est laissée à l'appréciation discrétionnaire des magistrats, nous

348 FINS DE NON-RECEVOin

proposerons, dit-il, un système mille : eu ce qui concerne les premières, nous dénierons d'une façon absolue aux juges clu fait le pouvoir d'invoquer, soit pour leur enlever toute portée, soit même seulement pour les diminuer et les restreindre, les moyens tirés de l'atténuation et de la provocation : en ce qui concerne les secondes, nous ne leur accorderons ce dernier droit qu'autant qu'il sera démontré que les torts du demandeur ont eu une cause dé terminante sur ceux du défendeur.

Nous arrivons ainsi aux solutions suivantes: {.Demande unique basée sur l'adultère, sur la condamnation à une peine afilictive ou infamante, ou sur les excès dans l'opinion qui fait des excès une cause pêremptoire de divorce : les tribunaux sont obligés d'accorder la demande malgré les torts du demandeur.

2. Demande réciproque formée parles deux époux pour les mêmes motifs : les tribunaux, placés dans l'impossibilité de compenser les deux demandes, sont tenus de les accueillir toutes les deux, si la seconde est également basée sur une cause péremptoire ; peuvent n'accueillir que la première dans le cas contraire.

3. Demande unique basée sur des sévices ou injures graves, ou demande réciproque basée sur des faits de cette nature, dont l'appréciation est laissée aux tribunaux, sans qu'il soit démontré que les torts du demandeur aient déterminé ceux du défendeur : Même solution, c'est-à-dire nécessité pour les juges de considérer isolément chaque demande sans pouvoir faire de l'une a l'égard de l'autre une cause d'atténuation par provocation ou autrement.

4. Même hypothèse, avec celte circonstance, en plus, qu'il est démontré que le défendeur n'a été poussé aux actes qu'on lui reproche que par les actes répréhensibles

du demandeur : les juges sont alors libres, en cas d'une demande unique, de l'accueillir ou de la rejeter; en cas de demandes réciproques, soit d'accueillir chacune d'elles, soit de les rejeter également, soit enfin de faire droit à l'une et d'écarter l'autre.

Gomme on le voit, ce système diffère de celui auquel s'est arrêtée la doctrine, en ce sens qu'il admet, pour des hypothèses fort restreintes d'ailleurs, la possibilité d'une influence des torts de l'un des époux sur les torts de l'autre, pourvu que les uns puissent être considérés comme la suite et la conséquence des autres.

II s'éloigne d'autre part, des solutions généralement acceptées en jurisprudence, en ce sens qu'il n'admet pas que des torts qui n'ont aucune relation avec d'autres torts, puissent être pris en considération à l'effet de modifier leur caractère ou leur gravité.

Il se distingue enfin de l'un et de l'autre, par la différence qu'il établit entre les différentes causes de divorce. »

Arrivons maintenant a la prescription. Peut-on tirer une fin de non-recevoir du laps de temps écoulé entre la demande en divorce et les causes déterminées ou péremptoires du divorce? En d'autres termes, y a-t-il un délai quelconque dans lequel l'action en divorce doit être portée devant le tribunal ? La question ainsi posée est très controversée. Certains auteurs, tels que Laurent, soutiennent que la prescription trentenaire est applicable au divorce. Ils se fondent ; 1" sur le silence de la loi ; 2° sur l'article 2262 du Code civil aux termes duquel les actions personnelles se prescrivent par trente ans. On leur oppose, il est vrai, l'article 2253 qui déclare que la prescription ne court pas entre époux. Mais ils répondent que la disposition de l'article 2253 ne saurait avoir ici d'application ; que si elle

régissait la matière, l'action ne pourrait jamais être intentée. Ge serait transformer, en une cause d'imprescriptibilité, une cause de suspension, puisque la prescription pendant le mariage n'est que suspendue et peut s'eiercer après la dissolution du mariage. Nous partageons cette manière de voir qui est vivement combattue par Demolombe dans son Cours de Code Napoléon, livre I, titre VI, chapitre premier.

D'aprèâ ce jurisconsulte nul texte n'ayant établi un délai fatal dans lequel la demande en divorce devrait élre formée, on ne saurait suppléer à la loi et créer une sorte de prescription particulière. En conséquence, une demande peut toujours être admise si anciens que soient les faits sur lesquels elle se fonde. Lorsque nous aurons ajouté que d'autres auteurs, Touiller notamment, prétendent qu'il faut étendre au divorce la prescription de l'art. 957 du C. civ., nous aurons fait connaître les systèmes les plus répandus. Coulon, Man.-form. 5' Edit. p. 18t. Voir aussi sur cette question, Frémont, p. 195. Goirand, p. 183. De Folleville, p. 201. Morael, De la conversion, p. 90. Poulie, p. 171. Curet, p. 80.

Quelques mots maintenant sur les fins de non-recevoir de droit commun, défaut de qualité du demandeur, non pertinence des faiU.

Nous avons étudié la question de savoir quelles personnes pouvaient intenter l'action en divorce. V. supra. Chapitre 11. Sect. I. 11 est évident que si une autre personne que celles que nous avons énumérées comme ayant qualité pour agir intente une action, une fin de non-recevoir pourra lui être péremptoirement opposée de ce chef.

S'il y a doute sur l'identité du demandeur, s'il est contesté qu'il ait réellement la qualité d'époux, ces questions

ne peuvent être elles-mêmes résolues que par des décisions judiciaires. Ce seront ld des questions préjudicielles que le juge devra résoudre avant de passer à l'examen de la demande en divorce ; il ne devra statuer sur cette dernière qu'en parfaite connaissance de cause. Goulon, Man.~ form. 5" Edit. p. 181. Frômont, op. citât, p. 19t.

Une autre fin de non-recevoir pourra sans aucun doute être tirée de la non-pertinence des faits invoqués par le demandeur, quand celui-ci aura basé sa demande sur des causes ne rentrant point parmi celles que le législateur a énumérées dans les articles 229 et s.

Il est inutile dans ce cas de rechercher si les faits invoqués par le demandeur sont ou non établis, frustra probatur quod probalitr non relevât. Cette fin de non-recevoir touche de bien près au fond du litige. Nous avons déjà examiné celte question. Comme le fait très judicieusement remarquer M. Villequet, en acceptant comme vrais les faits exposés, elle dispense de l'appréciation des circonstances de la cause et mène directement à un jugement (p. 104).

Au surplus, c'est quelquefois du manque de précision de l'articulation des faits que pourra naître cette fin de non-recevoir.

C'est ainsi, par exemple, qu'il a été décidé que la preuve offerte dans une poursuite en divorce de sévices, menaces et mauvais traitements, et de commerce adultérin avec une personne désignée, n'est pas pertinente lorsque la requête se borne à ces énonciations sans les préciser davantage. — Les faits articulés ne sont pas en effet assez précis dans ce cas pour permettre à la partie adverse de fournir la preuve contraire. Liège, 22 mai 1851. L'exception de non -pertinence des faits allégués par le demandeur

FINS DE NON-RECEVOIR iment au fond de la contestation. En conséification du fondement de cette exception eu qu'après le jugement d'admission de la vorce. Gand, 13 août 1883. Goulon, Man.i. 181. Ffémont, p. 193. Laurent, t. III, Répert. V" Divorce, sect. 4, § 13.

in fine, donne une nouvelle Gn de non-reon des époux à la suite du divorce. Dans , il ne peut plus être reçu de leur part andemande en divorce pour quelque cause e que celle d'une condamnation à une peine amante prononcée contre l'un des époux nion.

p. 184, indique une autre fin de non-rece-

x ont été déclarés séparés de corps par un itif : le demandeur, qui a obtenu la sépara- ;st-il recevable à former une demande diale en divorce, basée sur les mêmes faits, expiration du délai de trois années qui lui .ire convertir sa séparation de corps en di- , au contraire, la conversion de la séparan divorce, ne pouvant être intentée qu'a délai de trois ans, est-elle la seule voie qui l'absence défaits nouveaux? En d'autres iration de corps définitivement prononcée ux, constilue-t-elle une fin de non-recevoir ipale en divorce, basée sur les faits mêmes ée?

artain qu'on ne saurait invoquer ici l'autoi jugée, en soutenant que le jugement de orps forme un obstacle contre la recevabi-

lité de la demande en divorce. L'exception de chose ; gée ne peut Être accueillie qu'autant qu'il existe entre deui demandes, identité de cause, identité de parties identité d'objet (art. 1351, G. cit.) Or, si l'identité cause et l'identité de parties se rencontrent en l'espèce n'eu est pas de même de l'identité d'objet : ce qu'on a < mandé et obtenu d'abord, c'est la séparation de corps, que l'on réclame maintenant, c'est la dissolution du li conjugal. » Sic. Trib. Seine, 17 mai 1886, confirmé ] arrêt de Paris du 22 juillet 1886. Coulon, op. citât. 1. 1 art. 310. Contra. Trib. Gaillac, 28 avril 1886, et les a clusions de M. le substitut Jacomy, dans l'espèce qui donné lieu au jugement du tribunal de la Seine ci-dess indiqué. V. Gazette du Palais 1886. 1. 834.

Nous pensons quant à nous que l'opinion formulée ] H. Goirand et confirmée par le jugement du tribunal la Seine est la vraie; il est certain en effet que si l'on i mettait l'opinion contraire, il faudrait décider que l'épo qui aurait échoué dans une instance de séparation po rail, en reprenant les mêmes faits, intenter unedeman de divorce et réciproquement, résultat assurément et traire aux vues du législateur et a l'intégrité de la ch< jugée, puisque d'une part, il est constant que l'action divorce rejetôe ou périmée ne peut être reprise que pc une cause nouvelle, et que d'autre part, aux termes l'article 30C, il ne peut y avoir lieu à séparation de coi que quand il exisle des causes de divorce.

11 est d'ailleurs certain que cette fin de non recevoir saurait être invoquée que contre une action principale divorce basée sur les faits mêmes qui ont entraîné la séj ration de corps : l'action sera au contraire recevable dès q le demandeur l'aura fondée sur des faits nouveaux pos

rieurs à la séparation de corps prononcée, encore que ces faits se soient produits moins de trois ans après que le jugement de séparation de corps est devenu définitif.

Le dernier paragraphe de l'article 244 est ainsi conçu : « L'action en divorce s'éteint également par le décès de l'un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable parla transcription sur les registres de l'état civil. »

Rien déplus raisonnable que cette disposition :

L'action en divorce est au premier chef une action personnelle qui ne peut être intentée que par les époux. Aussi cette action doit-elle s'éteindre au décès de l'un d'eux sans passer jamais aux héritiers, et cela est vrai aussi bien lorsque l'instance est engagée que lorsqu'elle ne Test pas encore, et en aucun cas même au point de vue purement pécuniaire les héritiers ne peuvent reprendre l'instance ni même faire transcrire le divorce par l'officier de l'état civil au cas où l'époux qu'ils représentent serait décédé après avoir obtenu un jugement passé en force de chose jugée prononçant le divorce et en ordonnant la transcription.

M. Frêmont, Traité pratique du divorce et de la séparation de corps, p. 106 et suivantes, qui examine dans tous ses détails cette question, se prononce dans le même sens que nous et aucune difficulté ne peut plus exister avec le texte du nouvel article 244.

Si l'héritier ne peut ni intenter, ni reprendre une ins^ tance en divorce, il est évident qu a plus forte raison les créanciers ne pourront pas le faire. Le seul droit, en effet, de ceux-ci est, une fois l'instance mise à fin, de surveiller la liquidation pour éviter qu'elle porte atteinte à leurs droits. Coulon, Man. form. 5° Edit. p. 182. Carpentier, p. 141. Depeiges, n° 23.

FINS DE N0N-PI10CÈDKR 25ô

Il nous reste à indiquer une dernière fin de non procéder sur laquelle nous reviendrons infra, sect. III, §§7. 6, en traitant de la résidence : la femme peut être autorisée à séjourner, pendant l'instance en divorce, dans une maison désignée parle Président (art. 236), mais elle est tenue de justifier de sa résidence toutes les fois qu'elle en est requise.

<• A défaut de cettte justification, dit l'article 2il, le mari » peut refuser la provision alimentaire, et, si la femme » est demanderesse en divorce, la faire déclarer non-rece- » vableà continuer ses poursuites. » Celle fin de non-recevoir n'a pas les mènnes caractères que celles que nous venons d'examiner. • C'est extrêmement rigoureux, dit M. » Baudry-Lacantinerie (p. 33). Aussi va-t-il de soi qu'il » ne faut pas surenchérir encore.sur la sévérité delà loi. » Quand elle dit que la femme pourra être déclarée « non • recevable a continuer ses poursuites », cela signifie tout •> simplement que les poursuites de la femme pourront » être suspendues pendant tout le temps qu'elle restera > hors de la résidence qui lui a été assignée, mais non » qu'elle pourra être déclarée non recevable dans toute » poursuite ultérieure. C'est seulement un refus d'audience » qui peut lui être infligé à titre de peine pendant tout » le temps que durera sarésistance à l'ordre du juge, mais » non la perte de son action. » L'article 241, C. civ., ne fournira donc une fin de non-recevoir véritable que dans l'hypothèse très rare où la femme demanderesse s'entêtera à ne pas retourner à la résidence fixée par le juge. Poulie, op. citât, p. IT3. Coulon, A fan. form. 5* Edit. p. 13i.

ATIVES AUX ENFANTS

rovisoires pendant t instance.

relatives aux enfants.

irvoir aussi à la garde des en fanU, administration de leurs biens. En t, dès le moment où l'instance parlement engagée, c'est-à-dire dès lonnance de non -conciliation, puis saisi du fond, prescriront, en ce rovisoire des enfants, les mesures i ne leur impose aucune règle, ce onnel. Sic. Goirand, p. 217.

l'article 267 du Code civil, ditl'exi de 188G, est maintenu dans le e 240 : Le Tribunal statue même )rovisoires nécessaires dans Tinténbres de la famille bien qu'ils no «tance, ont le droit d'intervenir iour provoquer les mesures qu'ils 1792 avait, pour cette hypothèse, i particulière d'un conseil de faiode, la jurisprudence belge a adrviennent après s'être constitués le n'est point cette solution qu'auibre de la famille pris individueli dans l'intérêt de l'enfant, pourra illes mesures qu'il jugera avanfavm. 5« Edit. p. 146. Carpentier, rand,p. 217. Vraye et Gode, p. 8,

Le père, tant que le Tribunal n'en a pas décidé autrement, continue, même pendant l'instance en divorce, à exercer vis-à-vis de ses enfants l'autorité qu'il tient de la puissance paternelle. Aussi longtemps en effetque le divorce n'est pas prononcé, le mari reste le chef de la famille et l'autorité maritale, elle-même n'est détruite que par la mise à fin de l'instance.'

Il importe, d'ailleurs, de remarquer que la décision, qu'elle émane du Tribunal ou du président, est essentiellement provisoire et que toutes les personnes dénommées dans l'art. 2i0 pourront toujours introduire une nouvelle instance afin de faire décider que les enfants doivent être confiés à une autre personne. Coulon, Man. form, 5* Edit. p. 147. Goirand,p.219.Cass. 18 mars 1868. D. 68. 1.420. Gass. 2a août 1884. Orléans(Ch. Réunies), 8 janvier 1885. Paris, 17 juillet 1886. V. ces décisions. Goulon, Le diu.et la sép. t. 111, art. 240 et art. 302. Aubry et Rau, t. V, p. 302. Poulie, p. 202. Vraye et Gode, t. II, p. 14. Carpentier, n" 213. Massol, Sép. de corps, p. 154. Demolombe, t. II, Mariage, p. 530. Le Senne, Sép. de corps, p. 151.

De quels enfants les articles 238 et 240 entendent-ils parler ?

Ges articles s'appliquent incontestablement aux enfants issus du mariage. Mais s'appliquent-ils aussi aux enfants nés d'un précédent mariage ?

Le doute n'est pas possible pour les enfants nés d'un précédent mariage du mari. 11 conservera sur eux, comme conséquence de son droit de puissance paternelle, le droit d'administration et de garde qu'il exerçait avant la demande en divorce. On ne voit pas pourquoi la demande en divorce modifierait ses droits de pare de famille alors

surtout que son conjoint n'a aucune autorité, même éventuelle, à exercer sur les enfants du premier lit.

Mais comme le tribunal peut ordonner que la garde des enfants sera confiée à une tierce personne, parente ou non du père, nous ne voyons aucun inconvénient à ce que le choix des juges porte sur la femme, demanderesse ou même défenderesse en divorce, si sa conduite est irréprochable, et si, par exemple, elle n'a cessé d'entourer les enfants de son mari de soins dévoués et continuels. Gomp. Paris, 14 flor. an II, Sirey c. n. I, 2, 135.

Différente est l'hypothèse où il existe des enfants du précédent mariage de la femme : il ne saurait être question ici du droit que le mari aurait en principe à la garde des enfants, puisqu'il n'a jamais été appelé à l'exercer que concurremment avec sa femme cotutrice. Mais pour les mêmes raisons qui nous ont fait décider que la femme pouvait être autorisée à administrer la personne des en-' fants du premier lit de son mari, nous pensons qu'il faut admettre que le tribunal peut confier au mari l'administration des enfants que sa femme a eus d'un premier lit. — Comp. Carpentier, /Mr., n° 205.

Dans tous les cas, il est bien clair que le tribunal puise dans ses pouvoirs le droit de confier un ou plusieurs enfants au mari et les autres à la femme ou à des tiers, en un mot d'agir comme il le jugera convenable. Vraye et Gode, t. II, p. 11.

Lorsque l'instance est introduite, c'est d'après l'article 240, au tribunal seul qu'il appartient de statuer sur les mesures provisoires intéressant les enfants et nous ne saurions admettre la théorie soutenue par MM. Vraye et Gode, t. II, p. 17, qui tout en reconnaissant que le texte est impératif, croient pouvoir trouver dans l'urgence, des motifs

suffisants pour permettre dans ce cas au président de statuer en référé. Au texte si clair de l'article 240, on peut ajouter pour soutenir notre système, le § 5 de l'article 238 qui est ainsi conçu : « Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires, prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l'instance par jugement du tribunal, sans préjudice du droit qu'a toujours le juge de statuer, en tout état de cause, en référé, sur la résidence de la femme. » Il résulte de ce paragraphe tout comme de l'article 240, qu'à partir de l'instance engagée, le président ne peut plus en référé statuer que sur la résidence de la femme et ne pourrait par suite, quelle que fût l'urgence, statuer sur les mesures provisoires concernant les enfants.

On s'est demandé comment pourraient être exécutées les décisions de justice portant que les enfants seraient confiés à telle personne déterminée parle tribunal. Il nous semble qu'elles doivent être exécutées comme toutes les autres suivant les circonstances, soit manu militari, soit si la chose est impossible, par une condamnation à des dommages-intérêts fixés par chaque jour de retard ; l'art. 1142, en effet, pose en principe que dans notre droit toutes les obligations de faire, se résolvent par des dommages-intérêts en cas d'inexécution, soit encore lorsqu'il s'agit de la femme, pour la saisie des biens dont elle a la jouissance, car personne assurément n'osera soutenir que la saisie des revenus de la femme, dans un cas semblable est chose illégale ou immorale. Coulon, Man. form. 5e Edit. p. 147. Laurent, t. III, n° 256. Dalloz, J. G. V° Sép. de corps, n° 127. Colmar, 18 juillet 1833. Cassation, 4 avril 1865. D. 65. 1. 387. Yraye et Gode, p. 26. Gass. B. 15 mars 1883. S. 83. 4. 23. Delvincourt, 1. 19 p. 84. Aubry

etRau, t. IV, p. 120. Demolombe, t. H, p. 119. M. Goiraud, p. 221, soutient l'opinion contraire en ces termes : « Nous n'hésitons pas déclarer que ces décisions sont absolument contraires aux principes de notre droit. Et d'abord la retenue des revenus ne peut se faire que pour l'exécution d'une obligation; or, peut-on véritablement dire que dans l'hypothèse que nous venons d'examiner, il y a l'inexécution d'une obligation. Quelle obligation la femme a-t-elle contractée? Dans quelle catégorie rangerat-on cette obligation ? Quant aux dommages-intérêts, la chose se comprend encore moins. Quelle perte éprouve le père à qui on refuse de remettre ses enfants ? Quel est le gain dont il est privé ? quel est, en un mot, le dommage pécuniaire qu'on lui a causé ? De plus, il ne faut pas oublier que dans les mesures provisoires dont nous parlons, il ne s'agit pas de l'avantage des parents, mais bien de celui des enfants.

La Jurisprudence est du reste si inconséquente qu'elle .déclare que tandis qu'il sera possible d'user de ces moyens de coercition contre la mère, on ne pourra jamais s'en servir contre le père. V. Arrêts cités dans Dalloz, Jurisprudence générale. V° Séparation de corps , n° 128.

Nous reconnaissons qu'avec notre système, la décision du tribunal ne pourra pas, dans certains cas, être exécutée. Mais la loi n'ayant édicté aucune sanction, nous ne pouvons y suppléer, car nous ne saurions admettre que l'art. 1142 G. civ. s'applique à notre matière par cette raison que cet article ne vise que les droits pécuniaires. » Sic, en ce qui concerne l'impossibilité de saisir les biens dont la femme a la jouissance comme moyen de coercition. Laurent, t. III, p. 297. Duranton, t. I, n° 367. Vraye et Gode, t. II, p. 25. En ce qui concerne les dommages-inté-

MESURES RELATIVES AUX ENFANTS 261 rets. Bruxelles, 5 avril 1880. S. 81. 4. 1. Casa. B. 19 janvier 1881. S. 82. 1. 19.

Les termes do l'article 2-iO laissent aux tribunaux un très large pouvoir d'appréciation, mais ils leur indiquent en mérae temps qu'ils devront prendre comme principal motif de leur décision le plus grand avantage des enfants. Nous disons comme principal motif, parce qu'à notre avis ils pourront être déterminés par d'autres considérations, mais ce sera dans des cas fort rares, par exemple la maladie grave d'un époux qui aurait besoin des soins de son enfant.

Les termes formels de notre article nous permettent de reconnaître aux tribunaux le droit d'enlever d'office la garde des enfants au mari. Cette mesure peut être provoquée, mais elle ne doit pas nécessairement l'être au début de l'instance, bien que ce soit a ce moment qu'elle sera posée le plus souvent. Si la question relative à la garde des enfants n'a pas été soulevée par la requête à fin de divorce, elle pourra faire l'objet d'une demande spéciale qui pourra être introduite à n'importe quel momentdes débals et qui sera instruite et jugée non en suivant la procédure spéciale au divorce, mais en suivant celle commune a toutes les affaires ordinaires.

Que faut-il entendre par le terme générique de « undes membres de la famille » employé par notre article? Un parent a n'importe quel degré pourra-t-il intervenir dans l'instance pour faire statuer sur l'administration provisoire des enfants? Evidemment oui, le passage de l'exposé des motifs que nous avons reproduit ci-dessus le dit expressément ; d'ailleurs, de tels débats ne concernent pas seulement les deux parties intéressées ; on peut bien dire qu'ils affectent la famille entière et au premier rang

les enfants. Goulon, M an. form. 5e Edit. p. Ii8, Vràye et Gode, p. 19, t. II. Poulie, p. 201. Goirand, p. 221. Carpentier, p. 123.

Il nous parait résulter de l'article 240 G. civ. que le Procureur de la République et les membres de la famille ne peuvent intervenir qu'autant que le tribunal est saisi. De Folleville, Rec. Smets. 1889, p. 217. Garpentier, p. 91. Depeiges, n° 72. Il est bien entendu que si la garde des enfants avait été confiée à la mère ou à une tierce personne, au père ou à une tierce personne, le père ou la mère, ou le père et la mère n'en conserveraient pas moins leur droit de les surveiller et de les voir. 11 appartiendrait alors au tribunal de régler les conditions, dans lesquelles, le père ou la mère, ou tous les deux pourraient exercer leur droit de surveillance, et les jours où ils pourraient les voir et les visiter. Enfin les parents doivent subvenir à l'entretien et à l'instruction de leurs enfants, en proportion de leurs ressources, sans qu'il y ait à tenir compte du conjoint auquel la garde a été confiée.

Voyons maintenant en quoi consiste cette administration qu'il est loisible aux tribunaux d'enlever au père et de confier à une autre personne. La loi à cet égard ne contient aucune indication.

Il est évident, d'abord, qu'elle comprend la direction des soins moraux et matériels, qui sont indispensables au bien-être physique et intellectuel de l'enfant: le droit de garde proprement dit par conséquent.

Mais comprend-elle aussi le droit de correction lorsqu'elle est conférée à la mère? La négative nous paraît certaine. La loi n'a déposé le droit de correction dans les mains de la mère qu'à défaut du père ; or le père est présent. On peut objecter, il est vrai, qu'éloigné de la per-

jr y

sonne de l'enfant, le père ressentira si peu les effets de sa mauvaise nature, qu'il ne mettra jamais en pratique un droit peut-être essentiel à sa moralisation ; que l'administration de l'autre époux deviendra impossible, faute d'un moyen efficace de correction ; qu'ainsi deux droits également reconnus par la loi seront annihilés faute d'un terrain où les concilier. Nous répondrons que la loi ne parle en réalité que d'une administration provisoire, qui ne doit durer que le temps d'un procès ; que ce qui pourra arriver de pis, sera, par conséquent, que l'exercice du droit de correction soit ajourné jusqu'à l'issue de ce procès; que son existence même n'est pas enjeu; qu'enfin, comme cette même loi ne fait aucune distinction entre les différentes personnes auxquelles la garde des enfants peut être confiée, cette administration doit être la même pour tous, et qu'il est incontestable que lorsqu'elle est confiée à un tiers, elle ne comprend pas le droit de correction. Sur les pouvoirs à reconnaître à la mère, on peut voir, du reste, un jugement du Tribunal de Marseille du 14 décembre 1873. (S. 73. 2. 121). Ce jugement décide que la mère, qui a obtenu pendant l'instance en séparation de corps la garde et la Surveillance des enfants a le droit d'agir pour eux, au lieu et place du père, dans tous les cas d'urgence et lorsque l'intérêt l'exige, qu'ainsi elle peut donner elle-même, alors surtout que le père ne conteste pas et se borne à faire défaut, le consentement requis pour l'engagement volontaire d'un an de son fils, à la charge par elle de se soumettre personnellement aux obligations pécuniaires afférentes à cet engagement.

Le motif principal, sur lequel s'appuie cette décision, mérite d'être reproduit. « Attendu que la mère puise, » dans le jugement qui Ta investie de la garde de ses

» enfants, le droit d'agir en leur nom, dans tous les cas » d'urgence, et lorsque leur intérêt l'exige; qu'à ce dou- » ble titre, le jugement précité a suspendu le plein exer- » cice de l'autorité maritale et de la puissance paternelle » et substitué, sous ce dernier rapport et dans une certaine » mesure, l'action de la mère chargée de la garde et » surveillance des enfants à celle du père, 'provisoire- » rement privé des droits attachés à sa qualité. » Cette décision qui précise retendue des droits de la femme gardienne des enfants pendant l'instance en séparation de corps, doit être suivie au cas de divorce puisque la situation delà femme vis-à-vis de ses enfants est la même au cours des deux instances. Il ne faudrait cependant pas l'appliquer dans sa rigueur, il est incontestable par exemple que la puissance paternelle n'est pas suspendue par le jugement avant faire droit en matière de divorce ou en séparation de corps, et que l'urgence seule et l'intérêt des enfants pourraient permettre à la mère d'oublier que le père vit encore. Vraye et Gode, p. 28, t. H. Carpentier, p. 215. Voir pour plus de détails infra, dans le chapitre sur la garde des enfants après le divorce.

B. De la résidence.

Après que l'instance est engagée, après que la requête a été présentée au président du Tribunal, la cohabitation peut devenir pénible et même dangereuse pour les époux. Aussi la loi du 18 avril 188G a-t-elle bien fait de donner au président le droit qui appartenait autrefois au tribunal de fixer une résidence à la femme. Le juge (art. 236 du Gode civil), a aujourd'hui la faculté de statuer dans sa première ordonnance sur la résidence séparée du conjoint

demandeur. Les dispositions de cet article sont ainsi justifiées dans l'exposé des motifs du projet de loi. Y. Cou Ion, Le div. et la sep. t. II, 1" partie : « La situation faite aux époux du jour où Ja citation en conciliation a été lancée rend pénible, parfois dangereuse, la cohabitation ; il était indispensable d'accorder au juge le droit de la faire cesser. L'époux demandeur peut provoquer cette mesure, le mari aussi bien que la femme. Cette dernière hypothèse pourrait se réaliser, par exemple, si les [époux avaient leur domicile au siège d'une maison de commerce dirigée par la femme. La seule différence admise, c'est qu'on ne pourra imposer une résidence déterminée au mari dont le choix reste libre. » Si le juge n'a pas statué dans la première ordonnance, il pourra le faire dans la seconde. L'article 238, § 2, est en effet ainsi conçu : « Le juge statue à nouveau, s'il y a lieu, sur la résidence des époux... sur la remise des effets personnels. » Puis le Tribunal saisi peut à son tour statuer sur cette question (art. 238, § 5), enfin pendant tout le cours de l'instance le président du tribunal peut statuer en référé sur la résidence de la femme, (art. 238, §5). Sic. Pau, 9 août 1887. Coulon, Man. form. 5e Edit. art. 238, et tous les auteurs.

Cette mesure n'est pas imposée aux différentes juridictions ^compétentes pour l'ordonner : les art. 236. 238. § 2 et § 5, 240 du Code civil laissent à cet égard toute latitude aux magistrats ; ils se guideront d'après les circonstances. Le Tribunal pourrait d'ailleurs statuer d'office sur cette mesure (art. 240). Des termes des art. 236 et 238, § 2, il résulte que le même droit appartient au président dans la période préliminaire de l'instance.

Les articles 236 et 238, § 2, C. civ., ne parlent que de la

Tt

résidence à assigner à l'époux demandeur, mais il est bien certain que le conjoint défendeur peut lui aussi demander au juge de lui désigner une résidence. Le mari et la femme ont le même droit. Il y a une différence cependant entre le mari et la femme : dans aucun cas, même quand le mari doit quitter le domicile conjugal, il ne peut lui être indiqué une résidence déterminée. En ce qui concerne la femme, le juge, et après lui le tribunal, ont pleins pouvoirs pour la fixation de la résidence. Cette résidence pourra être située dans la même maison que celle où habite le mari, mais dans un appartement distinct : elle pourra être également située dans un arrondissement ou un département autres que ceux où se trouve le mari. Coulon, Man. form. 5e Edit. art. 236. Carpentier, p. 219. Curet, p. 117. Dalloz, V" Sep.de. corps, n° 136. Demolombe, t. IV, n° 436. Poulie, p. 206. Goirand, p. 209. Massol, p. 56. Coulon, Lediv. etlasép.t. III, art. 236. 238, 240. Paris, 15 juin 1827. Limoges, 7 février 1850. Rennes, 3 avril 1851. Bruxelles, 5 septembre 1868. En est-il de même pour la résidence provisoire en pays étranger? Pour nous, nous ne voyons aucune raison de faire une distinction. C'est aux juges à apprécier d'après les circonstances, s'il est opportun de prescrire cette mesure. Bruxelles, 18 mai 1869, Belg. judic. 1869. 1318. Vrayeet Gode, t. II, p. 40. Carpentier, n°225. Le Senne, Sép. de corfk, n° 177.

Le président ou le tribunal pourraient-ils, dans l'ordonnance ou le jugement, enjoindre au mari d'avoir à quitter le domicile conjugal et autoriser la femme à y demeurer?

Certains auteurs et certains arrêts ont affirmé ce principe qu'on ne pouvait jamais chasser le mari de la maison conjugale, même au cas où cette maison était un bien parapherai appartenant à la femme ; que ce serait faire échec

à l'autorité maritale, et que le texte de l'ancien article 268 C. civ. ainsi que les principes généraux du droit s'y opposent. V. Rouen, 3 mai 1817. S. 48. 2. 654. Paris, 17 juin 1858. S. 59. 2. 15. Limoges, 21 mai 1815, D. 49, 2. 45. Trib. rôg. sup. de Cologne, 31 mars 1886. Pand.fr. 1887. 5e p. p. 29 et 30. Nous ne pouvons partager cette opinion. En ce qui touche l'ancien article 268 d'abord, s'il ne parlait que de la femme, c'est qu'il avait prévu le cas le plus ordinaire, mais on ne pouvait s'en tenir à la lettre de cet article sans aboutir à des conséquences inadmissibles. Au surplus, cet article est aujourd'hui abrogé et ne peut donc pas être invoqué ; de plus M. Labiche dans son rapport au Sénat, V. Coulon, op. citât, t. II, lre partie, s'exprime en ces termes qui confirment ceux employés par l'exposé des motifs du projet: « Il a paru nécessaire de donner au juge la faculté de statuer, même par cette première ordonnance (l'ordonnance de citer), sur la résidence séparée de l'époux demandeur. La vie commune peut être impossible pendant la période de temps qui s'écoule entre la première ordonnance et la seconde; l'un des époux peut être exposé aux violences de son conjoint. — Le mari, s'il est demandeur, peut provoquer cette mesure aussi bien que la femme. — Cette hypothèse doit être prévue, par exemple, pour le cas où il existe une maison de commerce dirigée par la femme et que celle-ci doit continuer à habiter ; mais il est bien entendu que l'on ne pourra imposer une résidence déterminée au mari. »

Quant aux principes, ils ne nous paraissent guère intéressés à la solution : le respect de la puissance maritale va-til faire échec à une mesure utile et juste, au cours d'une instance qui a pour objet de détruire avec les liens conjugaux, la puissance maritale elle-même?

Enfin nous l'avons vu, l'article 236 reconnaît au président le pouvoir d'autoriser l'époux demandeur à résider séparément, par suite le pouvoir d'enjoindre au défendeur de quitter le domicile du demandeur. Or, cet article est absolument général et ne distingue nullement suivant que la demande émane du mari ou de la femme.

Des motifs tirés de l'intérêt le plus élevé justifient d'ailleurs cette solution. Lorsque la femme est commerçante, que seule, elle exploite le commerce qui constitue peutêtre l'unique ressource du ménage, pourrait-elle être contrainte d'abandonner ses affaires, que le mari est peutêtre incapable de conduire et qu'il peut irrémédiablement compromettre? il n'est pas possible de supposer que le législateur ait voulu consacrer une pareille injustice.

C'est dans notre sens que se prononçait déjà avant la loi de 1886 M. Demolombe, t. IV, n° 457.

a Cette femme, écrit-il, fait le commerce, elle le faisait même déjà avant son mariage, et c'est son mari qui est ainsi venu chez elle ; ou bien, elle ne l'a commencé, si vous le voulez, que depuis le mariage ; mais c'est elle qui le gère, elle-même, elle seule ; elle est modiste ou lin gère. Voulez-vous enlever cette femme à son comptoir et laisser là son mari? Cela revient à dire: voulez-vous détruire ce commerce, ruiner la famille et les enfants, et. peut-être aussi le mari lui-même? Je n'hésite donc pas à croire que le président a le pouvoir d'ordonner provisoirement l'expulsion dans ce cas et autres semblables, comme si encore, par exemple, la femme victime des brutalités de son mari, est dans un tel état de faiblesse qu'elle ne peut pas être transportée ailleurs. » Sic. Goirand, p. 207. Coulon, Man. form. 5e Edit. art. 238. Carpentier, p. 219. Curet, p. 117.

Poulie, p. 206. Aubry et Rau, t. V, p. 194. Dalloz, V° Sép. de corps y n° 141.

La jurisprudence paraît du reste fixée eh faveur du droit de la femme. Ainsi il a été jugé que la femme peut faire expulser son mari, lorsqu'elle est propriétaire de la maison où est établi le domicile conjugal. Douai, 6 avril 1853. D. 56. 2. 145. Orléans, lOjuin 1853. D. 53, 2. 151. Trib. Bruxelles, 16 décembre 1871. Liège, 17 juin 1880. Cou- Ion, op. citât. 1. 111, art. 240. Même décision au cas où elle exploite un fonds de commerce. Paris, 2 août 1841. D. 49. 2. 45. Trib. Seine, 27 janvier 1843. Paris, 21 janvier 1857. D. 57. 2. 194. Paris, 24 novembre 1884. Gaz. Pal. 1884. 2. 766. Paris, 25 février 1885. Gaz. Pal. 1885. 1. 539. Chambéry, 18 novembre 1885. Gaz. Trib. 15 décembre 1885. Trib. Seine, 3 août 1889. Goulon, op. citât. t. III, art. 240.

On lui reconnaît tous les moyens de droit dont pourrait disposer son conjoint, et même la faculté de recourir à la force publique, pour procéder à l'expulsion autorisée par la décision de justice, qu'elle a obtenue de la juridiction compétente.

Lorsqu'une résidence a été indiquée à la femme, c'est à cette résidence que sont faites les significations qui la concernent. Cette résidence constitue un domicile provisoire. Liège, 8 août 1870. Trib. Péronne, 6 avril 1887. Amiens, 30 novembre 1887. Coulon, Lediv. et la sép. art. 240. Cette résidence devient pour elle, au regard du mari, un véritable domicile et il n'est pas douteux que les articles 236 et 238 du Code civil n'aient implicitement dérogé à la règle générale posée par l'article 108 du même Code pour le domicile légal de la femme. Coulon, 5e Edit. M an. form. p. 120. Curet, p. 115 et s. Poulie, p. 205 et s. On

peut résumer tous les effets juridiques attachés à la fixation d'une résidence pour les tribunaux, en disant qu'elle emporte la faculté pour la femme de repousser toutes les poursuites du mari, tendant & lui faire réintégrer le domicile conjugal, et qu'elle oblige celui-ci à lui faire au lieu déterminé toutes les significations relatives à l'action de divorce. Il ne parait pas, en effet, qu'elle puisse déplacer le siège des rapports légaux des époux avec les tiers. Res inter altos acta aliis twque nocet neque prodcst. Est-il besoin d'ajouter toutefois qu'il en serait autrement, si la femme étant autorisée à demeurer à l'endroit où les deux époux avaient vécu ensemble avant l'introduction de la demande en divorce, c'est le mari qui allait se fixer autre part, et qu'en ce qui le concerne, il y aurait alors un véritable déplacement de domicile ? Carpentier, p. 220.

Enfin, on a fait découler de l'assignation d'une résidence personnelle à la femme, la dispense pour le mari de payer les fournitures faites à celle-ci au cours de l'instance, alors surtout que ces fournitures lui sont faites en ce lieu et qu'elle a payé des acomptes sur le montant des factures qui lui sont présentées. Trib. Seine, 14 juin 1884. Gaz. Pal. 1884. 2. 2. Cependant la cour de Lyon a décidé le 26 novembre 1886 (Gaz. Trib. 4 février 1887) qu'il en était autrement au moins en ce qui concerne les dépenses d'installation.

• L'ordonnance qui a désigné une résidence à la femme conserve son effet tant que l'instance n'a pas été périmée. Cassation, 7 avril 1862. S. 63. 1. 345.

Pendant l'instance, les tribunaux peuvent ordonner une résidence séparée s'ils le jugent à propos, l'article 246, § 2, fait au contraire un devoir aux tribunaux de prescrire, même d'office, l'habitation séparée et les mesures provi-

soires nécessaires en cas de sursis au prononcé du jugement. V. supra, section III, § 5 a. L'article 246, § 2, déclare en effet, que dans le cas où le tribunal ne prononce pas immédiatement le divorce, il maintient ou prescrit l'habitation séparée et les mesures provisoires pendant un délai qui ne peut pas excéder six mois. Comme le dit M. Curet, p. 173, répreuve a d'autant plus de chance de réussir que les époux auront un domicile distinct.

En même temps qu'il statue sur la résidence, le président peut statuer sur la remise des effets personnels. Cette remise des effets personnels est une des conséquences de la fixation d'une résidence. Si le juge n'a pas statué sur cette question dans une de ses deux ordonnances, le tribunal deviendra compétent pour trancher la question. Cependant et contrairement à ce que nous avons dit en ce qui touche les autres mesures provisoires, comme il s'agit ici d'une véritable conséquence de la fixation de la résidence nous estimons avec MM. Vrayect Gode, p. 58, t. II, que le président pourra en référé statuer sur cette question en cas d'urgence. Les époux ont d'ailleurs, ainsi que nous venons de le dire plus haut, le droit de saisir le tribunal de la question par voie d'incident (art. 240, C. civ. § 2) ; ils peuvent également interjeter appel de l'ordonnance et demander à la Cour d'ordonner la remise des effets.

Le juge ou le tribunal ne statuent plus seulement sur la remise des effets journaliers, ainsi que le disait l'art. 878, C. proc. civ., mais sur la remise de tous les effets personnels réclamés par les conjoints ou dont ils peuvent avoir besoin. Coulon, M an. form. 5e Edit. p. 121. Vraye et Gode, p. 58, t. IL

Par effets personnels, il faut entendre les vêtements, har-

des, linge et objets mobiliers corporels à l'usage personnel des époux. 11 faut même y comprendre des meubles meublants. Nous pensons que les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour déterminer les objets qui devront être remis.

Les circonstances, la position sociale des époux et leur état de fortune seront autant de considérations pour baser leur décision.

La seule règle dont il y ait lieu de s'inspirer, c'est qu'il ne faut en cette matière, ni exagéralïon ni rigueur. De Beileyme, 1. 1, p. 33ô ; Le Senne, n° 203 ; Laurent, t. III, p. 30 1 , n° 261 ; Villequet, p. 182, n° 3 ; Goirand, p. 154 ; Vraye et Gode, t. Il, p. 59.

Il est, d'ailleurs, utile que la décision contienne, du moins quand il y a désaccord entre les époux, l'indication et l'énumôralion des effets remis. Cette indication est plus particulièrement utile encore lorsque c'est la femme qui est autorisée à les enlever.

Mais qu'arriverai l-il si le mari refusait d'exécuter la décision qui prescrit la remise a la femme des effets à son usage personnel ? En pratique cette décision aura presque toujours disposé que la femme pourra, en cas de résistance, procéder a l'enlèvement avec l'assistance du commissaire de police et, au besoin, de la force armée. Dans le cas contraire, une ordonnance de référé suppléerait à l'omission.

Que si les meubles ont été détournés, enlevés ou dissimulés par le mari, celui-ci serait susceptible d'être condamné à des dommages intérêts.

Il en serait de même bien entendu si la résistance ou la dissimulation venaient du côtéde la femme. — Comp. : de Belleyme, p. 324 ; Le Senne, n° 20G ; D. Alpta. v° Sôp. de corps, n° 146 ; Vraye et Gode, t. II, p. 59; Coulon,5« Edit. Man. forai, p. 122.

Quand la femme veut quitter la résidence qui lui a été assignée, elle doit demander au tribunal de lui en assigner une autre ; voilà la règle qui résulte de la combinaison des articles 236 et 241. Ce dernier article, en effet, prononce contre la femme qui quitte sa résidence des déchéances de la plus haute gravité, elle perd son droit à la pension et si elle est demanderesse, elle ne peut continuer & suivre l'instance. Cette sévérité de la loi s'explique par les inconvénients sérieux pouvant résulter de changements successifs de résidence à l'insu de son conjoint et du tribunal. D'une part, le mari, tant que le lien conjugal n'est pas légalement rompu, a le droit et le devoir de surveiller la conduite de sa femme. D'autre part, la réconciliation que le législateur appelle de tous ses vœux sera bien difGcile si le mari ignore les résidences successives de sa femme. Enfin, pour les nécessités de la procédure, il est indispensable qu'on sache toujours où trouver la femme pour la signification des actes.

Quel est le caractère de la déchéance prononcée par notre article? 11 faut distinguer s'il s'agit de la pension ou de l'instance.

En ce qui concerne la pension, la déchéance nous semble absolue si le mari l'exige, car l'art. 241 dit : « le mari peut refuser la pension. » Il semble que ces expressions ne laissent pas place au doute et que le maintien ou la suppression de la pension dans le cas d'absence de la femme est abandonné à l'arbitraire du mari. Mais comme on ne doit jamais, surtout dans l'application des règles de droit pousser ses conclusions à l'extrême pour ne pas justifier l'adage : Summum jus, summa injuria, nous pensons qu'il pourrait être décidé, selon les circonstances de la cause, que le droit à la pension créé par l'art. 238, § 2 est éteint,

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mais que l'obligation de secours et d'assistance, imposée aux époux par l'art. 212, G. civ., subsiste aussi longtemps que le lien conjugal et que la femme trouve dans cette obligation un droit égal h une pension alimentaire, lequel motiverait une instance distincte et un nouveau jugement accordant ou refusant cette pension. Coulon, if an. form. 5e Edit. p. 151. Vraye et Gode, t. II, p. 44, Carpentier, p. 123. Jurisprudence constante. V. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 241.

En ce qui concerne les poursuites, l'art. 241 n'est pas aussi absolu, il dit que le mari pourra « la faire déclarer non recevable ». On doit induire tout d'abord de ces expressions que le législateur ne déclare pas lui-même, la femme non recevable, il laisse ce soin aux juges, ce qui donne fortement lieu dé'supposer qu'il leur accorde un certain droit d'appréciation, car il n'est point dans l'habitude des rédacteurs du Gode d'assimiler un tribunal à une chambre d'enregistrement. D'ailleurs, selon un principe que nous avons plusieurs fois eu l'occasion d'exposer dans le cours de cet ouvrage, nous n'admettons pas qu'une déchéance puisse résulter d'un raisonnement, nous exigeons un texte précis et qui ne laisse subsister aucun doute comme lorsque l'art. 241 dit « le mari peut refuser la pension ». Ici aucun doute ne subsiste et nous admettons la déchéance, mais quand le législateur dit : « le mari pourra la faire déclarer » , un doute subsiste : cette déclaration de déchéance est-elle imposée ou simplement permise aux tribunaux ? Nous interprétons le doute en faveur de la conservation du droit. Nous devons reconnaître cependaot que Treilhard paraît se prononcer nettement contre l'opinion que nous soutenons ici. « Si elle quitte cette maison, dit-il, elle ne sera plus recevable à continuer ses poursui-

tes. » Malgré cette autorité, nous persistons dans notre opinion, nous contentant de faire remarquer que la pensée d'un rapporteur n'est pas toujours celle du législateur et que lorsque les paroles du rapporteur sont en contradiction avec le texte même de la loi, c'est celui-ci qui doit être réputé exprimer la volonté du législateur. Goulon, Man. form. 5e Edit. p. 152. Yraye et Gode, t. H, p. 45. Goirand, p 149. Laurent, t. III, p. 299. Demolombe, t. II, n° 414, Jurisprudence constante. V. Goulon, Le div. et la sép. t. III, art. 241. Contra. Carpentier, n° 230. Dalloz, Aljjh. Y0 Séparation de corps, n° 235.

Nous devons nous expliquer encore sur ce qu'il faut entendre par ces mots « à défaut de cette justification ». Estce à dire que la déchéance est encourue ipso factoy si le mari ou son mandataire se présente au lieu assigné pour la résidence et n'y trouve pas la femme? Assurément non; qui dit résidence dit lieu où Ton habile habituellement : une absence de quelques jours ne la fait pas perdre s'il est établi qu'on ne l'a quittée qu'accidentellement et avec l'intention de la reprendre bientôt. Il y a là une question de fait que les tribunaux apprécieront en tenant compte de toutes les circonstances de la cause, notamment de la durée de l'absence et de ses motifs. Le mari ne pourra donc invoquer la déchéance qu'après avoir fait décider par justice que l'absence a été de telle nature qu'elle constitue un changement de résidence. Cette constatation faite, la déchéance prononcée est encourue et le tribunal lui-même ne pourrait en relever la femme. Coulon, Man. form. 5e Edit. p. 153. Carpentier, n° 231. Vraye et Gode, t. H, p. 46.

Il importe de remarquer qu'en ce qui concerne la déchéance de l'instance» l'art. 241 ne s'explique pas très

clairement, il dit que la femme pourra être déclarée « non recevable à continuer ses poursuites ». Que faut-il entendre par ces expressions ? S'agit-il seulement d'une péremption d'instance laissant subsister le droit d'en intenter une nouvelle ou d'une déchéance du droit d'action lui-même. Nous pensons qu'il y a lieu de décider que la procédure seule peut être mise & fin, mais que le droit subsiste. En conséquence, la femme pourrait, dans notre opinion, introduire une nouvelle demande basée sur les mômes causes. Il nous semble bien difficile de voir dans ce mot « poursuites » autre chose qu'une allusion à la procédure engagée, car les poursuites ne sont que les moyens employés pour exercer un droit, mais en aucun cas, elles ne sauraient être confondues avec le droit d'action luimême. Prenons un exemple afin de mieux faire saisir. Pierre intente contre Paul des poursuites afin de le faire condamner à des dommages-intérêts, l'assignation est donnée devant un tribunal incompétent ratione materiee ; en appel, Paul soulève l'exception d'incompétence et triomphe, les poursuites sont nulles, mais l'action n'est pas éteinte et Pierre pourra la reprendre. C'est dans ce sens, pensons-nous, que le législateur a dit que la femme serait non recevable à continuer ses poursuites. Coulon, M an. form. 5e Edit. p. 154 et suiv. Vraye et Gode, t. II, p. 145. Carpentier, n° 231 et suiv. Jurisprudence constante. V. Coulon, op. citât, t. III, art. 241. Curet, p. 119. Laurent, op. citât, t. III.

Il est bien entendu que les tribunaux ne pourront jamais d'office opposer cette déchéance, les termes de l'article 241 sont absolus, « le mari peut »

On peut se demander en quelle forme la femme doit faire la justification que lui impose l'article 241 du Code

civil. Cet article nous semble avoir employé une formule inexacte en disant que « la femme est tenue de justifier » de sa résidence dans la maison indiquée toutes les fois » qu'elle en est requise. » Faire cette justification condui- % rait souvent la femme à établir qu'elle n'est pas allée résider dans un autre lieu, c'est-à-dire à administrer une preuve négative.

La difficulté relative à la justification pourra se présenter devant le tribunal de deux manières distinctes : soit que le mari actionné en paiement de la pension alimentrire oppose une exception tirée du défaut de justification ; soit, au contraire, qu'au cours de l'instance, le mari prenne lui-même des conclusions pour opposer à l'action de la femme une fin de non-recevoir basée sur ce qu'elle a quitté la résidence qui lui était assignée.

Dans les deux cas, il ne s'agit, en réalité, que d'une exception proposée par le mari. Faudra-t-il donc appliquer la règle générale suivant laquelle la partie qui oppose une exception comme moyen de défense est demanderesse à cette exception et, par conséquent, obligée d'en administrer la preuve? Faudra t-il dire, au contraire, que l'article 241 consacre une dérogation au droit commun en matière d'exception et laisse toujours à la femme la charge de prouver qu'elle réside dans la maison indiquée? C'est cette dernière solution qu'il convient d'adopter. Les termes de l'article 241 sont assez précis et impératifs pour permettre de décider que la justification incombe à la femme.

Mais disons qu'en fait ce sera le plus souvent le mari qui établira le départ de sa femme en indiquant la résidence nouvelle dans laquelle elle sera venue se fixer sans autorisation. Vraye et Gode, t. II, p. 49.

Faut-il étendre au cas de sursis (art. 246 du Gode civil

Y. supra, section III § 5 a) les déchéances édictées par l'article 24 i du Gode civil? MM. Vraye et Gode, t. II, p. 56, s'expriment sur cette question en ces termes :

« La généralité des termes de cet article conduit à le . décider. Cependant on peut se demander si la femme n'échappe pas aux dispositions de cet arlicle lorsqu'il y a sursis prononcé ? Tant que le procès sur la demande de divorce est encore dans la voie de l'instruction, on comprend que la femme soit rigoureusement astreinte à résider au lieu fixé par la justice. Mais il n'en est plus de même quand une décision a préjugé le fond d'une manière absolue comme le fait un jugement de sursis, puisqu'un tel jugement ne peut être rendu que si les griefs du demandeur sont justifiés. Le sursis n'a d'autre but que de favoriser un rapprochement entre des époux qui ne paraissent pas irrémédiablement désunis. Permettre au mari de refuser la pension pendant le délai de sursis, sous prétexte que la femme a quitté sa résidence provisoire, n'est-ce pas créer en quelque sorte une contestation contraire à l'idée qui a inspiré l'article 246 G. civ. ?

Ces raisons ne manquent pas de valeur. Mais elles ne sauraient prévaloir contre les termes généraux de l'article 241, Quoiqu'on en dise d'ailleurs, la situation est absolument la même après le jugement de sursis. Le divorce n'est pas encore prononcé ; le mariage est encore réputé existant ; les mesures prescrites ont donc toujours un caractère provisoire nécessité par l'impossibilité d'astreindre la femme à l'obligation de cohabitation. Sans doute, l'éventualité qui s'offre dans les deux cas n'est pas identique. Lorsque l'affaire n'est pas sortie de la phase d'instruction, son résultat ne peut être préjugé. Au contraire, le jugement définitif à intervenir après

sursis est connu d'avance et les juges n'ont qu'un enregistrement à faire. Mais cela importe peu. Par respect des obligations du mariage, la femme doit dans tous les cas demeurer dans la résidence qui lui a été assignée. S'il en était autrement, il n'y aurait aucune utilité à ce que cette résidence fût maintenue pendant le délai du sursis.

Nous conclurons donc à l'applicabilité de l'article 24 1 au cas de sursis. »