C. De la pension alimentaire et de la provision ad litem

Il est assez difficile de déterminer la signification précise du mot pension alimentaire. Cette expression signifie le quantum du secours qu'il est juste de fournir & une personne, en tenant compte de" ses besoins et du rang qu'elle occupe dans la société. Elle s'applique donc à des cas si multiples et si variés, que le législateur n'a pu les prévoir, et qu'il a dû s'en référer & l'appréciation du juge- Si les époux sont peu fortunés, peu à l'aise, la pension alimentaire répondra à ce qui est indispensable à la vie ; si au contraire ils sont riches, la pension dite alimentaire sera une somme qui fera face non seulement aux besoins physiques d'existence, mais même à des besoins factices, que l'habitude, le genre de vie aura fait nattre. Sic. Willequet, p. 181.

Les différents textes qui régissent la matière de la pension alimentaire et de la provision ad litem pendant l'instance en divorce sont les suivants:

L'article 238 dispose que le juge a la faculté de statuer s'il y a lieu, sur la demande d'aliments par l'ordonnance qui constate la non-conciliation ou le défaut.

Cet article confère le même pouvoir au juge dans

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un paragraphe sixième pour le cas où un ajournement est ordonné par lui. L'article 240 dispose que « le Tribunal statue sur les demandes relatives aux aliments pour la durée de l'instance, sur les provisions et sur toutes les autres mesures urgentes. »

D'après l'article 241 « le mari peut refuser la provision alimentaire si la femme ne justifie pas, lorsqu'elle en est requise, de sa résidence dans la maison indiquée. »

L'article 246 qui autorise les tribunaux à surseoir à la prononciation du divorce décide « que dans ce cas, le tribunal maintient ou prescrit l'habitation séparée et les mesures provisoires. »

• De plus, aux termes de l'article 238 « lorsque le tribunal est saisi, les mesures prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l'instance par jugement du tribunal. »

La loi du 18 avril 1886, en abrogeant les articles 268 et 269 du Code civil et en les remplaçant par les articles 236, 238,240 et 241 n'a innové que sur deux points. D'abord, elle attribue compétence au président du Tribunal pour statuer, en tout état de cause, en référé, sur la demande de résidence séparée, et, tant que le tribunal n'est pas saisi de l'action principale, sur la demande de provision alimentaire. Ensuite, elle reconnaît au mari, comme à la femme, le droit à des aliments et à une résidence séparée, alors que les termes de l'article 268 semblaient exclure le mari, de ce droit ; elle consacre ainsi un système généralement admis par la doctrine et la jurisprudence.

Mais en ce qui concerne le fond même du droit à une provision alimentaire et à une résidence séparée pendant

l'instance, la loi du 10 avril 1886 n'a porté atteinte en aucune façon aux principes sanctionnés par le Gode civil et la loi du 27 juillet 1884.

Le juge conciliateur et le tribunal sont seuls compétents pour statuer sur la pension alimentaire réclamée. Mais le pouvoir du juge conciliateur ne peut s'exercer que dans l'ordonnance de non-conciliation ou de défaut ou dans l'ordonnance qui prescrit un ajournement. Quant au tribunal, il est exclusivement compétent dès le moment où il a été saisi par l'assignation et jusqu'au jugement définitif, soit qu'il s'agisse d'allouer une pension alimentaire, soit qu'il y ait lieu de la supprimer ou d'en modifier le quantum.

Enfin, la Cour d'appel peut être appelée à statuer sur la pension dans deux cas : en premier lieu, lorsqu'elle est saisie comme juge du second degré de l'appréciation d'une décision rendue en premier ressort par le juge conciliateur ou par 1(5 tribunal, et en second lieu à raison de l'effet dévolutif de l'appel, lorsque le jugement qui a prononcé un sursis ou qui a statué sur la demande de divorce lui est déféré. Dans ce dernier cas il appartient à la Cour, soit d'allouer une pension s'il n'en a pas encore été demandé, soit de modifier ou de compléter les décisions précédemment rendues sur une demande de pension.

On a contesté que la demande de pension alimentaire ou de provision ad litem (car la difficulté est commune à ces deux demandes) pût être formée en tout état de cause et notamment en appel, parce qu'elle constituerait une demande nouvelle et principale. Nous croyons que c'est à tort. Ce n'est pas là en effet une demande nouvelle dans le sens de l'art. 46i du Gode de procédure civile. On doit plutôt la considérer comme une défense à l'action princi-

pale. Les besoins qui motivent la demande en provision ne se déclarant qu'au cours de l'instance d'appel, et Tépoux ne pouvant suivre la procédure d'appel qu'à l'aide d'une pension alimentaire et d'une provision ad litemy il est équitable autant que juridique d'accueillir sa demande. Vraye et Gode, t. II, p. 63. Goirand, p. 212. Angers, 13 frimaire, an XIV. Rennes, 2 mai 1812. Bordeaux, 3 janv. 1826. Dijon, 10 mars 1841. Trib. Verviers, 13 août 1867. Trib. Seine, 21 mai 1885. Orléans, 27 décembre 1883. Bourges, 17 nov. 4884. Paris, 7 nov. 1888, V. Coulon, op. citât, t. III, art. 238 et 240. Merlin, Rép. V° Appel, sect. I, § 9, n° 7. Massol., Sep. p. 159, n° il. Demolombe, Mariage, t. II, p. 534, n° 459. Carré et Chauveau, t. II, p. 177. Bioche, Dict. V° Sép. de corps, n° 53. Le Senne, Sep. n° 237. Zachariae, 1. 1, p. 262. Laurent, t, III, n°

Une demande semblable pourrait même, dit M. Goirand, p. 212, être introduite pour la première fois devant la Cour de cassation, mais celle-ci n'étant pas juge du fait, c'est à la cour qui a rendu l'arrêt entrepris qu'il appartiendrait d'y faire droit. Cour de cassation de Darmstadt, 13 décembre 1841.

La femme qui forme, au cours d'une instance, une demande en provision alimentaire n'a besoin ni de l'autorisation de son mari, ni de l'autorisation de justice. C'est ce qui résulte, du moins implicitement, de l'art. 238, § 4. C. civ., d'après lequel : par le fait de l'ordonnance qui constate la non-conciliation ou le défaut « la femme est autorisée à faire toutes procédures pour la conservation de ses droits et à ester en justice jusqu'à la fin de l'instance. »

C'est, en général, par voie de conclusions que les demandes de cette nature seront portées devant le tribunal

ou la Cour, au cours de l'instance. Rien n'empêcherait cependant qu'elles fussent introduites par voie d'assignation ; elles conserveraient néanmoins, dans ce cas, leur caractère de demandes incidentes, car le caractère d'une demande dépend de son objet et non des formes suivies pour en saisir la justice.

Si la pension alimentaire est sollicitée du président conciliateur, aucune écriture n'est nécessaire ; il suffit de formuler oralement la demande lors de la comparution devant le magistrat. Sic, Y raye et Gode, t. II, p. 64.

La circonstance que la femme est engagée dans une instance en divorce ou en séparation de corps, ne suffira pas, par elle-même, pour légitimer une demande de provision alimentaire. A celte condition essentielle, doit s'en ajouter une autre : l'insuffisance de ses revenus, comme il résulte des principes généraux en matière de provision alimentaire. Ces principes ont été invoqués dans les travaux préparatoires et les termes « s'il y a lieu » employés dans les articles 268 ancien et 238 § 2, nouveau, ne font que rappeler les dispositions de l'article 208 du Code civil. V. en ce sens, Carpentier, p. 223, n° 232. Goulon, Man. form. 5e Edit. 1891, p. 122 et 123. Curet, p. 12i, n° 149. Defrénois, p. 90. Depeiges, p. 48. Goirand, p. 151. Le Senne, p. 131. Massol, p. 239. Poulie, p. 208. Vraye et Gode, t. II, p. 65. Willequet, p. 180.

La femme tlevra donc fournir la preuve de l'insuffisance de ses revenus, car elle est demanderesse au procès.

Dans la plupart des cas, cette preuve sera bien facile à faire et il ne s'agira plus pour le juge que de fixer le quantum de la provision alimentaire.

Ainsi, les époux sont-ils mariés sous le régime do la communauté, il suffira à la femme d'établir ce fait et il y

aura lieu à pension. Cela résulte clairement des travaux préparatoires du Code. « S'il y a communauté, fit observer Tronchet, une pension doit être payée à la femme, parce que la communauté subsiste jusqu'au divorce; ce n'est que dans le cas où il n'y a pas de communauté qu'il convient d'examiner si la femme a un revenu suffisant. » Coulon, 5e Edit. Man. form. p. 123.

MM. Vraye et Gode trouvent cette affirmation de Tronchet trop absolue, ils estiment que la femme n'aurait pas droit à une provision alimentaire, si les clauses du contrat de mariage l'avaient mise à même de toucher, sur ses simples quittances, une partie de ses revenus, ou bien si une procuration du mari l'avait autorisée à recevoir tout ce dont elle peut avoir besoin. Contra. Constant, p. 137.

Il en serait de même si, par une combinaison quelconque, la femme disposait de revenus suffisants ou si elle exerçait un état, une profession, une industrie, un commerce susceptibles de lui permettre de subvenir à ses besoins. Vraye et Gode, t. II, p. 65 et 67.

La femme est-elle mariée sous le régime de la séparation de biens, avec existence de biens personnels suffisants ou sous le régime dotal, avec des biens paraphernaux, toute provision alimentaire devra lui être refusée. Carpentier, p. 223. Coulon, Man. form. 5e Edit. p. 122. Curet, p. 124. Goirand, p. 151. Le Senne, p. 131. La jurisprudence, cependant, se montre fort large, trop large peut-être, en ce qui concerne l'allocation d'une provision alimentaire à la femme, et bien des décisions ne sont pas précisément en harmonie avec la rigueur des principes. Voir notamment, Àix, 19 août 1869. Cass. 9 mars 1869. et Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 238 et 240.

Dans les différentes hypothèses que nous venons de pas-

ser en revue, nous ayons supposé qu'une résidence séparée avait été indiquée à la femme.

Mais, s'il n'en est pas ainsi, sa demande de provision alimentaire sera-t-elle recevable?

Une distinction s'impose. Dans tous les cas, il y aura lieu de lui allouer une provision ad litem. N'a-t-elle pas, en effet, à faire l'avance des frais du procès, qu'elle ait ou non usé de la faculté qui lui est accordée par l'article 236 (art. 268. anc. c.civ.). Carpentier,p. 226. Le Senne, p. 242. Massol, p. 130.

Au contraire, la demande de pension alimentaire proprement dite, ne saurait être accueillie quand la femme n'a pas quitté le domicile conjugal. Elle continue, d ailleurs, à y recevoir des aliments et, comme le dit fort bien Massol « Elle est censée reconnaître alors que le mari est disposé à supporter tous les frais du ménage. • Guret, p. 125. Depeiges, p. 47. YL'lequet, p. 181. Toutefois, si, habitant dans la même maison que son mari, ce dernier refusait de subvenir à ses besoins, la recevabilité de la demande de la femme ne pourrait plus être contestée. Curet, p. 125. Le Senne, p. 130. Massol, p. 242. Laurent, t. III, n° 263. Carpentier, n° 238. Depeiges, n° 71.

Que faudrait-il décider si la femme, demanderesse ou défenderesse au procès, avait quitté le domicile conjugal pour causes légitimes, sans se faire autoriser à résider séparément ? Nous n'hésiterions pas à lui accorder la pension alimentaire sollicitée. En effet, tant que le mariage subsiste le droit à la pension alimentaire existe, le mari est toujours tenu de subvenir indépendant du droit à une habitation séparée aux besoins de sa femme ; ces deux droits sont parallèles. Sic, Trib. Bruxelles, 16 juillet 1887. Coulon, op. citât, t. III, art. 238 et 240.

Seul, le payement de la pension peut être subordonné à la condition delà résidence de la femme dans le lieu indiqué. Et qu'on ne nous objecte pas qu'il dépendra de la femme d'éluder la sanction de l'article 241 nouv. G. c, (art. 269 anc. C. c), en quittant le domicile conjugal, sans se faire autoriser à résider séparément. En cette conjoncture, croyons-nous, le mari pourrait obtenir du juge l'indication du lieu où sa femme serait tenue de résider, sous peine de ne pouvoir toucher les termes de la pension.

Il convient, en effet, que le mari soit toujours mis à même d'exercer son droit de surveillance sur la conduite de sa femme.

On voit, par ce qui précède, quelle connexité relie entre elles ces deux mesures provisoires : la fixation d'une résidence séparée pour la femme (ou la simple autorisation de résider à part pour le mari), et l'attribution au profit de l'un des conjoints d'une pension à toucher pendant la durée de l'instance. L'une est la condition sine qua non de l'exercice de l'autre.

Mais elles n'en sont pas moins parfaitement distinctes. La femme (que nous continuons à supposer demanderesse) a pu, par exemple, obtenir la désignation d'un domicile provisoire sans réclamer la pension. Dans ce cas, l'omission pourra être réparée au cours de l'instance, pourvu, bien entendu, que la demande en pension fasse l'objet de conclusions spéciales et précises. Mais ces conditions fixent- elles en même temps le point de départ nécessaire de la pension? N'y aura-t-il aucune circonstance dans laquelle la femme puisse demander et le tribunal ordonner que ce point de départ soit reporté à un jour antérieur? . 11 serait trop rigoureux, suivant nous, de décider que la pension ne pourra jamais remonter au delà du jour même

où elle a été requise. Si la femme justifiait que depuis un jour donné, et, par exemple, depuis le jour où elle a été autorisée à vivre séparément, elle n'a pu subsister avec ses propres ressources, aucun principe de droit, nous le croyons du moins, n'empêcherait de fixer à cette date le point de départ de la pension. Les jugements constatent le plus souvent des droits antérieurement acquis et peuvent régler une situation déjà faite. Si la femme a été privée fortuitement des ressources sur lesquelles elle comptait, si une maladie Ta mise dans l'impossibilité de se livrer à l'industrie qui devait la faire vivre, l'équité et l'intérêt légitime des tiers qui ont pu faire crédit à la femme, ne commanderont-ils pas de reporter la naissance de la pension alimentaire au moment même où elle est devenue nécessaire?

En résumé, le jour de la séparation provisoire marque le terme au delà duquel la pension ne saurait jamais remonter. Mais nous croyons que le juge pourrait, à la condition de ne pas dépasser cette limite, fixer à un jour antérieur à la demande en pension la date à laquelle la nécessité de cette pension s'est fait jour et à créé, pour l'autre époux, l'obligation de la servir. Sic. Depeiges. Rec. Smets. 1887, p. 229. Vraye et Gode, t. II, p. 68.

La décision qui interviendra sur la pension alimentaire aura toujours un caractère essentiellement provisoire en ce sens que le quantum pourra toujours être modifié si les termes de comparaison qui servent à l'établir, subissent eux-mêmes des modifications. Nous nous expliquons. Si la position de fortune de l'époux qui la reçoit s'améliorait sensiblement, soit par un héritage, soit par le fait de son industrie, l'autre époux pourra toujours introduire une nouvelle instance, afin selon les cas de faire réduire ou supprimer la pension. De même si, par une cause quelconque,

par exemple une maladie ou des infirmités, la pension devenait insuffisante ou si la position de fortune de l'époux qui la paye s'améliorait d'une façon sensible, l'autre époux pourrait obtenir une augmentation de sa pension.

Les expressions demande d aliments ne doivent pas être interprétées strictement; en les employant, le législateur a voulu parler de tout ce qui était nécessaire à la vie : le logement, la nourriture, les vêtements, l'argent indispensable pour les besoins journaliers. Goulon, 5e Edit. Man. form. p. 124. Si au lieu de supposer une pension déterminée par justice, on supposait une pension réglée & l'amiable entre les époux, cette circonstance n'en changerait pas sensiblement le caractère, l'époux créancier conserverait ù coup sûr le droit d'en réclamer l'augmentation en cas de revers ; l'époux débiteur, de son côté, celui d'en exiger la diminution dans l'hypothèse inverse. Il n'y aurait donc que la sanction qui disparaîtrait ; car la loi ne l'attache exprès* sèment qu'au cas d'une pension fixée par le Tribunal et les peines ne s'étendent pas.

Ici peut se poser la question de savoir si la femme pourrait réclamer de son mari une pension alimentaire, dans le cas où, privée en réalité de tous revenus, ou n'ayant que des revenus insuffisants, c'est-à-dire se trouvant dans les conditions requises par notre article, elle aurait des parents dans une situation de fortune telle, qu'ils pussent assurer et au delà ses besoins. Nous supposons, bien entendu, des parents astreints à la dette alimentaire. C'est comme on le voit, la question du conflit des obligations d'aliments. Il y a, sur ce point, des arrêts en sens divers. Bruxelles, 2i novembre 1848, B. J. 49. 60 ; Gand, 25 mai 1849, Pas. n° 233. Goulon, op. citai, t. III, art. 238 et 240.

Nous estimons, en ce qui nous concerne, que l'obligation

des parents, quel qu'en soit le degré, ne saurait être que subsidiaire & celle du conjoint. Celle-ci, en effet, a pour source un véritable contrat de droit civil. La créance qu'elle constitue à l'époux doit donc entrer dans le calcul des ressources, à défaut desquelles les parents sont seulement obligés. Prendre le contrepied de ce raisonnement, ce serait violer tout à la fois des règles relatives au devoir d'assistance résultant du mariage, les principes essentiels de la dette d'aliments, et s'enfermer à plaisir dans un cercle vicieux. Carpentier, p. 225. Laurent, t. III, p. 258. Vraye et Gode, t. II, p. 71.

Lorsque le mari n'a pas été condamné à servir à sa femme une pension pendant l'instance, et que d'ailleurs il ne lui sert pas volontairement de provision alimentaire, on se demande quel est le caractère des dettes contractées par la femme, au cours du procès, pour son entretien et sa subsistance. Ces dettes sont-elles à la charge de la communauté ? L'affirmative' ne nous parait pas douteuse. Car le mariage et par suite la communauté subsistent encore au regard des tiers. On ne saurait opposer à ceux-ci la règle tracée par l'article 252. C. civ., d'après laquelle le jugement dûment transcrit remonte quant à ses effets entre époux, au jour de la demande. Sic. Vraye et Gode, t. II, p. 72. Un arrêt de la Cour d'Orléans du 23 décembre 1889, Coulon, op. citât, t. III, p. 208, décide cependant que pendant la durée de l'instance en séparation de corps par elle introduite, la femme est tenue de subvenir à son entretien et à celui des enfants laissés à sa garde, lorsque la communauté et le mari sont dénués de ressources et ne lui apportent aucune aide pécuniaire. L'arrêt ajoute que les dettes que la femme contracte à cet effet dans les limites légitimes constituent des engagements personnels auxquels elle

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est tenue de satisfaire directement envers ses fournisseurs.

M. Carpentier, p. 229, examine la môme question en se plaçant dans des hypothèses différentes, il s'exprime en ces termes :

« Deux questions restent à envisager qui, pour être appelées à ne se présenter ]que dans des hypothèses tout à fait opposées, n'en appartiement pas moins à un seul et même ordre d'idées : Le règlement de la pension alimentaire doit-il être limité au temps pendant lequel s'agite le procès ? Ses effets, au contraire, ne peuvent-ils pas se faire sentir au delà du jugement qui admet le divorce ?

Première question : voilà une femme qui n'a pu obtenir de son mari le payement d'une allocation à laquelle il avait été condamné à son profit. Le jugement survient; puis la liquidation définitive des droits des deux époux» La femme demande à comprendre au nombre des répétitions qu'elle peut avoir à exercer contre son mari ce qui lui était dû à titre de provision. En a- 1- elle le droit ?

Ou bien : la femme n'a pas touché pendant le procès en divorce la provision à laquelle elle pouvait prétendre ; mais des tiers lui ont fait les avances dont elle avait besoin, tant pour assurer sa propre subsistance que pour lui permettre de poursuivre l'instance. Ces tiers ont-ils droit à une action contre le mari pour le recouvrement de leurs avances ?

Dans ces deux cas, [ce qui fait doute, c'est que, d'une part, la femme a vécu pendant l'instance en divorce, et que, d'autre part, le mari n'a pas acquitté l'obligation à laquelle il était tenu. Lequel est préférable, de faire survivre cette obligation au but pour lequel elle avait été créée, ou bien d'en faire litière parce que des expédients plus ou moins laborieux ont permis au créancier de ne pas

souffrir de son inaccomplissement ? La première solution nous parait préférable. Il ne s'agit pas ici d'une obligation naturelle, il s'agit d'une obligation civile. Le jugement qui lui donne naissance nove en quelque sorte sa cause. Il n'est donc même pas nécessaire de s'en inquiéter. De sorte que Ton reste en présence de cette seule constatation : un débiteur n'a pas acquitté ce qui faisait l'objet de sa dette.

Les motifs sur lesquels nous appuyons cette conclusion indiquent que nous en adopterions une tout à fait différente si, au lieu de supposer une intervention de la justice pour sanctionner la dette du mari, nous supposions que la femme se fût contentée de s'adresser directement au tiers, sans agir contre son conjoint ; nous irions môme plus loin, et si la dette du mari ayant pris la forme d'une condamnation judiciaire, nous pouvions découvrir dans un acte de la femme une sorte [de renonciation à sa créance, nous déclarerions le mari ^dégagé, après le divorce, de tout lien de cette nature. »

Sur tous ces points la jurisprudence parait conforme. Poitiers, 7 mars 1827. Angers, 13 frimaire an XIV. Paris, 28 août 1837. Trib. Bruxelles, 8 nov. 1873. Trib. Lyon, 26 nov. 1886. Bruxelles, 15 fév. 1875. Coulon, op. citât. t. III, art. 238 et 240.

Le Tribunal est libre de fixer une date quelconque au paiement de la pension à laquelle il condamne l'un des époux ; dans le cas où il ne s'est pas expliqué à cet égard, il faut déclarer la pension payable jusqu'à la liquidation de la fortune des conjoints, le simple bon sens impose cette solution. Trib. Seine, 24 mai 1885. Orléans, 27 décembre 1883. Coulon, op. citât, t. III, art. 238 et 240.

La décision qui alloue une pension alimentaire cons-

titue au profit de l'époux qui l'obtient un titre participant & toutes les prérogatives résultant d'un titre ordinaire ; la pension est une créance comportant tous les droits et moyens d'exécution attachés à toutes autres créances. La nature particulière de la provision alimentaire ne permet pas de la soumettre à un régime d'exception, car le Gode est muet sur ce point. L'époux créancier peut donc obtenir le paiement de sa pension par les voies et moyens ordinaires, notamment par la saisie exécution ou par la saisie arrêt. La condamnation au service de la pension emporte également hypothèque judiciaire sur les biens du débiteur. En effet, la pension alimentaire constitue une créance liquide, certaine et exigible, malgré l'incertitude de la décision définitive sur la demande en divorce. On ne comprendrait pas une procédure telle que des époux reconnus créanciers d'une provision alimentaire ne puissent user contre leurs conjoints des droits appartenant à tout autre créancier de ceux-ci. D'autre part, il ne faut pas exposer l'époux débiteur à des poursuites vexatoires qui entraveraient ses affaires et sa liberté d'action, et cela à propos d'une instance dont le résultat ne peut se préjuger. Partant de ces principes qui sont évidemment applicables également au cas de saisie exécution, M. Roger {Traité de la saisie arrêt, n° 201) pense que les tribunaux peuvent, dans leur sagesse, maintenir, restreindre ou lever la saisie, selon qu'elle leur paratt fondée et nécessaire d'après l'état des parties et les circonstances de la cause. Nous nous rallions entièrement à cette opinion.

Le Tribunal peut même, suivant nous, prescrire les mesures qui lui paraissent utiles pour assurer le service de la pension. Parleur nature même, ces mesures sont urgentes et rentrent dans celles que le tribunal a le droit d'ordon-

ner. Art 240. G. civ. Paris, 30 novembre 1812. Bruxelles, 7 novembre 18S3. Gand, 25 mai 1849. Paris, 4 août 1871. Coulon, op. citât, t. III, art. 238, 240. 242. Vraye et Gode, t. II, p. 70. Garpentier, n° 240. Une question spéciale, quoique fort intéressante se pose ici, l'obligation alimentaire résultant des articles 238 et 240 peut-elle faire disparaître l'incessibilité etTinsaisissabilité des pensions des militaires ?

Le Tribunal de Bruxelles a jugé cette question le 20 novembre 1886 dans le sens de l'affirmative, en déclarant que l'article 268 Code civil ( remplacé aujourd'hui en France par les articles 238 et 240) rappelait et maintenait l'obligation alimentaire résultant de l'article 214 du même code, pour le cas où, à raison des circonstances, la femme ne saurait plus continuer à habiter le domicile conjugal, que dès lors, il ne fallait pas s'en tenir textuellement aux termes de l'article 25 de la loi belge du 24 mai 1838 sur les pensions militaires ; et que si cet article, après avoir déclaré personnelles et viagères, incessibles, et insaisissables les pensions militaires, faisait exception à cette règle dans les circonstances prévues par les articles 203, 205 et 214 du Gode civil, il convenait d'étendre la dérogation au cas prévu par l'article 268 du même code.

M. Smets dans son recueil sur le divorce, année 1887, p. 22, s'explique de la manière suivante sur cette question et nous partageons absolument sa manière de voir :

« Cette solution ne nous satisfait point.

L'art. 25 de la loi belge du 24 mai 1838 est conçu en ces termes :

« Les pensions militaires.... sont incessibles et insaisissables, excepté.... dans les circonstances prévues par les art. 203, 205 et 214 G. c. » Cette disposition est la

reproduction littérale de l'art. 28 de la loi française du i 1 avril 1831 sur les pensions de l'armée de terre ; toutefois, l'art. 28 de cette loi ne fait pas mention de l'art. 214 G. c.

L'omission de l'art. 214 G. c. a-t-elle été volontaire? La Gourde Toulouse s'est prononcée sur cette question et, par un arrêt du 18 janvier 1840, elle a confirmé, en adoptant les motifs du premier juge, un jugement du tribunal d'Alby en date du 28 janvier 1839. Dalloz, Rép. V° Pension, n° 204, note 5.

Il nous parait utile de reproduire les motifs de ce jugement, car ils nous fourniront des éléments précieux pour la solution de la question tranchée par la décision que nous rapportons :

« Attendu que si, par une dérogation expresse au droit commun, par un privilège très exceptionnel, l'art. 28 de la loi du 11 avril 1831 décide, en règle générale, que les pensions militaires et leurs arrérages sont incessibles et insaisissables, cependant le législateur a voulu que le bénéfice accordé aux serviteurs de la patrie cessât et que les pensions militaires rentrassent dans la classe ordinaire, lorsqu'il s'agit d'exécuter les obligations naissant du mariage;

» Attendu qu'au nombre de ces obligations figurent non seulement celles qui assujettissent les père et mère à nourrir leurs enfants et qui, réciproquement, imposent aux enfants le devoir sacré de fournir des aliments aux auteurs de leurs jours, mais encore celle qui prescrit au mari de pourvoir incessamment aux besoins et à l'entretien de sa femme ;

» Attendu qu'il faut reconnaître dès lors que la législation de 1831, en indiquant comme seuls cas exceptionnels au principe de l'incessibilité et de l'insaisissabilité des

pensions militaires, ceux prévus par les art. 203 et 205 G. c. , n'a pas entendu exclure du bénéfice accordé aux père et mère et à leurs enfants, réciproquement les uns vis-àvis des autres, la légitime épouse dont les droits sont aussi sacrés.

» Qu'il faut donc décider que la mention des art. 203 et 205 C. c, est purement démonstrative, en ce qui concerne les droits de la femme et que celle-ci peut saisir la pension militaire de son mari, lorsque des sommes doivent lui être fournies par celui-ci à titre d'aliments. »

La Cour de Toulouse a-t-elle fait une saine et rigoureuse application des règles généralement admises en matière d'interprétation des lois ? L'affirmation ne nous parait pas douteuse.

L'art. 28 de la loi du ii avril 1831 consacre un principe général, l'insaisissabilité des pensions militaires et une dérogation à ce principe dans les circonstances prévues par les art. 203 et 205 G. c. Pouvait-on étendre l'exception aux circonstances prévues par l'art. 214 C. c. ? Pour qu'une disposition légale constituant une exception à un principe général posé par la loi, soit susceptible d'interprétation extensive, il faut que le cas non prévu procède identiquement de la même cause que le cas prévu.

L'obligation alimentaire de Fart. 214 G. c, dit la cour de Toulouse, est une obligation qui naît du mariage, tout comme celle qui résulte des art. 203 et 205 ; les droits de la femme sont aussi sacrés, ajoute-t-elle, que ceux des parents et des enfants. 11 y a donc entre ces deux obligations identité d'origine et de caractère, et, dès lors, l'interprétation extensive nous semble s'imposer.

Mais, si nous approuvons en tout point l'arrêt delà cour de Toulouse, nous devons, en nous inspirant des motifs de

cette décision, combattre la thèse admise par le tribunal de Bruxelles.

L'article 268, C. civ., lisons-nous dans ce jugement, ne faisant que rappeler et maintenir les principes posés dans l'art. 214, il y a lieu d'étendre & l'art. 268 l'exception prévue par l'art. 25 de la loi du 24 mai 1838. Est-ce bien exact? l'art. 268, envisagé dans son ensemble, rappelle et maintient si peu les dispositions de l'art. 214, qu'il auto* rise la femme à quitter le domicile conjugal, alors que l'article 214 fait de la cohabitation une obligation légale. Quel est d'ailleurs le fondement juridique de l'article 214 ? l'affection maritale, tout comme l'affection paternelle et filiale servent de fondement aux articles 203 et 205. L'affection maritale ne constitue pas seulement un devoir moral, mais encore une obligation dont la sanction se trouve dans la loi.

Quel est, au contraire, le fondement de l'article 268 ? L'affection maritale? Incontestablement non, puisque la loi, en autorisant les époux à plaider en divorce, suppose que l'affection maritale n'existe plus. L'article 268, C. civ. ne trouve-t-il pas plutôt sa raison juridique dans les considérations de convenances ou mieux d'humanité, tout comme les articles 206 et 207, G. civ. par exemple ? Que ferait le juge en présence d'une saisie pratiquée en exécution d'un jugement accordant une pension alimentaire dans les cas prévus par ces deux derniers articles? Ne devrait-il pas reconnaître que le législateur a voulu établir une distinction entre les circonstances prévues aux articles 206 et 207 et celles dont s'occupent les articles 203, 205 et 214?

Et pour en revenir à l'article 268 ancien, son assimilation aux articles 206 et 207, volontairement omis par le

législateur de 1831, ne s'irapose-t-elle pas? Le devoir d'affection des parents, des enfants, des époux est sacré, dit la cour de Toulouse. Eût-elle parlé en ces termes des sentiments d'affection d'un gendre à l'égard de sa belle- mère par exemple ? ou bien des sentiments de conjoints plaidant en divorce ?

De part et d'autre, des devoirs existent, mais ils diffèrent de caractère. Il s'en faut donc de beaucoup qu'il y ait identité de situation, et parité de motifs, ce qui serait nécessaire cependant pour autoriser le juge à user de l'interprétation extensive au lieu de recourir à l'interprétation restrictive.

Il n'y a donc pas lieu d'étendre l'exception de l'art. 25 de la loi précitée au cas prévu à l'art. 268 G. c. Telle est la solution qui nous paraît conforme aux principes généraux, notre seul guide en la matière, car les travaux préparatoires ne nous fournissent aucun élément d'appréciation. Et quand le tribunal invoque les discussions parlementaires à l'appui de son système, il se base, à tort, sur les débats relatifs à une tout autre question que celle sur laquelle il était appelé à statuer.

11 s'agit, en effet, du Titre III de la loi belge du 24 mai 1838, titre relatif aux « droits des veuves à une pension viagère et des orphelins à des secours temporaires. »

L'art. 40 placé dans ce titre est ainsi conçu : « En cas de séparation de corps prononcée à la requête du mari, la veuve d'un militaire ne peut prétendre à aucune pension ; dans ce cas et dans celui de divorce, les enfants, s'il y en a, seront considérés comme orphelins. »

L'art. 6 de la loi française du 25 juin 1861, modifiant celle du il avril 1831, contient une disposition semblable.

Quelle analogie le tribunal trouve-t-il entre les art. 10 et 25 de la loi du 24 mai 1838 ?

Ces articles prévoient des situations absolument différentes : Fart. 10 règle les droits de la veuve, l'art. 25 ceux de la femme mariée.

La première, jouissant d'une pension ayant un caractère plutôt politique que civil, a la certitude de pouvoir en toucher les arrérages ; la seconde, tout en ayant droit à une pension alimentaire dont les tribunaux fixeront le quantum, se trouve dans la situation de tout créancier qui, en possession d'un titre parfaitement régulier, en est cependant réduit à ne pouvoir compter que sur la bonne volonté d'un débiteur dont l'avoir est déclaré insaisissable par la loi. »

La loi ne s'explique pas sur le point de savoir qui devra supporter définitivement, lors de la liquidation, les gommes ainsi reçues par la femme à titre de provision. Les travaux préparatoires du Gode civil ne fournissent sur ce point aucun éclaircissement. Regnaud de Saint-Jean d'Angély demanda si la pension devait être prise sur la communauté ou sur les biens personnels du mari. La réponse suivante que lui fit Tronchet ne tranche pas la difficulté : « L'esprit de l'article étant d'assurer à la femme une pension alimentaire, cette pension sera prise indistinctement sur les revenus de la femme ou sur ceux du mari, en un mot sur tous les biens qui pourront la fournir. > Nous pensons néanmoins que le liquidateur devra, en règle générale, la mettre à la charge de l'époux qui la reçoit, et que les sommes ainsi payées ne constitueront qu'une avance dont il devra être tenu compte à l'époux débiteur lors de la dissolution de la communauté. Orléans» 27 décembre 1883. Bourges, 17 novembre 1884. Trib.

Seine, 12 mai 1886. Paris, 15 janvier 1888. Gass. Giv. 7 janvier 1890. Coulon, op. citât, t. III, p. 215.

Il a été décidé spécialement par un jugement du tribu* nal de la Seine du 21 décembre 1888 (4e Gh.) et par un arrêt de la Ghambre des Requêtes de la Cour de cassation du 22 juillet 1889, que le caractère de la pension allouée à la femme plaidant en divorce ou en séparation de corps est nécessairement variable et dépend des résultats de la liquidation à intervenir entre les époux ; que cette liquidation étant faite, il appartient au tribunal de déterminer rétroactivement le véritable caractère (alimentaire ou provisionnel) de la pension par lui précédemment allouée et que la femme doit rapport lorsqu'elle trouve dans ladite liquidation un émolument égal ou supérieur à ce qu'elle a touché à titre provisoire. V. Goulon, op. citât, t. III, p. 216. Voir pour la pension alimentaire après le divorce et la séparation infra. Chapitre III, § 3, c, et pour la pension alimentaire en matière de conversion infra. Chapitre V, § 8.

Outre la provision alimentaire, les époux, le mari comme la femme, peuvent réclamer une provision adlitem. À la différence de la pension alimentaire, la provision ad litem ne peut être allouée par le président conciliateur, car l'article 238 ne l'autorise à statuer que sur la demande d'aliments. C'est donc le tribunal seul qui est compétent en pareille matière. Il puise, d'ailleurs, sa compétence dans l'article 240 C. civ.

Bien entendu, le pouvoir du tribunal est limité à la fixation de la provision nécessaire pour suivre le procès en première instance, car rien n'établit qu'il doive y avoir appel. La provision ad litem pour les frais d'appel doit être demandée à la Cour.

Si elle est réclamée pour soutenir ou combattre un pour-

rf

voi, c'est au tribunal de première instance qu'il faut s'adresser. Vraye et Gode, t. II, p. 72. Coulon, 5e Edit. Man. form. p. 121. Laurent, t. III, n° 262. Carpentier, n° 239. Coulon, Le div. et la sep. t. III, p. 219 et suiv. Goirand, p. 213.

Une controverse s'est élevée sur le point de savoir, si le mari, bien qu'il n'ait aucune ressource personnelle, pouvait demander à sa femme une provision adlitem. Nous pensons qu'il y a lieu de décider que le mari a ce droit, comme il a celui de demander une pension alimentaire. Le droit à la provision alimentaire existe en germe dans l'article 212 du Gode civil qui fait nattre entre les époux une dette mutuelle de secours et d'assistance.

Pourquoi le droit à la provision ad litem ne procéderait-il pas delà même cause? Soutenir l'instance en divorce dans laquelle il est engagé est pour le mari un besoin, une nécessité; or aux termes de l'article 212, c'est à la femme à pourvoir à tous les besoins du mari qui est dépourvu de ressources.

L'article 240 du Gode civil offre d'ailleurs un argument à l'appui de notre opinion. Le tribunal, dit cet article, « statue sur les provisions », ce qui laisse supposer qu'il peut être formé des demandes de provision par chacun des époux. Goirand, p. 213. Vraye et Gode, t. II, p. 73, Coulon, Man. form. 5° Edit. p. 124. Massol, p. 243. Aubry et Rau, t. IV, p. 173. Demolombe, t. II, p. 545. Laurent, t. III, p. 303. Le Senne, p. 132. Willequet, p. 182. Goirand, p. 152. Carpentier, n° 247.

La jurisprudence est invariablement fixée dans ce sens. Dijon, 17 mars 1841. Orléans, 13 mars 1845. Rouen, 13 novembre 1878. Cependant le tribunal de Bruxelles a, le 24 juin 1876 rendu une décision contraire en se basant

sur ce que nulle part la loi ne s'occupe de mesures provisionnelles en ce qui concerne le mari en matière de divorce. Coulon, op. citât, t. III, p. 222. La provision ad litem doit être payée en argent ou en valeurs facilement négociables, elle est insaisissable comme la provision alimentaire, art. 581. Code de proc. sauf pour cause d'aliments, art. 582. Gode de proc. La provision ad litem et la provision alimentaire ne sont pas incessibles. Yraye et Gode, t. II, p. 76. Cass. 3i mai 1826. Cass. !•' avril 1844. Coulon, op. citât, t. III, art. 240. Carré et Chauveau, t. IV, p. 669. Locré, t. XXII, p. 391. Troplong, t. I, n°22.De la vente. Contra^ Le Senne, p. 133. Duranton, t. XVI, n° 165. Duvergier, Vente, t. I, n° 214.

Pour évaluer le montant de la provision ad litem, les tribunaux devront apprécier l'étendue des frais probables de l'instance, en tenant compte des actes de procédure que l'action en divorce nécessite en général et spécialement dans chaque espèce. Mais leur décision à cet égard, n'a rien d'irrévocable, et la provision pourra toujours être augmentée, si les circonstances le justifient. Le calcul de la provision ad litem devant se faire d'après une base unique et indépendamment de la fortune et du rang social des parties, contrairement à la pension alimentaire, il s'ensuit que les tribunaux devront accorder à la femme la somme qu'ils jugeront nécessaire, même si cette avance ébrèche exagérément les revenus du mari, et il en serait de même s'il s'agissait du mari au lieu de la femme. Sic, Bruxelles, 26 juin 1849. Coulon, op. citât, t. III, art. 240. ~ Dans une instance en divorce ou en séparation de corps, lorsque la somme fixée par le tribunal à titre de provision pour frais de justice est épuisée, une nouvelle provision doit être accordée à la femme jusqu'à l'obtention du ju*

gement définitif. La provision ad litem absorbée en première instance doit être augmentée pour les frais et honoraires de l'instance de l'appel. La femme demanderesse en divorce, ou le mari demandeur, qui, ayant obtenu en première instance une provision ad litem, n'a point interjeté appel du jugement qui a fixé le chiffre de cette provision, ne peut demander sur appel du jugement définitif un supplément à cette provision pour faire face au reliquat des frais de première instance, qu'elle a été insuffisante pour acquitter; elle peut seulement demander une provision nouvelle pour les frais à exposer devant la cour. En degré d'appel il n'y a pas lieu d'allouer une provision nouvelle, lorsqu'il n'est pas établi, par des états taxés et acquittés, que celle allouée parle premier juge est épuisée. / Il en est surtout ainsi, lorsque la partie qui la fé clame,

n'aura plus de nouveaux frais à faire.

Une demande d'augmentation de la provision ad litem peut être reproduite en appel, bien qu'un arrêt précédent ait refusé une nouvelle provision, par le motif qu'il n'était pas établi que la somme allouée en première instance pour frais de justice fut épuisée. Voir, sur ces points, Goulon, Le div. etlasép. t. III, art. 240 et 248.

La provision ad litem doit-elle se restreindre aux frais à faire à partir du moment où elle est demandée, et ne pas comprendre les débours déjà faits à cette date?

L'affirmative a été adoptée par les décisions suivantes : Gand, 30 juin 1865. Gand, 26 décembre 1872. Bru* xelles, 15 décembre 1875. Trib. Anvers, 27 nov. 1884. Pandectes belges, p. 693. Goulon, op. citât, t. III, art. 240.

Il faut remarquer qu'il n'est question ici que du montant d'une provision ad litem. Il faut donc, pour que cette

hypothèse se réalise, que l'instance en divorce soit encore pendante.

D'après nous, le passé doit être réglé, aussi bien que l'avenir ; la distinction entre ce qui a déjà été fait et ce qui reste à faire pour les besoins du procès nous semble puérile ; c'est môme a fortiori qu'il y a lieu de subvenir à des dépenses d'autant plus certaines que l'événement a démontré qu'elles étaient nécessaires, et dont on apporte la justification.

Dans la pratique, il en est toujours ainsi quand la première provision a été dépassée : celle qu'on accorde à titre de majoration contient, outre ce qui est nécessaire pour l'avenir, le remboursement des avances. Trib. Bruxelles, 1er mai 1858. Pandectes belges. Divorce, p. 692. On ne voit pas pourquoi il en serait autrement lorsque la femme, au lieu de dépasser la provision en payant de ses propres fonds, a pris des engagements qui restent en souffrance.

Ses créanciers auront donc, de ce chef, une action contre le mari. — C. civ., art. 1166.

Mais l'obligation du mari de mettre sa femme à même de se défendre n'est que provisoire, limitée à la dur«5e de l'instance en divorce. Celle-ci éteinte, pour une cause quelconque, la femme ne doit plus être mise à même de soutenir un procès qui n'existe plus. Lors donc que, sans être provisionnée, elle a contracté des engagements pour assurer sa défense, ou que, dans le même but, elle a dépassé le chiffre de la provision qui lui avait été allouée, et qu'il s'agit de savoir à qui incombe le payement de ces dettes, il n'est plus question, à proprement parler, de provision ad litem, mais du règlement de dettes contractées pour un procès fini. C'est donc par une action nouvelle et distincte qu'il faudra procéder, portant, il est vrai, sur les mêmes

30i DE LÀ PROVISION AD LITEM

sommes, mais autrement qualifiées et ne constituant plus la matière d'un incident de l'action principale.

Or, l'instance peut se terminer de deux façons : 1° par un jugement qui, outre le principal, statue sur la question des frais ; 2° sans jugement, de façon que la question des frais reste en suspens.

Dans le premier cas, il n'y a qu'à exécuter le jugement suivant sa teneur. Le mode d'exécution dépendra du régime sous lequel les époux sont mariés. Trib. Bruxelles, 26 janvier 1887. Pandectes belges. Divorce, p. 698. Cou- Ion, op. citât, t. III, art. 240.

Mais, dans le second cas, il n'y a pas de jugement à exécuter. Chacune des parties a exposé des frais. Qui les supportera? Quand une femme a contracté des dettes pour faire valoir ses droits en justice, le point de savoir si elles incombent finalement au mari dépend des principes généraux du droit, quant au pouvoir de la femme d'obliger son mari ou la communauté. Il faudra donc rechercher dans quelles circonstances la dette est née, si elle est légitime, si elle a été formée sans faute de la femme, si elle n'a pas été occasionnée par la faute du mari. Dans tous ces cas, la justice pourra l'imputer à celui-ci. Dans le cas contraire, elle restera à la charge personnelle de la femme.

Il faut, du reste, distinguer entre le droit des créanciers et l'imputation définitive entre les époux. Ce que nous venons de dire règle ce dernier point. Quant aux créanciers, ils ont d'abord pour débitrice la femme qui a traité avec eux régulièrement, car elle était autorisée à plaider et partant, à faire les dépenses qui en résultent. Ils ont ensuite également pour débiteur le mari si les époux étaient communs en biens, puisque la communauté est te-

nue des dettes contractées par la femme avec autorisation de justice. G and, 6 avril! 8 83.

La cour de Liège, de son côté, a jugé que lorsque la provision accordée à la femme pour se défendre contre une action en divorce dirigée par le mari est devenue insuffisante, et que des frais ultérieurs ont été occasionnés, l'avoué qui en a fait l'avance est fondé à les réclamer à charge des deux époux, qui en sont tenus solidairement. — Liège, 8 juill. 1838. Pandectes belges. Divorce, p. 693. Thomine Demazures, G. pr. t. II, n° 1032. Bellaigue, Rec. prat. 1862, t. XIII, p. 517. Paris, 18 mai 1815. Bruxelles, 5 juillet 1809. Aix, 26 mai 1886. Goulon, op. citât, t. III, art. 2i0. Gass. Req. 22 nov. 1853. Gaen, 25 août 1883.

L'opinion contraire est soutenue par MM. Vraye et Gode, t. II, p. 79, en ces termes : « Le principe du droit à la provision ad /item existe dans l'article 212 du Code civil ; mais comment la femme qui a succombé ou bien son avoué pourraient-ils invoquer encore le principe après la décision déclarant les poursuites de la femme téméraires et mal fondées. Fournir à la femme les fonds nécessaires à une demande qui peut être juste, voilà bien une obligation d'assistance ; mais les lui fournir quand la demande est rejetée, serait une obligation dont le fondement n'existe nulle part dans la loi.

11 faut donc dire que l'avoué exercera ses droits sur la provision ad litem s'il en a été accordé ; s'il n'en a pas été demandé ou bien si la provision allouée était insuffisante, l'avoué n'aurait, pour le recouvrement de sa créance, qu'une action personnelle contre la femme basée sur l'article 1426 du Gode civil. Sic. Limoges, 28 avril 1813. Paris, 8 novembre 1827. Gass. 11 juillet 1837. Angers, 28 juin 1850. Douai, 4 juillet 1854. Gass. 30 avril 1862. Gass.

5 juillet 1805. Coulon, op. citât, t. III, art. 238 et 240. Carré et Chauveau, Lois de laproc. t. I, p. 649. Massé et Vergé, t. IV, § 642. Pont, Rev. crit. 1855, p. 396. Troplong, Cont. de Mar. t. I, n° 610. Dutruc, Sép. de biens, n° 142. Le Senne, n° 229.

Que doit comprendre la provision ad litem ? Tout d'abord les frais de procédure proprement dits, cela est incontestable. Ce sont les dépens taxés : tels sont les frais de timbre, de greffe, d'enregistrement, les débours et honoraires des huissiers et avoués, les taxes des témoins, etc.

Mais un procès n'occasionne pas seulement ces débours. Sans s'attacher à tous les faux frais qui s'accumulent rapidement, il faut encore prévoir que Ja femme, en présence de la procédure touffue de l'action en divorce et de l'importance que son issue présente pour elle, ne se fiera pas à ses propres lumières, et réclamera l'assistance d'un conseil, d'un avocat. Les honoraires de celui-ci doivent-ils être considérés lorsqu'il s'agira, pour le tribunal, de fixer l'étendue de la provision ad litem ?

L'assistance de l'avocat est assurément nécessaire à la femme dans la presque généralité des cas. Dès lors, pourquoi les honoraires de celui-ci seraient-ils écartés? Un arrêt de Liège du 4 janv. 1865 semble se rallier à cette doctrine.

Néanmoins, un arrêt de la cour de Bruxelles a décidé que ces honoraires ne doivent pas être pris en considération. Pandectes belges. Divorce, p. 687. Le jugement a quo dont la cour a eu à apprécier le mérite, Trib. Bruxelles, 10 déc. 1887. Pand. belg. pér. 1888, n° 664, est motivé très faiblement ; le seul argument qu'il fait valoir consiste à soutenir que la plaidoirie de l'avocat n'est que le développement des conclusions, et ne constitue pas un

élément essentiel de la défense ! Mais qui donc, si ce n'est le conseil, inspire et rédige les conclusions? Qui conduit le débat, qui bâtit le système dont les conclusions ne sont que la manifestation écrite ? En outre quelle est cette thèse étrange qui voudrait contester l'utilité des plaidoiries ?

La cour d'appel, en son arrêt du il mai 1888, Pand. belg. pér., p. 1435, a confirmé ce jugement, mais ne s'en est pas approprié les motifs. Elle a, au contraire, fort juridiquement exprimé la vraie raison de douter, en citant l'art. 36 du décret de 1810, qui défend aux avocats belges « de forcer les parties à reconnaître leurs soins avant les plaidoiries ». Ce point de départ est incontestable. — V. Pandectes belges, v° Avocat près les cours d'appel, nos 588 et s. — La cour en conclut que les honoraires de l'avocat ne peuvent jamais être compris dans la provition ad titem, qui ne se rapporte qu'à des débours futurs.

Nous sommes d'avis qu'en principe l'argumentation de la cour de Bruxelles est fondée, s'il est vrai que la provision ad litem ne s'applique qu'aux frais à faire. Mais, il n'en faut pas conclure d'une façon absolue, que les honoraires de l'avocat ne puissent jamais avoir le moindre rapport avec la provision ad litem. En effet, s'il lui est interdit de les réclamer avant d'avoir prêté ses soins, rien ne l'oblige à attendre que le litige soit entièrement terminé et dans ce cas, on voit que les honoraires peuvent avoir un rapport avec la provision ad litem. Pandectes belges. Divorce, p. 688.

La cour de Poitiers a tranché cette question le 21 juillet 1890 dans les termes suivants. « Les articles 80 et 82 du décret du 16 février 1807 ont déterminé la somme que la partie qui a gagné son procès peut répéter contre l'autre partie pour honoraires de son avocat. Il ne peut donc- être

exigé du perdant rien de plus que ce que la taie accorde. » A la suite de cette décision M. Guillaume Poulie (Loi du 31 juillet 1890) dont nous apprécions à un si haut degré la compétence, a résolu la difficulté dans la note suivante & laquelle nous ne voulons pas retirer un mot :

« Nous ne saurions nous associer à la décision qui précède et qui est basée sur des principes juridiques qui, à notre avis, ne pouvaient être invoqués dans l'espèce, étant donnés le but et l'utilité de la provision ad litem en matière de divorce et de séparation de corps.

La provision ad litem n'est, en effet, qu'une partie de la provision alimentaire, destinée plus spécialement à permettre àla femme de poursuivre l'instance en divorce ou en séparation de corps, de même que la provision alimentaire proprement dite est destinée à assurer sa subsistance au cours de l'instance.

La provision ad litem , comme la provision alimentaire, a pour base l'obligation qui incombe aux époux, en vertu des art. 212 et 213 C. civ., de se secourir et de s'assister mutuellement, tant que dure le mariage.

Proclamer que l'avocat qui assiste la femme, soit devant le tribunal, soit devant la cour, n'a droit qu'aux honoraires qui lui sont alloués par le décret du 16 février 1807 (art. 80 et 82), c'est risquer d'empêcher la femme de se faire défendre utilement, si l'instance est poursuivie contre elle, de la paralyser dans l'exercice de ses droits et de ses légitimes revendications, si c'est elle qui poursuit l'instance.

Le mari est tenu de fournir à sa femme, pendant l'instance en divorce ou en séparation de corps, une provision alimentaire qui doit être en rapport avec les besoins de l'épouse qui la réclame, avec les ressources de l'époux qui la doit.

Gomment admettre que ces principes ne puissent être invoqués quand il s'agit delà provision ad litem et notamment des honoraires à allouera l'avocat et à prélever sur ladite provision ?

La provision ad litem a pour but de permettre au conjoint qui la demande de faire face aux nécessités de sa défense. Est-ce que le choix d'un conseil expérimenté, dans certaines affaires de divorce et de séparation de corps particulièrement délicates, est chose indifférente pour le succès des revendications de l'époux outragé ? Est-ce que dire à la femme : votre avocat n'aura droit qu'à ce qui lui est alloué par le décret du 16 février 1807, ce ne sera pas souvent, sinon toujours, rendre impossible sa défense, la gêner, la compromettre, l'entraver tout au moins ? Gomment fera la femme pour payer les déboursés de l'avocat, ses frais de voyage, — nous laissons de côté les honoraires proprement dits — si elle ne peut prélever, sur la provision ad litem, pour son conseil, que ce qui est alloué par le décret du 16 février 1807 ?

Mais dit-on, il y a le décret du 16 février 1807 et ce décret est formel. Il nous semble que Ton fait dire à ce décret bien des choses qu'il n'a jamais eu l'intention de dire. Il est clair, à notre avis, en effet, que l'application du tarif civil n'a d'autre objet que de déterminer la somme qui doit être passée en taxe, au point de vue du remboursement que doit faire la partie qui perd son procès à celle qui le gagne. Le tarif ne dit pas autre chose, et surtout il ne dit pas que la provision ad litem ne pourra pas servir à l'acquittement des honoraires de plaidoirie.

Or, dans l'espèce soumise à la cour de Poitiers, c'était sur la provision ad litem que l'avocat de la dame M... avait été payé, et la dame M..., par son commandement du 9

juin 1890, se bornait à réclamer au sieur M... le montant des frais du procès auxquels il avait été condamné par le même arrêt qui, faisant droità la demande de la dame M..., avait prononcé le divorce au profit de celle-ci et aux torts de son mari. Il ue s'agissait donc nullement de faire considérer les honoraires de l'avocat de la dame M... comme constituant une partie des dépens du procès, et le décret du 16 février 1807 n'avait rien à voir dans l'espèce.

Il ne faut pas oublier d'ailleurs que les sommes versées par le mari à titre de provision ad /item el de pension alimentaire constituent des avances dont l'époux qui les a reçues doit compte à son conjoint au moment de la liquidation. Sic: Bourges, 17 novembre 1884, Coulon et Faivre, Jurispr., p. 338, n° 313.

« Attendu, quant aux frais, disait également le tribunal civil de Liège, le 23 juillet 1843 {Belgiq.judic, 1847, 293), qu'aucune loi ne parait, d'une manière expresse, imposer au mari l'obligation d'en faire l'avance a sa femme : que, cependant, les termes pension alimentaire de l'article 268 C. civ. ne doivent pas être entendus d'une manière restrictive, mais, en général, de toutes demandes en provision que la femme peut former pour ses besoins ; que si la femme ne pouvait obtenir une avance pour subvenir aux frais du procès, il s'ensuivrait que le mari qui, pendant le litige, continue l'administration des biens de la communauté et même des propres de son épouse, paralyserait celleci dans l'exercice de ses droits, à moins qu'elle ne pût réclamer le bénéfice de plaider gratis, ce qu'elle ne pourrait obtenir si elle avait des biens propres ; que c'est donc au mari à lui faire cette avance, même contre ses intérêts, eu vertu des principes généraux des articles 212 et 213 C. civ., avance qu'il pourra récupérer sur les biens de son

DE LA PROVISION AD LtTEM 31i

épouse, si celle-ci vient à être déclarée mal fondée dans son action ; attendu que le défendeur n'a pas prouvé que son épouse est nantie des sommes suffisantes pour les frais du procès, dont elle aurait déjà fait personnellement ^l'avance à son avoué, et qu'une somme de... parait suffisante dans l'état de la cause, etc.. »

On dira peut-être que le remboursement de ces avances sera chose impossible, si la femme n'a aucune fortune personnelle. Qu'importe, à notre avis, que le remboursement de ces avances soit chose impossible. Une faut pas oublier, en effet, que cette provision ad litem a sa base dans les articles 212 et 213 G. ci v., et dans les devoirs de secours et d'assistance que se doivent mutuellement les époux : or cette provision qui nous occupe en ce moment, c'est le conjoint qui l'a demandée à son conjoint. En la réclamant, le conjoint, sans ressources personnelles suffisantes pour faire face aux nécessités du procès, a invoqué implicitement les devoirs de secours et d'assistance qui lient les époux : en l'accordant, le tribunal ou le conjoint débiteur de cette provision n'ont fait que sanctionner jet que reconnaître ces obligations légales du mariage, toujours existant malgré l'instance en divorce ou en séparation de corpa.

Aussi, et pour les raisons de droit et de fait qui précèdent, ne saurions-nous accepter la théorie de l'arrêt ci-dessus rapporté ». Comp. Carpentier, p. 226, n° 239.

La fin de non-recevoir prévue par l'article 241 du Code civil que le mari peut opposer à une demande de pension alimentaire si la femme quitte la résidence qui lui a été fixée peut être également opposée à la demande de provision ad litem. C'est de jurisprudence constante. V. Cou- Ion, Le div. et la sep. t. III, art. 240 et 241. 11 y a un motif spécial pour décider ainsi : c'est que la femme qui aban-

donne sa résidence, est non recevable à continuer ses poursuites, si elle est demanderesse, et, partant n'a plus besoin de provision, ad litem, aussi longtemps que cette inaction forcée dure ; tout au plus y a- t-il lieu de liquider et de régler les dépenses faites, mais ce sera dans une instance séparée conformément aux principes exposés dans ce chapitre. Sic. Pandec tes belges. Divorce, p. 893.Comp. Trib. Bruxelles. 16 juill. 1887. Rec. pér. et crit. p. 254.

D. Mesures relatives aux biens. Mesures conservatoires. Exercice de r action paulienne.

Il était indispensable de prendre des mesures conservatoires pour sauvegarder les biens et les droits de la femme. Le législateur n'y a pas manqué, et la loi du 18 avril 1886 a même augmenté les mesures de protection qui existaient sous l'empire du Code civil et de la loi du 27 juillet 1884. Ces mesures sont relatives à l'apposition des scellés, h l'inventaire des biens de la femme, à l'annulabilité des actes frauduleux passés par le mari, à la fixation de l'époque à laquelle doit remonter, quant à ses effets entre époux, le jugement qui prononce le divorce.

Le Code civil de 1804 contenait un article (270) ainsi conçu : « La femme commune en biens, demanderesse ou défenderesse en divorce, pourra, en tout état de cause, à partir de la date de l'ordonnance dont il est fait mention en l'article 238 (236 actuel) requérir pour la conservation de ses droits l'apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté. Ces scellés ne seront levés qu'en faisant inventaire avec prisée, et à la charge par le mari de représenter les choses inventoriées, ou de répondre de leur valeur comme gardien judiciaire. »

Cet article remis en vigueur par la loi du 27 juillet 1884 a été abrogé par la loi du 18 avril 1886 et remplacé par les dispositions de l'article 212.

« L'un ou l'autre des époux peut, dès la première or- » donnance et sur l'autorisation du juge, donnée à charge » d'en référer, prendre pour la garantie de ses droits, des » mesures conservatoires, notamment requérir l'apposi- » tion des scellés sur les biens de la communauté.

» Le même droit appartient à la femme même non » commune, pour la conservation de ceux de ses biens » dont le mari a l'administration ou la jouissance.

» Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus » diligente. Les objets et valeurs sont inventoriés et pri- » ses ; l'époux qui est en possession en est constitué gar- » dien judiciaire, à moins qu'il n'en soit décidé autre- » ment. »

Outre l'article 242, les deux autres textes dont nous aurons à nous occuper dans ce chapitre, sont ainsi conçus :

Article 243 : « Toute obligation contractée par le mûri à » la charge de la communauté, toute aliénation par lui » faite des immeubles qui en dépendent, postérieurement >i à la date de l'ordonnance dont il est fait mention en » l'art. 235, sera déclarée nulle, s'il est prouvé d'ailleurs » qu'elle a été faite ou contractée en fraude des droits de » la femme. »

Article 252, § 5 : « Le jugement dûment transcrit re- » monte, quant à ses effets entre époux, au jour de la » demande. »

L'article 242 est tiré de l'article 270 ancien, et indique quelles mesures conservatoires peuvent être prises quant aux biens. Mais l'article 270 était incomplet. Il ne permettait pas à la femme non commune, de faire apposer les

scellés sur les biens qui lui appartiennent et dont le mari a l'administration et la jouissance. Le deuxième paragraphe de l'art. 2i2 vient combler cette lacune.

Le paragraphe 3 reproduit le dernier paragraphe de l'article 270 avec une légère différence; l'époux qui a en sa possession les objets mis sous scellés n'en est pas le gardien nécessaire , le tribunal peut en désigner un autre.

Aussitôt après la remise de la demande, dès que le juge a rendu une ordonnance invitant les époux à comparaître devant lui et sans attendre le résultat de cette tentative de conciliation, l'un ou l'autre des époux peut obtenir du juge l'autorisation de faire apposer les scellés sur les meubles et objets mobiliers communs ou de prendre toutes autres mesures conservatoires. Cette mesure est autorisée dans l'intérêt de la conservation des droits des époux et afin d'empècber que l'un des deux, sous l'empire d'un sentiment de lucre ou de vengeance, ne fasse disparaître tout ou partie de l 'actif de la communauté. C'est la une atteinte d'autant plus grave aux droits du chef de la famille que le procès est encore, si nous pouvons parler ainsi, à l'étal embryonnaire, et qu'il ne s'engagera peut-être jamais ; dans tous les cas, il faut bien reconnaître qucTfcsfircice du droit accordé par notre article, ne sera pas de nature*%M faciliter un rapprochement entre les deux époux. Peut-être eût-il été plus sage d'attendre le résultat de la comparution prescrite par l'article 238, mais le législateur, placé entre les droits du mari et l'intérêt de la femme, plutôt que de compromettre celui-ci, a préféré autoriser une mesure énergique, mais après tout purement conservatoire. Coulon, Man.-form. 5e Edit. p. 159.

Le paragraphe 2 de l'article 2i2 tranche une contre-

verse qu'avaient fait naître les termes un peu obscurs de l'article 270. Désormais et sans conteste, la femme, quel que soit son régime matrimonial, pourra prendre avec la permission du juge, toutes mesures conservatoires de ses droits.

Du moment que la première ordonnance est rendue, le droit de demander l'autorisation de prendre les mesures conservatoires jugées utiles s'ouvre pour les époux.

L'autorisation doit être demandée au président par requête et accordée par ordonnance. Elle pourrait être sollicitée dans la requête originaire de divorce ou de séparation, étant bien entendu qu'il n'en peut être ainsi que si le président du tribunal compétent pour statuer sur la demande en divorce ou en séparation, Test aussi pour statuer sur les mesures conservatoires, ce qui peut ne pas être. La compétence est d'ailleurs ici celle du droit commun. Rien ne s'opposerait non plus à ce que le président saisi d'une demande à fin d'autorisation de mesures provisoires, donnât cette autorisation dans l'ordonnance constatant la non-conciliation ou le défaut, ou encore dans l'ordonnance ajournant les parties. Sic. Depeiges, n°8i. Contra. Garpentier, p. 128, on ne saurait admettre, dit ce dernier, que cette faculté pût s'exercer de la sorte puisque notre disposition accorde un droit égal et réciproque aux deux époux et que le défendeur aux yeux de la loi ne peut connaître la demande dont il est l'objet que par la signification qui lui est faite de cette ordonnance. L'autorisation du président ne peut être donnée, le texte est formel, qu'à charge d'en référer. Le législateur a voulu ainsi permettre au juge et rien n'est plus sage, de revenir sur cette mesure si sa bonne foi a été surprise, si cette autorisation qui n'a pas été donnée contradictoirement lui

semble devoir être refusée après les explications de l'autre conjoint.

M. Depeiges, p. 55, critique cette disposition :

« Le texte dit que l'autorisation du juge est donnée à lachargecCenréfércr. Ces expressions manquent de clarté. La loi a-t-elle voulu dire que l'autorisation du juge serait essentiellement provisoire et qu'elle devrait être confirmée ou révoquée par le tribunal auquel il en serait référé? On pourrait peut-être le soutenir, car il semble que les mots « à la charge d'en référer » veulent dire « à la charge d'en rendre compte », et évidemment on ne peut rendre compte, dans la circonstance, qu'au juge du fond.

Mais cette explication ne serait pas satisfaisante, car le tribunal n'est pas juge d'appel de la décision purement gracieuse rendue par le président. Nous croyons qu'il faut entendre autrement cette disposition. Ni le juge ni les parties n'ont à demander au tribunal le maintien de l'ordonnance ; mais si, par la suite, un débat s'élève sur les mesures provisoires, si des difficultés surviennent, c'est le tribunal qui statuera sur le rapport du président qui avait donné l'autorisation. Par exemple, le mari, offrant des garanties équivalentes, demandera la mainlevée d'une saisiearrêt faite par sa femme sur les revenus des biens communs; dans ce cas et les autres analogues, le président devra faire un rapport indiquant les raisons qui lui avaient fait admettre la nécessité des mesures par lui autorisées. Tel est sans doute le sens d'un membre de phrase dont l'utilité était peut-être contestable, et dont nous ne trou- \

vons pas l'interprétation dans les documents parlementaires. »

MM. Vraye et Gode, t. H, p. 87, répondent à ces critiques et à notre avis avec raison :

« A supposer même que l'expression à charge dm référer n'ait pas un sens propre et précis, reconnu dans la pratique, l'interprétation qu'en donne M. Depeiges ne serait pas satisfaisante ; elle tendrait à constituer le tribunal juge du second degré des ordonnances rendues sur requête par le président. L'erreur de cet auteur provient de ce qu'il applique au président l'expression « à charge d'en référer » tandis qu'elle ne s'applique qu'à l'époux qui a obtenu l'ordonnance. Ce n'est pas cette ordonnance qui peut être donnée à charge d'en référer. C'est l'autorisation qu'elle confère qui n'est accordée que sous la réserve d'en référer. L'expression dans sa forme abréviative signifie en réalité ceci : vous êtes autorisé à prendre telle ou telle mesure conservatoire, mais l'autorisation n'est ni .définitive ni absolue, elle reste conditionnelle ; votre conjoint pourra la critiquer, s'il y a lieu, et dans ce cas il m'en sera référé.

C'est bien dans ce sens et avec cette portée que la même expression est employée dans les ordonnances qui autorisent à pratiquer une saisie-arrêt. 11 arrive fréquemment que le débiteur saisi, usant de la faculté que lui ré* serve l'ordonnance, en réfère au président qui modifie ou rétracte sa décision. Cette pratique est consacrée par la Cour suprême et par les cours d'appel qui, maintes fois, ont eu à statuer sur la question de savoir si l'ordonnance pouvait être rétractée alors que la demande en validité de saisie-arrêt était déjà formée. C'est dans le même sens qu'il faut entendre la disposition de l'article 242 du Code civil. » Sic. Goirand, p. 226. Cass. 6 mars 1834. S. 34. 1. 152. Comp. Carpentier, p. 127. Curet, p. 134. Poulie, p. 216.

Antérieurement à la loi de 1886, la jurisprudence et la doctrine hésitaient sur la question de savoir si la seule

apposition des scellés était permise à la femme ou si elle pouvait demander au juge l'emploi d'autres mesures conservatoires ; la difficulté n'existe plus aujourd'hui : l'article 242, dans sa rédaction modifiée permettant aux époux de prendre, sur autorisation « des mesures conservatoires pour la garantie de leurs droits, et notamment l'apposition des scellés. » Il suit bien de là que toutes mesures conservatoires peuvent être prescrites en fait. Si donc les intérêts de l'un ou de l'autre des époux sont suffisamment sauvegardés sans l'apposition des scellés, le juge refusera à bon droit d'autoriser cette mesure. En sens inverse, l'apposition des scellés pourra ne pas être suffisante pour assurer la garantie due aux droits de l'un des époux, l'article 212 autorise le juge à prescrire dans ce cas des mesures plus rigoureuses dont l'exécution atteindra ce résultat.

Nous allons examiner les différentes mesures conservatoires qui peuvent, être prises en commençant par l'apposition des scellés.

L'article 242 Gode civil trace des règles spéciales en 'ce qui concerne l'apposition des scellés. Le droit de provoquer cette mesure appartient au mari ou à la femme mariés sous le régime de la communauté de biens ; c'est ce qui résulte du premier paragraphe qui permet de requérir l'apposition des scellés « sur les biens de la communauté, » ce qui doit s'entendre aussi du cas où il y a société d'acquêt. Ces termes paraissent restrictifs et peutêtre eût-i] été préférable que la loi laissât une latitude plus grande. Il peut y avoir intérêt à placer sous scellés des effets et valeurs propres au mari ou à la femme parce que ceux-ci, loin d'être créanciers de la communauté, peuvent au contraire lui devoir des récompenses et que

d'ailleurs, si la communauté est insuffisante, les biens du mari sont affectés à la garantie des reprises de la femme. Aussi ne croyons-nous pas que les termes de la loi soient limitatifs, ils sont à notre avis purement énonciatifs, comme l'indique le mot « notamment » qu'elle emploie. Vraye et Gode, t. II, p. 89. Carpentier, p. 234. Curet, p. 134.

L'article 242 autorise toutes mesures conservatoires, notamment l'apposition des scellés sur les biens de la communauté. En indiquant l'apposition des scellés sur les biens communs, la loi n'a réglé que le cas le plus fréquent. Elle n'a pas voulu limiter le droit à l'apposition des scellés aux biens communs seulement. Outre que le texte nous autorise à adopter cette interprétation, l'esprit de la loi n'en admet pas d'autre. Si le Gode permet toutes mesures conservatoires, fussent-elles même plus rigoureuses que l'apposition des scellés, sans distinguer entre les biens communs et les autres biens, il serait irrationnel qu'elle n'eût permis l'apposition des scellés que sur les biens de la communauté.

On pourrait critiquer notre solution par un argument a contrario tiré du rapprochement des paragraphes 1 et 2 de l'article 242. D'après le premier de ces paragraphes, l'apposition des scellés peut être requise sur les biens de la communauté, et aux termes du second paragraphe, le même droit appartient à la femme non commune pour la conservation de ceux de ses biens dont le mari a l'administration et la jouissance.

L'opposition qui existe entre ces deux paragraphes ne doit-elle pas faire décider qu'en principe c'est seulement sur les biens communs que les scellés peuvent être apposés ? nous ne le croyons pas. Dans le premier paragraphe

le législateur a reproduit les dispositions de l'ancien article 270 du Gode civil, qui autorisait la femme seule à faire apposer les scellés sur les biens communs» Prenant parti dans la controverse qui s'est élevée sur l'interprétation de cet article, il a conféré le même droit au mari. Mais comme on avait contesté autrefois que la femme non commune eût la même faculté, il était utile d'exprimer que la femme même non commune pourrait solliciter cette mesure. Delà le second paragraphe de l'article 242. Les travaux préparatoires ne semblent pas laisser de doute à ce sujet. Vraye et Gode, t. II, p. 91. Carpentier, p. 234. Curet, p. 134. V. Coulon, op. citât, t. II, art. 242.

Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus diligente et ils ne sont levés qu'en faisant inventaire avec prisée, article 242, § 3.

Ce qui doit faire l'objet de l'inventaire, ce sont les effets mobiliers qui se trouvent sous scellés. Il semble en effet qu'on doive laisser en- dehors des scellés, certains objets de première nécessité, ou d'affection, ou personnels et sans valeur, comme les lettres missives. Il faut en conclure que si, par inadvertance, de semblables objets avaient été compris dans cette première mesure, on pourrait, a fortiori, les laiser en dehors de l'inventaire. C'est ce qui a été jugé particulièrement pour les lettres missives. Toutefois, comme celte sélection pourrait devenir une occasion de fraude pour les époux, il appartient aux tribu* naux de désigner des personnes chargées d'en surveiller l'exécution, notaire, juge de paix, etc. Carpentier, p. 129. Fuzier-Hermann, C. civ. annoté art. 270, n° 13 et suiv. Poulie, p. 217. Frémont, p. 394. Caen, 19 déc. 1865. Rouen, 23 mars 1864. Caen, 21 août 1884. Trib. Seine, 9 avril 1885. Paris, 3 août 1885. Paris, 2 mars 1886. Paris,

MESURES GONSERVATOIUES 321

3 août 1886. Cou Ion. Le div. et la sep. t. III, art. 242.

L'inventaire pourrait être demandé de prime abord et substitué aux scellés. De même, si la mesure prise par la femme revêtait un caractère abusif et vexatoire, le mari pourrait, par la voie du référé, y faire apporter les temperaments convenables, notamment en y faisant substituer la rédaction d'un inventaire. Poulie, p. 217. Frémont, p. 394.

Bien que l'article 242 prescrive un inventaire, il est évident que les époux ont le droit de demander d'accord la levée pure et simple des scellés sans inventaire, ni description.

L'époux, qui est en possession des objets mis sous scellés, en est, après la levée des scellés, constitué gardien judiciaire, « à moins qu'il n'en soit décidé autrement >» art. 242, §3. Il en résulte que le juge pourrait confier la garde des objets inventoriés à l'autre époux, à celui qui n'est pas en possession, ou même à un tiers ; il aurait même le droit d'ordonner la vente des objets mobiliers qui ne pourraient être conservés sans perte ou sans détérioration et d'en faire consigner le prix.

Cette disposition formelle de l'article 242 ne peut donner lieu à des difficultés, mais quelle est la juridiction compétente pour statuer sur la garde des objets inventoriés lors que le conjoint se refuse à les laisser aux mains de l'époux qui en avait précédemment la possession?

On ne saurait méconnaître qu'en principe le tribunal soit la juridiction compétente pour statuer sur toutes contestations. MM. Vraye et Gode, t. II, p. 95, croient cependant, et nous adoptons leur opinion, que dans le cas qui nous occupe, c'est au juge des référés qu'il appartient de décider, vu l'urgence, et aussi, par voie d'analogie, à raison des

pouvoirs qui lui sont conférés par les articles 943,§9 et 944 du Gode de procédure.

Mais à qui les objets seront-ils confiés jusqu'au moment où une décision judiciaire interviendra? On sait que les scellés doivent être levés au fur et à mesure de la confection de l'inventaire et qu'ils ne sont plus susceptibles d'être apposés lorsque l'inventaire est clos (art. 923 et 937 C. proc). S'ensuit-il que l'époux en possession des objets doive en rester provisoirement gardien jusqu'à la décision a intervenir? Nous ne le pensons pas. Aux termes de l'article 943, 9° du Code de procédure, l'inventaire doit indiquer la remise des effets et papiers inventoriés entre les mains delà personne dont on est convenu ou qui, à défaut, est nommée par le président du tribunal. Par conséquent, s'il y a désaccord entre les époux, l'inventaire ne peut constater la remise ; il se borne a constater la difficulté et la nécessité d'en référer au président du tribunal. Il n'est donc pas clos en réalité ; les scellés devront par suite être réapposés; le procès-verbal de scellés constatera la réapposition, le désaccord survenu entre les époux et la nécessité d'en référer.

Sur le référé, le président désignera le gardien et ordonnera la levée définitive des scellés qui aura lieu sur la réquisition de ce dernier. Vraye et Gode, t. II, p. 93.

Quant aux pouvoirs et aux obligations du gardien, ils ne nous paraissent guère avoir été modifiés par la loi, dit M. Garpenlier, p. 129, malgré les termes évidemment plus stricts de l'article 242. Nous persistons donc a penser qu'au moins en ce qui concerne le mari, la constitution de gardien ne neutralisera pas entre ses mains les pouvoirs généraux d'aliénation qu'il tient de la loi. SU. Baudry-Lacantinerie, n° 92. Aubry et Rau, t. V, p. 197. Frémont, p. 844.

Nous ne pouvons partager cette manière de voir et nous estimons au contraire, en présence des termes si formels de l'article 242 et quelle que soit d'ailleurs l'importance de la modification apportée aux pouvoirs du mari chef de la communauté, que l'époux, constitué gardien, doit, comme tout gardien judiciaire et par application de l'article 1962 représenter le mobilier en nature, qu'il ne peut l'aliéner, et qu'il en est ainsi même du mari, alors qu'il s'agit de meubles de la communauté. Toutefois, il est évident que l'aliénation faite devrait être maintenue, si l'acquéreur était de bonne foi, art. \ 141. 2279 ; dans ce cas, l'époux n'aurait à répondre que de la valeur des objets aliénés. Sic. Guret, p. 135. Poulie, p. 219. Duranton, t. II, n° 613. Laurent, t. III, n° 263. Massol,p. 251. DemolQmbe, t. II, n° 464. V. Jurisprudence. Coulon, op. citât, t. III, art. 242. Depeiges, n° 83. Vraye et Gode, t. II, p. 96. Le fait par l'époux de détruire ou de détourner frauduleusement les effets dont la garde lui a été confiée, constituera le délit prévu par l'article 400, § 3 du Code pénal, et ce fait ne sera pas couvert par l'immunité de l'article 380 du même Gode concernant les vols entre époux. Lyon, 10 mai 1865. Cass. 13 août 1869. V. Coulon, op. citât, t. III, art. 242. L'époux constitué gardien judiciaire, n'a droit en cette qualité, à aucun émolument ; il n'a que le droit de répéter les dépenses qu'il a pu faire. En effet s'agit-il de biens de la communauté, l'époux a dans le gestion qui lui a' été confiée, un intérêt égal à celui de son conjoint. S'agit-il de biens de la femme dont le mari a l'administration et la jouissance : si c'est la femme à qui la garde en a été donnée, elle a géré sa propre chose ; si c'est le mari, il n'a fait que continuer la gestion qui lui appartenait.

D'autres mesures conservatoires pourraient être deman-

dées et ordonnées ainsi que nous l'avons déjà dit: ainsi les époux pourraient requérir la remise des deniers appartenant à la communauté à la Caisse des Dépôts et consignations. Poulie, p. 218. Goirand, p. 229. La femme pourrait être autorisée à toucher elle-même ses revenus propres jusqu'à concurrence- de la somme allouée par le tribunal pour pension alimentaire et provision ad Utem. Trib. Bruxelles, 23 mai 1868. Belgique judiciaire, 1868. 988. Elle pourrait être autorisée à toucher une partie de sa dot. Cass., 14 mai 1884. Pandectes chronologiques. Sic, Poulie, p. 219. Goirand, p. 229.

La femme pourrait-elle faire des saisies-arrêts entre les mains des débiteurs de son mari?

La question était controversée avant la loi de 188G.

Plusieurs arrêts se fondaient pour refuser à la femme le droit de frapper de saisies-arrêts les valeurs et revenus dépendantde la communauté, d'une part sur ce que l'introduction de l'instance en séparation de corps ou en divorce ne portait pas atteinte aux anciens articles 270 et suiv. du Gode civil, énumérant les mesures provisoires qui peuvent être prises au cours de l'instance, les juges ne pouvaient recourir à d'autres'mesures pour sauvegarder les droi',3 de la femme. Paris. 29 niv. an XI. Gaen. 29 mai 1849. Bordeaux 6. fér. 1850. Laurent, t. III, p. 308. Carpentier, p. 239. Vraye et Gode sur l'art. 270, p. 477. Mais la Cour de Cassation par arrêt du 14 mars 1855, avait jugé au contraire que la femme demanderesse en séparation de corps pouvait, en vertu de l'ordonnance du président, saisir-arrêter entre les mains des tiers les sommes dues à la communauté, et la Cour s'appuyait sur le motif que la disposition de l'article 869, Gode de Procédure, qui autorise la demanderesse en séparation de biens à faire des actes

conservatoires, s'applique aussi bien & la séparation de corps qu'à la séparation de biens, et qu'elle comporte le droit depratiquer des saisies-arrêts. Sic. Gand, 7. fév. 1851 . Y. Coulon, Le div. et la sep. t. III, art. 242. Carré et Chauveau, t. VI, quest. 2939 et supplément, p. 795. Àubry et Rau, t. V, p. 195 et 196. Demolombe, du Mariage, U II, n° 465. Frémont, n° 820. Goirand, p. 166.

Les partisans de l'affirmative remportent définitivement à notre avis depuis le nouvel article 212 et aucun doute ne peut subsister en présence du texte même qui permet aux époux de prendre, sur autorisation, « des mesures conservatoires pour la garantie de leurs droits et notamment l'apposition des scellés. » Sic. Coulon, Man. form. 56 Edit. art. 242. Poulie, p. 220. Bordeaux, 8 janvier 1884. Paris, 31 mars 1886. Trib. Seine. 28 décembre 1886. Orléans, 22 juin 1888. Trib. Seine, 28 janvier 1889. Paris, 19 juin 1889. Cass. civ. 14 mai 1889. Cass. civ. 16déc. 1889. Cou- Ion, op. citât, t. III, p. 241 et suiv. Dijon, 12 févr. 1890.

Mais les tribunaux pourraient-ils nommer un séquestre chargé d'administrer au lieu et place du mari tous les biens de la communauté?

Pour résoudre cette question il importe d'abord d'examiner la situation légale du mari.

« Il faut d'abord se reportera l'art. 1421, C. civ. : « Le mari administre seul les biens de la communauté. Il peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le concours de la femme ». Et les articles suivants consacrent ce droit absolu, en ne le limitant que d'une manière encore bienveillante en ce qui concerne les dispositions à titre gratuit des immeubles et des meubles. Les amendes encourues par le mari pour crime n'emportant pas mort civile peuvent se poursuivre sur les biens de la communauté, sauf récom-

pense, etc. etc. L'art. 1388 avait dit auparavant : « Les époux ne peuvent déroger aux droits qui appartiennent au mari comme chef » . Et aussi MM. Aubry et Rau n'hésitent-ils pas à placer en tète du § 509, t. V, p. 325, consacré à l'administration de la communauté, comme déclaration de principe, cette ancienne maxime : « Le mari est seigneur et maître de la communauté » , comme encore vraie sous notre Code. Nous n'oublions pas que, lorsque Dumoulin et Pothier ont dit du mari : constante matrtmonio, solus actu dominus propter auctoritatem administrât ionis et alienandi potestatem, ils n'ont peut-être pas entendu sou tenir, comme on Ta prétendu plus tard, que le mari était seul propriétaire des biens de la communauté pendant sa durée, et que la femme n'était pas copropriétaire de ce fonds commun ; nous aussi, nous croyons que ce serait aller trop loin ; mais, incontestablement, s'il y a une copropriété des biens communs entre le mari et la femme, donnant lieu & un règlement à la fin de la communauté, pendant qu'elle existe, le mari a, seul et à l'exclusion de la femme et en dehors de toute immixtion et concours de celle-ci, le pouvoir absolu de disposer de la chose commune ; et, comme le dit Laurière sur la Coutume de Paris, commentaire sur le titre 10, art. 225 : « Si le mari est seigneur des meubles et des conquêts immeubles, il n'en est pas propriétaire, si ce n'est de la moitié seulement, et s'il peut vendre, aliéner, hypothéquer, ce n'est que parce qu'il en a la libre administration comme chef de la communauté ». Ainsi, si on ne s'accorde pas sur la base du droit d'absolue disposition des biens de la communauté par le mari, retenons que ce droit lui-même n'est pas contesté.

C'est à ce point de vue que nous croyons qu'il faut entendre cette maxime : « le mari est seigneur et maître

de la communauté » , et pour les besoins de la thèse que nous soutenons, nous ne voudrions pas qu'on pût nous reprocher d'en étendre abusivement la portée. Mais, dans l'administration de cette propriété commune, les droits du mari sont au^si absolus et aussi généraux que possible. Et nous ajoutons avec MM. Aubry et Rau, loc. cit., et avec le texte de notre art. 1421 : « En cette qualité, le mari n'a pas seulement la libre administration des biens communs; il peut, sans le concours de sa fejnme, les grever de servitudes ou d'hypothèques et les aliéner sous telles conditions qu'il lui plaît, même avec réserve d'usufruit à son profit, ou moyennant une rente viagère constituée sur sa tête seule, ou stipulée réversible en sa faveur. D'un autre côté, il ne doit aucune indemnité à la femme, lorsqu'il dissipe ou laisse dépérir ces biens. Pothier, édit. Bugnet, Tr. de la communauté, t. VII, p. 259, n.470; Odier, Tr. du contr. de mariage^ 1. 1, n. 214 ; Rodière et Pont, Tr. du contr. de mariage, 2e édit., t. II, n. 867. Troplong, Du contr. de mariage , t. II, n. 858 ; Zachariae, éd. Massé et Vergé, t. II, p. 89, § 612. Adde, Aubry et Rau, t. V, p. 326, § 509, texte et note 3 ; Laurent, Princ. de dr. civ., t. XXII, n. 6 ; Guillouard, Tr. du contr. démarrage, t. II, n. 692 bis. La femme n'est pas admise à former opposition aux actes d'administration ou de disposition du mari. Elle n'a d'autre ressource, pour mettre ses intérêts à l'abri de la mauvaise gestion de ce dernier, que de provoquer la séparation de biens.

Voilà quelle est la situation légale du mari par rapport aux biens de la communauté, situation qui tient à la condition des époux, à la constitution de la famille, et dont les règles ont été considérées à ce point de vue comme d'ordre public. Guillouard, op. cit.y t. II, n. 695; Trib. de

Bruxelles, il juill. 1884, Pasicrisie belge, 1884. 3. 314. Sic. Rapport Féraud-Giraud. S. 1890. 1. 254.

Si nous n'avions qu'à faire l'application directe de ce4 principes, nous ne comprenons pas comment une dissidence pourrait s'élever, mais il faut rechercher si des modifications, des exceptions et des atténuations n'y auraient pas été apportées par la loi elle-même dans des circonstances données.

Pour ne pas donner à ces observations de trop grands développements, au lieu de parcourir le cercle de ces exceptions, cantonnons-nous dans le cas spécial qui nous occupe, puisqu'il a été directement prévu par la loi, et voyons dans quelle mesure elle a dérogé au principe que nous venons de constater.

A cet effet, il nous faut d'abord interroger l'ancienne disposition de l'art. 270, avant d'aborder l'art. 242, qui Ta remplacé en 1886, cette comparaison pouvant nous faire connaître la véritable portée de ce dernier article.

L'art. 270 portait : « La femme commune en biens, demanderesse ou défenderesse en divorce, pourra, en tout état de cause, à partir de l'ordonnance dont il est fait mention en l'art. 238, requérir, pour la conservation de ses droits, l'apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté. Ces scellés ne seront levés qu'en faisant inventaire avec prisée, et à la charge, par le mari, de représenter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeur comme gardien judiciaire ».

Il faut bien reconnaître que ce texte, aussi clair que possible, se borne à autoriser la femme à requérir les scellés sur les effets mobiliers de la communauté, à charge, lors de leur levée, de faire inventaire avec prisée et obligation du mari d'en répondre comme gardien judiciaire.

Nous voyons là des mesures autorisées pour la conservalion des objets mobiliers, mais de ceux-là seuls, et des mesures qui, même à ce point de vue restreint ne dépouillent pas le mari, mais l'investissent à un nouveau titre, avec les conséquences judiciaires que ce titre entraîne, du droit de représenter ou tenir compte de ces objets, c'està-dire que, s'il détourne les objets dont il est constitué séquestre, il pourra être poursuivi par application de l'art. 400, C. pén. Cass. 13 août 1869, S. 1870. 1. 47. P. 1870- 76. Sic. Rapp. Féraud-Giraud. S. 1890. 1. 254.

Des auteurs et des arrêts de cours d'appel ont voulu entendre celte disposition d'une manière plus large, et une controverse s'est élevée quant à ce, nous le reconnaissons ; mais, si nous admettons comme nous l'avons déjà dit plus haut qu'en dehors de ce cas déterminé, indiquant une mesure conservatoire spéciale, on puisse en appliquer d'autres, n'est-il pas certain que, lorsque, au lieu de recourir à des garanties plus ou moins assimilables à celle que prévoit l'art. 270, on en viole les dispositions, si, au lieu de garanties apportées à la régularité d'une administration, on fait disparaître complètement l'administrateur en lui substituant un tiers ?

Cette extension de l'application de l'art. 270, faite par la doctrine et la jurisprudence, elle a été sanctionnée disent ces auteurs et ces arrêts en 1886, et elle est devenue la loi depuis la promulgation de l'art. 242, qui, à ce moment, a remplacé l'art. 270. — Les partisans de l'opinion contraire pensent au contraire que ce nouvel article est l'argument le plus puissant qu'on puisse faire valoir contre leurs adversaires. Le texte de l'art. 270, disent-ils, indiquait exclusivement un moyen de constater l'actif mobilier et d'en rendre le mari responsable comme gardien judiciaire. On

avait voulu, sur cette base, fonder un droit absolu pour la femme de requérir toutes autres mesures provisoires. En l'état de cette lutte engagée, de cette difficulté prévue, et pour la régler, est promulgué le nouvel art. 242, qui ajoute : • L'un ou l'autre des époux peut, dès la première ordonnance et sur l'autorisation du juge donnée à la charge d'en référer, prendre pour la garantie de ses droits des mesures conservatoires, notamment requérir l'apposition des scellés sur les biens de la communauté. Le même droit appartient à la femme, même non commune, pour la conservation de ceux de ses biens dont le mari a l'administration ou la jouissance. Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus diligente, les objets et les valeurs sont inventoriés et prisés, l'époux qui en est en posseesion en est constitué gardien judiciaire ,'à moins qu'il n'en soit décidé autrement. »

Si l'on se reporte à l'exposé des motifs pour l'intelligence de cette disposition, et aux débats législatifs, on ne trouve rien dans les débats ; voici ce que porte l'exposé des motifs, V. Coulon, Le div. et la séparation de corps, t. II, p. 219 et encore art. 242. « L'art. 9 (lisons 242), est tiré de l'art. 270 actuel, et indique quelles mesures conservatoires peuvent être prises quant aux biens. Mais l'art. 270 était incomplet; il ne permettait pas à la femme commune ou non commune de faire apposer les scellés sur les biens qui lui appartiennent, et dont le mari a l'administration ou la jouissance ; le § 2 de l'art. 3 vient combler cette lacune. Le § 3 reproduit le dernier paragraphe de l'art. 270, avec une légère différence, l'époux qui a, en sa possession, les objets mis sous scellés, n'en est pas le gardien nécessaire, le tribunal peut en désigner un autre ». De ce texte et de ces explications il résulte : 1° que

ces dispositions s'appliquent à l'avenir à la femme commune ou non, à la conservation des biens dont le mari a la jouissance, qu'ils soient communs ou non ; 2° que le tribunal, pour les biens inventoriés, peut constituer un autre gardien que celui qui les détient ; 3° que, dans le choix des garanties, on n'est pas astreint à l'apposition des scellés suivie d'inventaire exclusivement, le moyen n'étant indiqué que sous cette sorte de réserve notamment.

Soit ; mais est-il possible d'en conclure que, pour garantir la bonne administration du mari, il sera permis de le destituer complètement de toutes les parties de l'administration ? Le droit de prescrire des mesures conservatoires pour assurer la bonne gestion d'objets susceptibles d'être prisés et inventoriés dépendant de son administration, peut-il consister à supprimer entièrement cette administration, et n'implique-t-il pas, au contraire, le maintien préalable d'une administration qu'il n'est permis que de limiter, surveiller, réglementer? Mais, si on avait voulu aller jusque-là, en l'état des débats existants, c'était bien le cas de le dire ; et le texte comme les motifs prouvent que cela n'a pas été dit et qu'on n'a pas voulu le dire.

Et pas d'équivoque possible sur cette disposition finale, qui autorise à nommer un gardien judiciaire au choix du tribunal. Les partisans du premier système disent que le nouvel article permet ainsi d'enlever les objets à la garde du mari. Il ne faut pas en conclure que cet article, par là, aurait autorisé les tribunaux à choisir un tiers pour administrer la communauté conjugale. Il s'agit d'objets mobiliers qui, au moment de l'instance en divorce, peuvent être en possession du mari, comme de la femme commune ou non commune ; et, pour assurer leur conservation en yue des réclamations à venir, le législateur autorise Tin-

tôressé à requérir l'apposition des scellés et l'inventaire, et quant à la garde de ces objets mobiliers à ce moment, la loi dit : « L'époux qui en est en possession en est constitué gardien judiciaire, à moins qu'il n'en soit décidé autrement. » On pourvoit ainsi ù la garde de certains objets en quelque main qu'ils se trouvent, du mari ou de la femme. Mais on n'a pas entendu toucher aux droits du mari comme chef de la communauté, du moins dans son principe, et abolir d'une manière absolue ce droit.

Que l'art. 212, dont il est question, ait eu en vue principalement les mesures propres à la constatation et & la conservation des objets et valeurs meubles, c'est ce qu'indique suffisamment l'article suivant, 2 M, qui n'est que la reproduction littérale de l'ancien art. 271 : « Toute obligation contractée par le mari a la charge de la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles qui en dépendent, postérieurement à la date de l'ordonnance dont il est fait mention en l'art. 235, sera déclarée nulle, s'il est prouvé, d'ailleurs, qu'elle ait élé faite ou contractée en fraude des droits de la femme. » N'est-ce pas là l'affirmation la plus manifeste du droit du mari, chef de la communauté d'après l'art. 1421, C. civ., pouvant vendre, aliéner et hypothéquer les biens de la communauté sans le concours de sa femme? Ce droit, il le conserve, d'après l'art. 243, même pendant l'instance en divorce, à la condition que son acte ne sera pas frauduleux. Sic. Rapp. Féraud-Giraud, S. 1890. 1. 23t.

Lors de la discussion de la loi du 18 avril 1880, voir Coulon, op. citât, t. II, article 243, MM. de Gavardie et Bozerian avaient demandé que les mots en fraude des droits de la femme, fussent remplacés par ceux-ci : au préjudice des droits de la femme. M. E. Labiche a combattu

cet amendement, en faisant remarquer que son adoption aurait pour « résultat de mettre le mari hors du droit commun, et de lui interdire en fait, pendant toute la durée de l'instance, une infinité d'opérations qui sont absolument régulières et légales... Le préjudice ne sufût pas pour constituer la fraude, il faut l'intention de nuire à la femme, et le plus souvent, probablement l'intention d'attribuer à ses dépens un bénéfice au mari. »

Ainsi, en consacrant de nouveau l'art. 243, on a indiqué formellement qu'on ne voulait pas d'une suspension pouvant mettre le mari dans l'embarras pour la gestion de la communauté ; on a voulu, quoi qu'il en fût, qu'il restât libre et dans le droit commun. Serait-ce se conformer à la volonté du législateur que de le mettre complètement hors du droit commun en le frappant d'interdiction?

À côté de ces textes et des éclaircissements qu'ils portent en eux et reçoivent du dehors, si Ton se place en présence de la situation de fait qui serait créée par l'application de semblables principes, il est impossible de ne pas se dire : « Gomment, M. X... sera administrateur de la communauté existant entre les époux Z..., il la gérera et administrera jusqu'à fin d'instance ou de liquidation, il se mettra en possession de tout l'actif et en recherchera par toutes les voies de droit, la consistance ! Voyez-vous M. X..., seigneur et maître de la communauté de biens Z..., constituant l'actif de cette communauté plaidant à cet effet avec les tiers, avec le mari, maître légal de cette communauté, et au besoin avec sa femme ! Il est difficile de croire que des juges puissent prendre un semblable parti, simplement à l'abri des raisons invoquées jusqu'à ce jour, à l'appui d'un tel système. »

Faut-il s'expliquer sur les arrêts qui semblent admet-

tre cette théorie. — Le premier est un arrêt de Metz, du 23 juin 1819 ; il déclare que les juges peuvent contraindre le mari à verser à la caisse des consignations les deniers qu'il perçoit. Nous avons déjà dit supra que nous pensions que cette mesure pouvait être ordonnée. C'est une gêne pour l'administration du mari, mais ce n'est pas une déchéance absolue. — Voici la seule observation que nous ferons sur l'arrêt de Douai, du 6 avril 1853 S. 1855. 2. 714. — P. 1855. 2. 71; il peut être invoqué dans les deux sens. Le tribunal de première instance avait admis la thèse à laquelle nous nous opposons ; l'arrêt fait un compromis : il admet que « pour assurer le payement de la provision ad litem et de la pension pendant le procès », on pourra charger un tiers de percevoir les revenus de la communauté, mais à charge de verser le surplus entre les mains du mari. — L'arrêt de la Chambre des requêtes du 14 mars 1885, S. 1885. 1. 335. — P. 1885. 1. 297 déclare que, pour la sauvegarde de ses droits, la femme peut faire une saisie-arrêt entre les mains des acquéreurs des biens vendus par le marf. Nous ne soutenons nullement que ce droit ne lui appartienne pas, et que les mesures conservatoires ne puissent s'étendre jusque-là; nous soutenons qu'on ne peut aller jusqu'à substituer un administrateur au mari dans l'administration de la communauté. Le 2G juin 1866, un arrêt de la Chambre des requêtes au rapport de M. Voirhaye, S. 1866. 1. 334. — P. 1866. 900, disait : « que la qualité d'administrateur que le mari tient de l'article 1428 cesse ou se trouve du moins suspendue ou entravée à partir de l'ordonnance. »

11 faut remarquer que l'art. 1428, qui confie au mari l'administration des biens propres de la femme, est si peu attentatoire aux droits -que la loi attribue au chef de la

communauté, qu'aux termes de l'art. 1536, la femme peut conserver en la stipulant, l'entière administration de ses biens meubles et immeubles, ce qui est donc un tout autre cas que celui que nous examinons. Et, en deuxième lieu, il s'agissait dans l'espèce d'actes accomplis par le mari, que la femme attaquait comme frauduleux après la dissolution du mariage, et, à ce point de vue, on a pu caractériser comme on Ta fait, d'une manière d'ailleurs incertaine, l'autorité du mari agissant à raison des propres de la femme pendant cette période, au point de vue de sa bonne foi.

Certains auteurs sont cités comme favorables à la thèse que nous critiquons ; d'autres sont contraires. MM. Àubry et Rau sont cités pour et contre. Voici le passage, t. V, p. 197, § 493, texte et note 33 : t Le pouvoir d'autoriser des mesures conservatoires destinées à garantir les intérêts de la femme commune n'emporte pas pour le tribunal la faculté d'ordonner l'établissement d'un séquestre sur les biens de la communauté ou sur ceux de la femme, dans le but d'assurer le payement de ses droits et reprises. Comp., Amiens, 4 prair. an 12; Liège, 13 janv. 1809 ; Angers, 27 août 1817. Laurent, t. III, p. 307, n. 268 ; Massé et Vergé, sur Zachariae, 1. 1, p. 263, § 143, note 43 ; Allemand, Tr. de mariage, t. II, p, 806, n. 1423; Frémont, Tr. de divorce, n. 814 ; Carpentier, Du divorce, p. 239, n. 261 ; Pont, Petits contrats, t. I, p. 256, n. 560 ; Paris, 4 mai 1825 ; Caen, 29 mai 1849, S. 1849. 2. 692. — P. 1850. 2. 298 ; Bordeaux, 6 févr. 1850, S. 1850. 2. 336. — P. 1850. 2. 116; Paris, 8 avril 1869, S. 1869. 2. 205. — P. 1869, 958 ; Paris, 2 mars 1886, S. 1886. 2. 161. — P. 1886. 1. 963. Voir ces arrêts et d'autres dans Goulon, Le div. et la sep. t. III, art. 242.

Paris, ir* Ch. 6 août 1889. Paris, 1M Ch. 17 janvier 1889- Cass. 26 mars 1889. Contra. Trib. Seine, 27 juin 1888. Trib. Seine, 29 janvier 1889. Trib. Seine, 7 août 1890. Coulon, Man.-form. 5fl Edit. p. 620. Poulie, p. 220. Vraye et Gode. t. II, p. 88. Dur an ton, t. II, n. 613. Laurent, III, n. 265. Massol, p. 251. Demolombe, t. II. n. 464. Comp. Carpentier, L. 1886, n° 98, p. 132. V. Fuzier- Hermann, art. 271, nos 6, 8 et suiv. 11 pourrait seulement, suivant les cas, charger un tiers de percevoir les revenus de ces biens, jusqu'à concurrence de la somme nécessaire pour le payement des provisions alimentaire ou ad litem allouées à la femme, ce qui est conforme à la jurisprudence que nous venons de citer. — D'ailleurs, tous ceux qui soutiennent qu'un séquestre judiciaire pourrait être nommé pour conserver en dépôt à titre'de tiers gardien des valeurs désignées par justice, ne peuvent être considérés comme admettant qu'un administrateur peut-être nommé en remplacement du mari pour gérer et administrer la[ communauté et en reconstituer l'actif. Sic. Rapp. Féraud-Giraud, S. 1.890. 1er 25i. On peut encore ajouter à toutes les raisons déjà données en faveur de notre système que l'article 1961 du Gode civil énumère limitativement les cas dans lesquels il y a lieu à séquestre et on ne parle pas de la séparation de corps ni du divorce, qui ne peuvent rentrer dans Ténumération de ce texte qui est ainsi conçu : « La justice peut ordonner le séquestre: 1° des meubles saisis sur un débiteur ; 2° d'un immeuble ou d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs personnes; 3° des choses qu'un débiteur offre pour sa libération. »

Il faut observer que le premier et le deuxième paragraphe de cet article sont de toute évidence inapplicables à

l'instance en séparation de corps ou en divorce et qu'il faut décider de même du second paragraphe, puisque la propriété ou la possession des effets dépendant de la communauté n'est en aucune façon l'objet du litige existant entre le mari et la femme, et que la question de savoir, quel sera, pendant l'instance, le mode d'administration des biens de la communauté ne s'élèvejque d'une manière incidente.

À ce dernier argument, nos adversaires répondent sans nous convaincre en disant, d'une part, que l'opinion la plus généralement adoptée sur l'interprétation de cet article est que l'énuméraLion qu'il contient n'est pas limitative et que les juges peuvent ordonner le séquestre en dehors du cas qu'il prévoit. D'autre part, que même si on admettait que Ténumération de l'article 1961 est limitative, il n'en résulterait pas l'impossibilité pour les juges de nommer un séquestre chargé de l'administration des biens de la communauté pendant l'instance en divorce ou en séparation de'corps, puisque les tribunaux peuvent ordonner le séquestre d'un immeuble ou d'une chose immobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs personnes et que notre espèce rentre certainement dans les termes élastiques de cet article, la femme ayant un droit éventuel sur les biens de la communauté. Demolombe, t. II, p. 575. Massol, p. 248.

Une dernière question reste à examiner.

Quels sont les droits du tiers, des créanciers de la communauté en présence de ces mesures conservatoires prises par l'un des époux sur les biens de la communauté ?

Et d'abord, en ce qui concerne les créanciers de la communauté, il a été jugé que « l'apposition des scellés, » faite sur les biens de la communauté à la requête de la

urne, n'empêche pas les créanciers munis d'un titre Scutoire d'obtenir la mainlevée de ces scellés pour océderà la saisie des meubles, sans qu'ils soient oblis de faire inventaire, celte obligation n'étant imposée .'au mari. » Rennes, 8 août 1810. Toullier, t. II, 76. Duranton, t. II, n. 613. Massol, p. 164. ùs, si les mesures conservatoires provoquées par l'un ipoux, et particulièrement par la femme, n'empêchent les créanciers de pratiquer une saisie, ce n'est pas à que leur droit primera celui de la femme. Lors de la lution de la communauté, la femme viendra alors en urrence avec les créanciers, r cette solution, nous adoptons le système de la Cour issation, qui, dans un arrêt solennel (lequel fixe défieraient, la jurisprudence sur ce point), a déclaré que it en qualité de créancier et non de propriétaire que ■nme exercerait ses reprises. Cass. 1er décembre 1858. . 15 mars 1859. Gass. 23 août 1859. Goirand. p. 233. ius arrivons à l'article 243, (ancien article 271) dont de ne nous retiendra pas longtemps. Il ne contient en i à proprement parler, qu'une extension spéciale et isaire à la matière du divorce et de la séparation de ï du principe contenu dans l'article 1167. La femme droit de faire annuler toutes obligations contractées e mari, a la charge de la communauté ou toute alién par lui faite des immeubles qui en dépendent, irieuremenl à l'ordonnance rendue conformément a cle 235, si elle parvient à prouver qu'elles ont été ies en fraude de ses droits. Les travaux préparatoires mirent surabondamment ce que nous venons de dire, cle 271 aujourd'hui 243, n'a été introduit en effet que remplacer une disposition qui ne tendait à rien

moins qu'à frapper d'une nullité absolue et de plein droit les dettes contractées par le mari à la charge de la communauté, postérieurement à la demande en divorce, ou toutes les aliénations d'immeubles par lui consenties. Cette disposition était d'ailleurs indispensable, dans le silence du Gode on n'aurait pu y suppléer ; elle est en effet tout & fait restrictive des pouvoirs du mari comme chef de la communauté, et par le fait même de ces pouvoirs les deux époux ne sont pas dans les rapports ordinaires de créancier & débiteur. Il faut donc en conclure, de suite, qu'elle doit être interprétée restrictivement, soit par rapport aux actes qu'elle vise, soit par rapport au délai qu'elle détermine. Coulon, Man. form. 5e Edit. art. 243. Garpenlier, p. 239. Curet, p. 138. Depeiges, p. 57. Yraye et Gode, p. 137. Poulie, p. 220.

Que faut-il entendre par ces mots « en fraude des droits de la femme » ? Pour que l'opération faite par le mari soit annulable, faut-il le double élément exigé pour l'exercice de l'action paulienne, l'intention de nuire et le préjudice, ousuffira-Uil, au contraire, que l'opération soit préjudiciable & la communauté ?

A cet égard, les travaux préparatoires de la loi du 18 avril 1886 ne laissent aucun doute. Pour que l'acte puisse être annulé, il faut l'intention de nuire et le préjudice. « Le mot fraude, — disait le rapporteur de la loi, au Sénat — , rend parfaitement l'intention de la commission. Il peut arriver, en effet, que de certaines opérations, faites de très bonne foi et dans l'intérêt de la communauté, il résulte un préjudice; dans ce cas, il n'y a pas lieu d'annuler ces opérations, car s'il y a préjudice, il n'y a pas fraude. » Et plus loin : « La commission estime qu'il suffit, pour sauvegarder les droits de la femme, de dire que

toutes les opérations prévues par notre article pourront être déclarées nulles» quand elles auront eu lieu en fraude des droits de la femme. Le préjudice ne suffit pas à constituer la fraude, il faut l'intention de nuire à la femme et le plus souvent d'attribuer à ses dépens un bénéfice au mari... Je me résume : la disposition de notre article 243 veut dire que, pour annuler les opérations faites par le mari, il [ne suffit pas que les opérations constituent un préjudice pour la communauté ; il est de plus nécessaire que ces opérations soient faites en fraude des droits de la femme. La fraude implique la mauvaise foi, la mauvaise intention. <• Coulon, Le div. et la sép. t. II, art. 243.

Il nous reste à examiner quel sera le sort des obligations ou aliénations consenties par le mari en violation de ces articles et en fraude des droits de la femme. Il faut distinguer tout d'abord s'il s'agit d'aliénation & titre gratuit ou à titre onéreux ; dans le premier cas on doit présumer la fraude, dans le second, la fraude ne doit pas être présumée, mais les tribunaux apprécient souverainement les éléments qui la constituent et, parmi ces derniers, il faut placer au premier rang la connaissance qu'avait l'acquéreur de la demande en divorce. Ceci dit, il ne reste plus qu'à faire application à notre article des principes de l'action paulienne conformément aux règles adoptées par la doctrine et la jurisprudence pour l'interprétation de l'article 1167, Gode civil, qui a reproduit dans notre droit le principe de cette action et auquel font allusion les derniers mots de notre article : « s'il est prouvé qu'elle ait été faite ou contractée en fraude des droits de la femme. »

Il résulte de cet exposé sommaire que l'aliénation sera annulable si elle est entachée de fraude et si l'acquéreur était de mauvaise foi ; elle sera régulière et valable si elle

n'est pas entachée de fraude ou si l'acquéreur est de bonne foi.

L'action paulienne née de l'art. 243 est purement personnelle. La nullité qu'elle tend à faire prononcer n'est que relative, en ce sens que le contrat annulé n'en subsiste pas moins dans les rapports des parties contractantes.

L'action paulienne protège la femme non seulement contre les aliénations faites directement, telles que les ventes, mais encore contre les aliénations indirectes que le mari pourrait faire en contractant des obligations à la charge de la communauté. Quant aux aliénations à titre gratuit, la femme n'aurait pas besoin, en général, d'exercer l'action paulienne pour les faire révoquer, puisque le mari ne peut disposer à ce titre des immeubles de la communauté. Mais il y aurait lieu de recourir à l'art. 1167 dans le cas exceptionnel où le mari peut faire don des immeubles de la communauté ; en d'autres termes, l'action en nullité ferait place à l'action paulienne si le mari avait fraudé la communauté sous le prétexte d'établir l'enfant commun.

La restitution dans le cas de nullité prononcée, ne comprend pas seulement la chose principale, mais encore les revenus, lorsque le tiers contre lequel cette nullité est prononcée a contracté de mauvaise foi, articles 549 et 550 du Gode civil. Au contraire, s'il y a bonne foi, les revenus sont acquis au débiteur, jusqu'au moment où la fraude lui est révélée. Par les même3 raisons, les intérêts de l'obligation contractée par le mari et annulée sont dus au créancier de bonne foi jusqu'au jour où il a connaissance de la fraude.

L'article 243 ne parle que des actes faits par le mari postérieurement & la date de l'ordonnance dont il est fait

mention en l'article 235, c'est-à-dire de l'ordonnance rendue par le président sur la requête en divorce.

Est-ce à dire que les actes antérieurs à cette ordonnance ne pourraient pas être attaqués, s'ils avaient été faits en fraude des droits de la femme? Non, certes; ces actes pourraient, comme ceux postérieurs à l'ordonnance, être annulés par application de l'article 1167. Sans doute, le mari est maître et seigneur de la communauté ; il peut la dilapider, la ruiner, sans que la femme soit en droit de lui demander compte de ses actes ; mais, quelque étendus que soient les pouvoirs confiés au mari, il doit les eiercer sans fraude. Si le préjudice, en raison du pouvoir absolu dont jouit le mari, ne suffit pas pour donner h la femme une action en indemnité, c'est à la condition qu'à ce préjudice ne vienne pas s'ajouter la fraude.

Par quel délai se prescrit l'action donnée à la femme par l'article 243 ?

Faut-il appliquer l'article 1304 du Gode civil ?

Est-ce au contraire dans l'article 2262 du même Code qu'il faut chercher la solution ?

L'article 1304 n'a rien à faire ici et c'est bien à tort qu'on l'a quelquefois invoqué pour repousser l'action paulienne exercée en vertu de l'article 1167. En effet, l'article 1304 est relatif aux demandes en nullité ou en rescision de conventions, ce qui suppose une partie contractante attaquant le contrat, tandis que l'article 243 suppose un tiers excipant de la fraude et demandant la révocation du contrat, hypothèse bien différente, si différente même, que le contrat dont la femme aurait obtenu la révocation n'en subsisterait pas moins entre le tiers contractant et son mari. C'est donc au mari seul, poursuivant la nullité ou la rescision du contrat que l'article 1304 serait opposa-

ble ; quant à la femme, elle n'exerce pas les droits du mari en vertu de l'article 1166, elle agit en son propre nom en vertu de l'article 243 ; on ne peut donc lui opposer la prescription de dix ans. Il en est ainsi qu'elle agisse par voie d'action révocatoire ou par voie de demande en déclaration de simulation. Dans cette dernière demande, il est vrai, la femme réclame la nullité de l'acte simulé, mais ce n'est pas encore de cette nullité que s'occupe l'article 1304. Cet article s'applique à l'hypothèse de la de* mande en nullité d'un contrat, tandis que l'action en simulation tend à la nullité d'un acte fictif.

C'est, par conséquent, l'article 2262 G. civ. qui est applicable ; Faction née de l'article 243 dure donc trente ans. Vraye et Gode, t. II, p. 152. Aubry et Rau, t. III, p. 97, Massé et Vergé, t. V, p. 445. Larombière, t. I, sur l'art. 1167, n° 54. Contra, Demolombe, t. II, n° 242. Demante et Colmet, t. V, n° 82 bis.

Nous ne nous étendrons pas davantage sur ce sujet qui nous ferait sortir du cadre spécial de cet ouvrage. Nous renvoyons pour la doctrine sur l'exercice de l'action paulienne à Demolombe, t. IV, n° 462, Laurent, t. III, n08 252 et 253, Aubry et Rau, t. V, p. 204, § 494, Larombière, t. I, sur l'article 1 167 et pour la jurisprudence sur le même objet, à Dalloz, Gode civil annoté, art. H 67 et à notre troisième volume pour la jurisprudence spéciale à l'article 243. Coulon, op. citât, t. III, art. 243.

En terminant, nous croyons cepenàant devoir encore indiquer, qu'il n'y a pas de distinction à faire entre les meubles et les immeubles. Quant à l'aliénation consentie par la femme des biens de la communauté, il n'y aurait pas lieu de distinguer si elle est frauduleuse ou non, elle doit toujours être annulée sauf l'exception pouvant résulter en

faveur de l'acquéreur des articles 2279 et 2280 du Code civil. Coulon, Man. form. 56 Edit. p. 170. Sic, Carpentier, p. 133. Vraye et Gode, t. II, p. 151. Curet, p. 141. Depeiges, n° 84. Poulie, p. 220.

§ 8. Voies de recours contre les ordonnances , les jugements, les arrêts.

A. De r opposition.

L'opposition est la voie de recours réservée aux parties qui ont fait défaut. C'est le droit de revenir devant les mêmes juges pour fournir les explications qu'on n'a pu donner lors de la première instance et leur demander de rétracter leur premier jugement. Aussi dit- on que l'opposition est une voie de rétractation.

Avant la loi de 1886, la question de savoir si Ton pouvait former opposition aux jugements par défaut était controversée. Dans un premier système on refusait au défendeur le droit de former opposition aux jugements, mais on le lui reconnaissait s'il s'agissait d'un arrêt en raison des termes formels de l'ancien article 265. Pour justifier cette doctrine contraire au droit commun on disait :

1° Le Code civil, qui trace la procédure spéciale au divorce, est muet sur les formes et les délais d'opposition, alors qu'il a pris soin de déterminer les formes et les délais pour interjeter appel et se pourvoir en cassation ; 2° l'art. 263 fait courir les délais d'appel du jour de la signification du jugement par défaut, au lieu de les faire courir du jour de l'expiration du délai pour faire opposition, ce qui démontre que le législateur n'a pas admis la possibilité de cette opposition ; 3° l'art. 265 prévoit l'oppo-

silion à un arrêt par défaut et fixe les délais dans lesquels elle doit être faite ; rien de semblable en ce qui concerne les jugements de première instance; or, qui dixit de uno negat de altero ; 4° la nouvelle loi des 19-27 juillet 1881 modifie l'article 263. Ceci prouve, d'une part, que le Gode de procédure n'est pas applicable à la matière du divorce, puisque le législateur de 1884 a cru nécessaire de modifier les délais pour les mettre d'accord avec ceux impartis par le droit commun, modification inutile si le droit commun était applicable à cette matière spéciale. Ce qui prouve encore, d'autre part, que l'opposition n'est pas possible, puisque le législateur de 1884 n'a pas modifié, sur ce point, l'art. 263 du G. civ. On ne peut dire cependant de lui ce qu'on dit des rédacteurs du Gode civil, qu'il n'a pas prévu la faculté d'opposition dans les matières susceptibles de deux degrés de juridiction, parce que le droit commun ne la permettait que pour les jugements en dernier ressort.

Pour l'opinion contraire que nous avions adoptée dans la troisième édition de notre Manuel Formulaire, p. 116, nous répondions :

1° Si le Gode civil est muet sur l'opposition aux jugements par défaut, c'est parce qu'au moment où le titre VI, liv. II, a été promulgué, la procédure de droit commun était réglée par l'ordonnance d'avril 1667, laquelle n'admettait pas l'opposition aux jugements en premier ressort et ne reconnaissait pour les décisions de cette nature que l'appel, comme premier mode de réformation. Les jugements en matière de divorce étant toujours en premier ressort, le législateur n'a pas prévu la possibilité d'une opposition niée par l'ordonnance de 1667 et reconnue seulement depuis par le Gode de procédure civile promulgué

trois ans après le titre du divorce. Mais pour que l'opposition, qui est de droit commun en verlu d'une loi générale postérieure à la loi spéciale au divorce, ne s'applique pas à cette matière, il faudrait que nos adversaires établissent que la loi spéciale défend ce mode de recours, ou que celui-ci est incompatible avec la procédure en divorce. Or, ils n'en font rien et se contentent de dire que le titre du divorce n'en parle pas. D'accord, mais nous venons de dire pourquoi ; 2° le législateur de 1803 n'a pas créé, dans la matière du divorce, l'appel comme mode de réformation du jugement par défaut, en rédigeant l'article 263 il n'a fait que se conformer au droit commun de l'époque, quant aux voies de recours contre les jugements en premier ressort, en modifiant toutefois le délai excessif de dix ans accordé pour l'appel des jugements de défaut; c'est ce qui explique pourquoi il parle de ces jugements et on ne saurait, sans méconnaître l'historique de la confection du titre du divorce et la procédure en vigueur lors de son élaboration, induire de l'article 263 que le législateur a voulu, par l'insertion de ces mots « ou par défaut », interdire la voie de F opposition qu'il ne prévoyait pas. C'est cependant cette interdiction qu'il faut établir pour écarter le droit commun postérieur. Le tribun Albisson a si bien compris que les rédacteurs de l'article 263 n'avaient entendu, en le rédigeant, que réagir contre la longueur des délais qu'il dit, à la séance du 17 avril 1806, à la fin de son rapport au Corps législatif sur le livre III du Code de procédure : « Je ne dois pas finir sans observer deux exceptions faites par le Code civil en matière de divorce, à la durée des délais de l appel en matière ordinaire. Elles sont marquées dans les articles 263 et 291 , etc. » Puisqu'il faisait allusion à ces deux articles, s'il

avait vu là autre chose qu'une abréviation des délais d'appel et s'il y avait vu notamment une interdiction de toute autre voie de recours il n'aurait pas manqué de la signaler ; 3° il est constant que la procédure devant le tribunal en matière de divorce est établie de telle sorte, que la longue durée de l'instance doit amener une réconciliation si elle est encore possible. Quand le jugement est rendu, tout espoir de rapprochement est à peu près perdu ; aussi la procédure d'appel est plus simple et l'art. 262 invite les magistrats à instruire les instances en divorce comme affaires urgentes. Or, l'art. 265 suppose la possibilité de Topposition pour les arrêts par défaut ; a fortiori le législateur aurait-il admis ce mode de réformation pour les jugements de même nature, s'il n'avait craint de déroger à une règle générale établie par l'ordonnance d'avril 1667; 4° c'est un principe de notre droit qu'une partie peut toujours se défendre contre une décision rendue en arrière d'elle et que cette faculté lui appartient toutes les fois qu'une loi spéciale ne contient pas de dispositions contraires. Ce droit si légitime et si respectable ne peut, à notre avis, être annulé tacitement; il ne faudrait rien moins qu'un texte formel pour en supprimer l'usage. Merlin déclare môme que la faculté d'opposition est de droit naturel et elle lui paraît tellement inviolable qu'il va jusqu'à contester à une loi le droit d'y déroger; 5° il est vrai que le législateur de 1884 a modifié l'art. 263, mais cela ne prouve pas qu'il a cru que le droit commun n'était pas, en principe, applicable à la matière du divorce. Gela indique uniquement qu'il a pensé, et il a eu raison de le penser, que sur ce point spécial le droit commun, c'est-à-dire le Gode de procédure, ne devait pas recevoir son application, et la raison en est simple: les lois générales ne s'ap-

3*8 DE l/OPPOSITION

pliquent pas aux lois spéciales quand les dispositions de l'une et de l'autre sont en contradiction ; dans ce cas c'est le texte de la matière spéciale qui fait la loi. Dans l'espèce la loi générale dit: « Le délai pour appeler est de deux mois » j la loi spéciale dit : « Le délai pour appeler est de trois mois » ; c'est ce dernier délai qui doit être observé.

Mais cette explication donnée on voit qu'il n'est pas entré dans l'esprit des auteurs de la loi de 1884 que le Code de procédure ne pouvait s'appliquer, sur aucun point à la procédure du divorce. Quant à l'argument qui consiste à dire que le Parlement de 1884 savait que l'opposition existait de droit commun et qu'elle était contestée en matière de divorce, et que s'il n'a pas modifié sur ce point l'article 263, c'est qu'il avait bien l'intention d'interdire la faculté d'opposition. Il suffit pour le réfuter de renvoyer aux débats parlementaires, on s'assurera qu'il n'a pas été dit un mot de ceci, et que les auteurs de la loi de 1884 ne se sont occupés que de mettre les délais en harmonie avec ceux du droit commun. Ce qui pourrait servir d'argument pour établir que, dans la mesure du possible, ils ont entendu faire de la procédure spéciale au divorce une procédure de droit commun.

L'article 247 de la nouvelle loi de 1886 a fait cesser cette controverse entranchaotla question dans le sens que nous avions toujours indiqué et en déclarant qu'il y avait lieu de s'en rapporter sur ce point aux règles ordinaires. Les jugements par défaut sont donc susceptibles d'opposition en matière de divorce.

Le législateur a voulu que les décisions par défaut soient extrêmement rares : nous avons déjà vu, supra, Chap. IL Section III. § 5, b, quelles mesures de publicité ce même législateur édicté dans l'article 247, g 1, pour faire con-

naître au défendeur la demande dont il est l'objet. Mais» sous prétexte de prévenir le défendeur, il ne fallait pas que la menace d'une opposition suspendit indéfiniment les effets de la décision rendue. Nous allons examiner les précautions prises par le législateur pour empêcher ces inconvénients et ces abus.

« La commission, dit M. Labiche dans son rapport, Y. Coulon, Le divorce et la séparation, t. II, p. 245, a eu à se préoccuper du délai dans lequel l'opposition pouvait intervenir.

On a pensé qu'un mois était un délai suffisant, si la signification avait été faite à la personne intéressée.

Dans le cas contraire, on propose huit mois comme étant actuellement le délai le plus long fixé pour les ajournements par le Code de procédure civile.

On nous a fait, à ce sujet, l'observation suivante :

Quand la signification n'est pas faite à personne, on fixe à huit mois, à partir du dernier acte de publicité, le délai d'opposition. On comprend, nous a-t-on dit, cette extension de délais quand les assignations ont été données au parquet, à défaut de domicile connu du défendeur. Mais suffira-t-il que le défendeur ne soit pas à son domicile réel au moment où l'huissier se présentera pour qu'il ait droit au délai de huit mois ?

Suffira-t-il que la signification n'ait pas été faite à sa personne, pour qu'il puisse profiter de l'extension des délais?

Est-ce là ce qu'on a voulu?

Ce délai de huit mois n'est-il pas excessif?

Nous répondons :

L'article 247 a pour objet d'éviter les difficultés, souvent insurmontables, de l'exécution du jugement par défaut.

Par cet article, le jugement acquiert l'autorité de la chose jugée dans les conditions et délais édictés.

Assurément le délai de huit mois est long, mais il a été prescrit parce qu'il importe d'éviter toute erreur, et parce que, quand il n'est pas établi que l'époux a été touché personnellement par la signification, on ne saurait trop prendre de précautions pour éviter une surprise.

Si ce délai peut paraître excessif dans les cas ordinaires, il se justifie en matière de divorce ; la copie du jugement remise à un domestique, à un concierge, peut être détournée et ne jamais parvenir au destinataire.

Le demandeur n'est du reste pas enchaîné par le délai ; il peut poursuivre l'exécution du jugement obtenu par un commandement, par une saisie, par la liquidation de ses reprises, etc., et amener ainsi le défendeur à faire opposition.

Du reste, le délai de huit mois n'a pas été fixé arbitrairement ; c'est le délai maximum des ajournements donnés aux individus qui sont hors de France. »

L'article 247 § 2 ordonne que le jugement qui prononce le divorce sera signifié par huissier commis.

L'huissier sera commis soit par le tribunal, soit par le juge du domicile du défaillant que le tribunal aura désigné; c'est ce que décide l'article 156, C. pr. civ. qui forme le droit commun en cette matière et qui trouve naturellement son application dans la procédure du divorce.

Si le jugement par défaut ne contenait pas la désignation d'un huissier pour le signifier, cette désignation pourrait être faite ultérieurement par le Président seul. Cass. 31 mai 1858. Goirand, p. 151.

Si la signification n'a pas été faite à personne, on a recours à des mesures de publicité. La partie qui a obtenu

le divorce présente une requête au président pour faire ordonner la publication du jugement par extrait dans les journaux que ce magistrat désigne. Cette publication est obligatoire dès l'instant que la signification n'a pas été remise à la personne même du défendeur, sans qu'il y ait lieu de rechercher si la copie a pu néanmoins lui parvenir, ou s'il a pu avoir connaissance du jugement par une autre voie. Le président peut évidemment ordonner plusieurs insertions successives ; le dernier paragraphe de l'art. 247 paraît même le supposer puisqu'il vise « le dernier acte de publicité ». Il est important de noter que les règles relatives à la signification sont communes aux jugements et aux'arrèts rendus par défaut, comme on le voit par le § 2 de l'art. 247. Nous en concluons que les arrêts de la Cour d'appel, prononçant le divorce par défaut, sont soumis aux mêmes mesures de publicité que les jugements de première instance. Il est vrai que l'art. 247, § 3, ne vise expressément que les jugements ; mais on a sans doute voulu éviter une répétition dans la rédaction de ce paragraphe; d'ailleurs, d'après le principe général auquel fait allusion l'art. 248, les délais d'opposition sont les mêmes pour les arrêts et pour les jugements de défaut; or ces délais, lorsque la signification n'a pas été faite à personne, ne courent [que du dernier acte de publicité ; il est donc indispensable que les publications soient faites après un arrêt de défaut aussi bien qu'après un jugement.

Lorsque la signification a été faite à personne, l'opposition est recevable dans le mois de cette signification, art. 247 in fine. Si la signification a été faite autrement qu'à personne, le délai est de huit mois à partir du dernier acte de publicité fait en exécution de l'ordonnance du président. Ce dernier délai a été admis par analogie du

délai maximum des ajournements donnés aux individus qui sont hors de France. Remarquons qu'il s'applique par cela seul que la signification n'a pas été laissée entre les mains mêmes du défendeur. Il n'y a pas h distinguer si la copie a été laissée à domicile, à un voisin, à la mairie, au parquet. On a pensé que la copie du jugement, môme remise à domicile, pourrait être détournée et ne jamais parvenir au destinataire, et les explications données par M. Labiche au Sénat écartent toute espèce de restriction. Ainsi doue, il suffit que le jugement n'ait pas été signifié à personne pour rendre obligatoires les mesures de publicité et, en même temps, pour substituer le délai de huit mois à celui d'un mois.

Comment doivent se calculer les deux délais ? A notre avis, ils ne sont pas francs, car l'opposition doit être faite, suivant les cas, dans le mois ou dans leshuit mois. Mais nous pensons que le jour de la signification et le jour du dernier acte de publicité ne doivent pas être comptés dans les délais. Gomp. paranalogieDalIoz, Cod, deproe. civ. annot., art. 162, n°s 36 et suiv. Il faut, en outre, distinguèrent™ les deux délais au point de vue de l'augmentation prescrite & raison des dislances. Le délai de huit mois ne comporte pas cette augmentation ; mais le délai d'un mois doit être augmenté a raison d'un jour par cinq myriamètres, si le domicile du défendeur est éloigné du siège du tribunal, art. 1033, C proc. civ. Sic, Depeiges, p. 72. Goirand, p. 1S3. Qoulon, Man, form. 5e Edit., p. 210. Vraye et Gode, t. I, p. 29i. Curet, p. 184.

L'extrait à insérer sera sommaire, mais suffisamment explicite pour éviter toute équivoque. On suivra à cet égard les règles usitées en pratique pour la publication par extrait des demandes en séparation de biens. Il y aura

lieu également d'appliquer ici la disposition de l'article 698. C. proc. civ., c'est-à-dire qu'en cas de contestation, il sera justifié de l'insertion aux journaux par un exemplaire de la feuille contenant l'extrait, et qui devra porter la signature de l'imprimeur légalisée par le maire. Le dernier acte de publicité servira de point de départ à un délai de huit mois pendant lequel l'opposition sera recevable. Le délai de huit mois courra donc à partir de la date que portera le numéro légalisé qui aura publié en dernier lieu l'extrait du jugement. La date du dernier acte de publicité sera quelquefois difficile à déterminer; on sait en effet que nombre de journaux ont l'habitude de postdater leurs numéros d'un jour. Il y aura lieu, dans ce cas, de fournir la preuve de la postdate. Goirand, p. 153. Vraye et Gode, t. I, p. 295. Il existe deux sortes de défauts de la part du défendeur : le défaut faute de comparaître et le défaut faute de conclure. Les dispositions que nous venons d'analyser s'appliquent incontestablement au défaut faute de comparaître. En est-il de même quand le défendeur a fait défaut faute de conclure ? D'après le droit commun, les jugements par défaut faute de conclure ne sont point si* gnifiés par huissier commis. Il y a plus : la signification, art. 157. C. pr. civ. ne se fait qu'à avoué et non à partie; dès lors, la distinction établie par l'article 247, § 3, au point de vue du délai de recevabilité de l'opposition, semble ne point pouvoir être étendue à notre hypothèse. Nous estimons, en effet, en ce qui nous concerne, qu'au cas de défaut faute de conclure, les § 2 et 3 de l'article 247 G. civ. ne devront plus être appliqués, mais que le droit commun reprendra purement et simplement son empire : la signification aura lieu à avoué, aucune mesure de publicité ne

pourra être ordonnée, et l'opposition ne sera recevable que

-JM.^

35i DE j/OPPOSITION

pendant huitaine à compter du jour de la signification. Il n'y a plus ici de surprise à éviter au défendeur qui n'aurait pas été touché par l'assignation, puisque ce défendeur a constitué avoué. Vraye et Gode, 1. 1, p. 294. Goirand, p. 156.

Nous n'avons supposé jusqu'ici que le défaut du défendeur. Le jugement rendu par défaut-congé contre le demandeur serait-il susceptible d'opposition ? Sans aucun doute : il n'y aurait à notre avis, aucune raison pour faire une différence entre le demandeur et le défendeur. En disant, dans l'article 239, que la demande en divorce est instruite et jugée dans la forme ordinaire, la loi a voulu mettre l'action en divorce sur la même ligne que toute autre action, et, sauf les exceptions qui peuvent résulter d'un texte formel, c'est le droit commun qui est applicable. Le jugement de défaut-congé pourra donc être attaqué par la voie de l'opposition dans la huitaine. Art 157. G. proc. civ. Daniel de Folle ville, Rec. Smets. 1889. p. 206. Guret, p. 185. Goirand, p. 157. Le défaut faute de conclure est, d'ailleurs, seul possible de la part du demandeur, puisque l'assignation qu'il a lancée contient nécessairement de sa part constitution d'avoué. Art. 61, C. proc. civ.

L'opposition à un jugement par défaut ayant prononcé le divorce, sera d'ailleurs absolument non recevable, quand elle aura été formée après l'expiration des délais fixés par l'article 247 et notamment plus de huit mois après le dernier acte de publicité ordonné, et l'expiration de ce délai suffit pour que la forclusion soit encourue, sans que le défendeur puisse se prévaloir de la nullité de la procédure résultant de la notification de l'assignation et des actes qui l'ont suivie, au Parquet, alors qu'il avait un domicile connu en France, et dans ce cas s'il y a eu dol

personnel ou si les formes prescrites à peine de nullité ont été violées, ce n'est pas par la voie de l'opposition que le jugement par défaut rendu en dernier ressort peut être attaqué, mais par la voie de la requête civile. Art. 480. G. proc. civ. Sic. Trib. Lyon, 19 février 1891. Le Droit ,7 avril 1891.

L'article 247 stipule que l'opposition au jugement par défaut non signifié à la partie elle-même, sera redevable dans les huit mois qui suivront le dernier acte de publicité.

Ces jugements qui sont ainsi susceptibles d'opposition pendant plus de huit mois, seront-ils périmés comme le prescrit l'article 156 du Code de procédure faute d'exécution dans les six mois ?

Le législateur est muet sur ce point ; mais il est évident que l'article 247 contient une exception formelle aux règles ordinaires.

Si l'exécution du jugement de divorce est forcément suspendue pendant le délai de l'opposition, c'est-à-dire dans un cas pendant plus de huit mois, il est impossible que le demandeur encoure une déchéance pour n'avoir pas fait l'exécution dans les six mois.

Voici à cet égard ce que nous lisons dans l'instruction donnée par la Chambre des avoués de Paris : « Le législateur est muet sur ce point ; cependant il semble que l'article 247 contient une exception formelle aux règles ordinaires. Si l'exécution du jugement de divorce est forcément suspendue pendant le délai de l'opposition, c'est-à-dire dans un cas pendant plus de huit mois, il est impossible que le demandeur encoure une déchéance pour n'avoir pas fait l'exécution dans les six mois. Peut-être, pour éviter toute possibilité de critique, fera-t-on bien dans ce cas d'exécu-

ter le jugement en réclamant le paiement des frais et en forçant ainsi le défendeur à former opposition ou à y renoncer s'il les paye. >■

Nous croyons cette dernière précaution tout à fait inutile; pour nous, en effet, les liens qui unissent l'article 15ti G. pr. c. et les art. 158 et 159 même Gode, n'existent en aucune façon entre la première de ces dispositions et celle de l'article 247, C. c. Coulon, S* Edit. Mon. form. p. 210. Carpentier.p. 158. Poulie, p. 177. Daniel de Folleïille, Rec. Smets. 1889, p. 207. Insi. de la Gbambre des avoués, chap. II, § 3. A la différence de ce qui se passe dans les matières ordinaires où l'opposition à un jugement par défaut contre partie est recevable jusqu'à l'exécution du jugement, en matière de divorce et pour couper court à toutes les difficultés qui peuvent résulter de l'interprétation des articles 158 et 159C. proc. civ., l'opposition doit être formée dans un délai préfixé.

Il faut en conclure que le demandeur ne serait pas autorisé pendant ce délai à faire transcrire le jugement, ce qui est, comme nous le savons, le seul véritable mode d'exécution de la sentence.

Est-ce à dire, d'autre part, qu'il ne pourrait pas également faire certains actes d'exécution par rapport aux dispositions accessoires que le môme jugement pou irait contenir, tels qu'un commandement, une saisie, la liquidation des reprises, etc. Evidemment non, car une pareille rigueur serait excessive et l'honorable M. Labiche l'a fort bien démontré. V. Coulon, op. citai, t. II, p. 246.

Mais de pareils actes, il faut bien le comprendre, ne sauraient avoir pour effet d'empêcher le délai d'opposition de courir au profit du défendeur. En d'autres termes, ils ne pourraient pas rendre ce jugement définitif. Autrement

on retomberait dans les difficultés d'interprétation qu'on a voulu éviter, et on se heurterait à la disposition de l'article 249 qui interdit l'acquiescement au jugement de divorce. Car cet acquiescement étant impossible, on ne pourrait opposer au défendeur la connaissance qu'il aurait eue des actes d'exécution accomplis par son adversaire, pour en conclure qu'il a renoncé au droit d'attaquer le jugement par voie d'opposition.

Les actes que nous supposons n'auraient donc en définitive qu'une influence pour ainsi dire morale sur le défendeur en le déterminante s'opposer au plus vite au jugement rendu contre lui. Sic, Carp entier, p. 158. Depeiges, p. 7 i. MM. Vraye et Gode prétendent au contraire, t. I, p. 296, «que la loi du 48 avril 1886 n'a pas dérogé à l'article 158 du Gode de procédure, que la règle, dans tous les cas, aussi bien en matière de/livorce qu'eu toute autre matière, est que l'opposition à un jugement rendu par défaut contre partie est recevable jusqu'à l'exécution du jugement. Le jugement est réputé exécuté lorsqu'il a été fait l'un des actes prévus par l'article 1 59 du Gode de procédure. De plus . en matière de divorce et pour éviter les difficultés très réelles d'exécution dans les termes de cet article, ainsi qu'il a été expliqué dans les travaux préparatoires de la loi de 4886, (V. n° 319), la signification* à personne ou la publicité dans les journaux valent aussi exécution après l'expiration des délais de l'article 247 C. civil.

Le défendeur, disent-ils, qui a payé les frais, dont les biens mobiliers ont été vendus, auquel la notification d'une saisie immobilière a été faite ou qui a eu nécessairement connaissance d'un acte d'exécution quelconque, ne serait donc pas recevable à invoquer à l'appui de son opposition au jugement de divorce prononcé par défaut contre lui,

DE L'OPPOSITION délais accordés par l'article 247, § 3, du Gode civil, n erminons, sur ce point, par une remarque. C'est à l'é- 1 des jugements qui prononcent le divorce qu'il y a déition au droit commun, et non à l'égard des autres juments qui peuvent intervenir dans l'instance. En outre, t. 247 vise seulement les jugements par défaut, faute roïr constitué avoué. 11 faut donc s'en référer au Code procédure pour les jugements par défaut, faute de con- ■e, pour les jugements de défaut-congé et aussi pour jugements qui ordonnent soit l'enquête, soit des me- 3S provisoires, soit le sursis de six mois prévu par t. 246. Sic, Depeiges, n" 101.

/opposition est recevable, aussi bien s'il s'agit d'un juîent de conversion que s'il s'agit d'un jugeaient statuant

défaut sur une demande directe et principale en dise. Il faut appliquer dans le premier cas, comme dans econd, l'article 217, §§ 2 et 3, car le jugement, qui contit une séparation de corps en divorce, est un « jugeât qui prononce le divorce » V. infra conversion. Chap. § 3. Sic, Carpentier, p. 215. Contra, Depeiges, n" 130. /ordonnance de l'article 238 ne sera jamais à notre i susceptible d'opposition et elle devra être traitée à

égard comme l'ordonnance de référé a laquelle elle pa- ; être assimilable. Il est vrai que l'article 238 ne con- U aucune disposition analogue à celle de l'article 809. s il n'y a pas lieu de raisonner ici par a contrario. 11 faut pas oublier en effet, que dans aucun cas |l'opposia n'était admise autrefois en matière de divorce et que

la loi avait voulu autoriser cette voie de recours itre l'ordonnance, elle n'aurait pas manqué de le dire nme elle l'a fait a propos des jugements. Enfin la nie défaillante ix l'ordonnance, a toujours le droit d'à-

gir devant le tribunal. Sic, Carpentier, p. 100. Contra, Depeiges, p. 49.

Le jugement de sursis est-il susceptible d'opposition ? certainement oui, les jugements par défaut sont, en effet, en principe susceptibles d'opposition. Pour qu'en notre matière il en fût autrement, il faudrait un texte disant formellement le contraire. Or ce texte n'existe pas. On a soutenu en faveur de la thèse opposée que le droit d'opposition n'avait pas dans ce cas de raison d'être par suite de l'absence absolue d'intérêt pour le défendeur de former opposition à un jugement de cette nature, puisque le sursis dont parle l'article 246 a été édicté en sa faveur et dans le but unique de rendre sans effet la demande en divorce formée contre lui. Or dans la pratique, ce système s'il était admis, se retournerait précisément contre le défendeur. Il peut se faire, en effet, que le tribunal, alors que le débat n'a pas été contradictoire, alors que les juges n'ont entendu que les arguments du demandeur, ait considéré que la demande de divorce était établie, tandis qu'il aurait eu peut-être une autre manière de voir s'il avait connu les moyens du défendeur défaillant. Le défendeur, on le voit, peut donc avoir un réel intérêt & faire opposition au jugement qui a prononcé l'ajournement par défaut. A notre avis, il suffit d'une part, que cet intérêt existe, et que d'autre part, la loi soit muette, pour que l'affirmative s'impose. Carpentier, p. 151, Cou- Ion, 5e Edit. Man. formulaire, p. 198. V. supra, Chap. II, Sec. III, § 5 a. Amiens, 30 novembre 1887. Contra. Trib. Péronne, 6 avril 1887. V. ces deux décisions. Cou- Ion, t. III, art. 246.

Toutes ces règles prévues par l'article 2i7 C. civ. sont spéciales au divorce, En matière de séparation de corps

l'opposition est recevable, mais il faut se conformer aux articles 157, i 58, 159 C. proc. civ. S'il s'agit d'un défaut contre partie, l'opposition sera recevable jusqu'à l'exécution du jugement ; s'il s'agit d'un défaut contre avoué, l'opposition ne sera recevable que pendant huit jours à compter du jour de la signification à avoué. V. infra. Chap. IY, § l#r. SiV,Curet, p. 258. Carpentier, p. 159.

B. De l'appel.

L'appel est une voie de recours ordinaire, par laquelle une ordonnance, ou un jugement de premier ressort est déféré & une juridiction supérieure, chargée de la ou le contrôler, et s'il y a lieu de la ou le réformer.

L'appel est admis en matière de divorce pour certaines ordonnances et pour les jugements de première instance.

L'ordonnance du Président qui ordonne la comparution des parties et statue sur la résidence de l'époux demandeur est-elle susceptible d'appel?

La négative nous paraît certaine. La seule ordonnance que la loi déclare susceptible d'appel est celle par la quelle le président constate la non-conciliation et donne à l'époux demandeur l'autorisation d'assigner (art.* 238, § 3). Donc la première ordonnance, celle rendue sur la requête en divorce, ne peut être frappée d'appel. C'est, qu'en effet, cette ordonnance appartient à la juridiction gracieuse ; elle intervient en présence du demandeur seul, sans qu'il y ait une contestation possible entre les époux, et, par suite, elle ne constitue pas une décision contentieuse, Sans doute, le président statue sur la résidence de l'époux demandeur; il est tenu d'assigner à la femme demanderesse ou défenderesse la maison où elle devra se retirer,

et on comprend que le mari puisse avoir intérêt à contester cette assignation. Mais, malgré cet intérêt, la loi n'a pas cru devoir permettre l'appel, et cela par l'excellente raison que l'appel eût été inutile ; les époux vont se retrouver devant le président qui a le droit de statuer à nouveau sur la résidence ; il pourra alors y avoir débat et la seconde ordonnance sera susceptible d'appel. Sic. Curet, p. 120. Morael, De la conversion, p. 200. Un arrêt de la Cour d'Alger du 2 février 1885. S. 86, 2. 180 a cependant décidé contrairement à notre opinion que l'ordonnance par laquelle le président du tribunal civil statue sur la requête à fin de divorce qui lui est présentée par l'époux demandeur, est susceptible d'appel de la part de ce dernier, mais il est bon de remarquer que cet arrêt ne donne aucun motif à l'appui de celte affirmation et que le moyen de nonrecevabilité n'était pas relevé ; c'est d'ailleurs la seule fois que la jurisprudence ait eu à trancher cette question.

Il est toutefois évident que, si la première ordonnance, rendue sur la requête en divorce, est discrétionnaire et n'est pas susceptible d'appel, c'est à la condition de rester dans les termes prévus par la loi. Mais si le président refusait d'ordonner la comparution des parties ou de statuer sur la résidence de l'époux demandeur ou encore d'assigner à la femme un domicile provisoire, il sortirait de son rôle, il commettrait un véritable excès de pouvoir, et à ce titre, il est incontestable que son ordonnance pourrait être frappée d'appel.

La seconde ordonnance rendue par le juge, art. 238, qui est exécutoire par provision, est susceptible d'appel dans les délais prescrits par l'article 809, G. proc. civ. c'est-à-dire que l'appel peut être interjeté même avant le délai de huitaine, à dater du jugement : il n'est plus re-

cevable s'il a été interjeté cprès la quinzaine h dater du jour de la 'signification du jugement. L'appel est jugé sommairement et sans procédure.

Nous touchons ici à une assez grave difficulté ; il s'agit de déterminer d'une façon positive, quel sera le rôle de la Cour d'appel et quel sera le rôle du tribunal étant données les dispositions mêmes de l'article 238 qu'il importe de remettre ici et en son entier sous les yeux du lecteur.

Article 238. « Au jour indiqué, le juge entend les par- » lies en personne ; si l'une d'elles se trouve dans l'impos- » sibilité de se rendre auprès du juge, ce magistrat dé- » termine le lieu ou sera tentée la conciliation, ou donne » commission pour entendre le défendeur ; en cas de non- » conciliation ou de défaut, il rend une ordonnance qui » constate la non-conciliation ou le défaut, et autorise le » demandeur à assigner devant le tribunal,

» Le juge statue à nouveau, s'il y a lieu, sur la rési- » dence de l'époux demandeur, sur la garde provisoire » des enfants, sur la remise des effets personnels, et il a » la faculté de statuer également, s'il y écbet, sur la. de- ■ mande d'aliments.

■ Cette ordonnance est exécutoire par provision ; elle » est susceptible d'appel dans les délais axés par l'article » 809 du Code de procédure.

u Par le fait de celle ordonnance, la femme est autori- » sée à faire toutes procédures pour la conservation de » ses droits et à ester en justice, jusqu'à la fin de l'ins- » tance et des opérations qui en sont les suites. »

» Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires » prescrites par le juge peuvent être modifiées ou com- « plôtôes au cours de l'instance, par jugement du tribu-

» nal, sans préjudice du droit qu'a toujours le juge de » statuer, en tout état de cause, en référé, sur la résidence » de la femme. »

Sans reprendre la discussion qui s'est élevée au Sénat et qu'on trouvera dans notre tome II, Débats parlementaires, art. 238, il est peut-être utile de résumer les divers systèmes qui paraissent avoir servi de point de départ aux observations présentées par les membres de cette assemblée qui ont pris part à la discussion.

D'après un premier système, défendu par M. Griffe, l'ordonnance ne devait, dans aucun cas, être déférée à la Cour. La partie qui croyait avoir à s'en plaindre devait l'attaquer devant le tribunal. Cette opinion, formulée dans un amendement, a été repoussée par le Sénat. Dans un second système on admettait, comme dans le texte définitif, la double compétence de la Cour et du tribunal de ire instance. Seulement ajoutait-on, si l'appel n'est pas jugé au moment où le tribunal sera lui-même saisi, cet appel tombera comme étant inutile; autrement il pourrait se produire un conflit entre les deux juridictions.

Dans cet ordre d'idées, la commission proposait d'insérer formellement dans la loi que dès que la demande principale serait déférée au tribunal, la Cour serait dessaisie. Mais cette addition ne fut pas admise, un membre de la haute assemblée, M. Dauphin, ayant fait remarquer qu'une Cour ne peut être dessaisie que par l'arrêt qu'elle rend sur la question qui lui est soumise. La commission revint donc à la rédaction primitive ; mais on fit précéder le texte de notre paragraphe du membre de phrase: Lorsque le tribunal est saisi, qui n'existait pas dans le projet.

ta pensée de la commission a été, qu'il faut distinguer

3tï4 DE L'APPEL

deux périodes : l'une préliminaire, pendant laquelle l'instance n'est pas encore portée devant le tribunal, l'autre définitive, pendant laquelle ont lieu les débats de l'affaire au fond. Au cours de la première, les parties peuvent demander à la Cour de modifier la décision du président; pendant la seconde, ce n'est pas à la Cour qu'il convient de s'adresser, mais bien au juge saisi du fond, au tribunal de première instance. Ce dernier système n'est pas beaucoup plus satisfaisant que les deux premiers, et il n'a pas donné naissance à un texte parfaitement clair. En distinguant les deux périodes de la procédure en divorce, on n'a pas observé que la première e*t extrêmement limitée dans sa durée: la citation au fond suit de près l'ordonnance du président ; elle doit même être signifiée dans les vingt jours, à peine de voir tomber de plein droit les mesures provisoires (ce qui rendrai Uout recours inutile). Bien plus, comme, en pratique, l'ordonnance et la citation sont signifiées par un seul et même acte, il semble que le délai d'appel, qui comprend les quinze jours à partir de celte signification (art. 809, Cod. proc, civ.), commence à courir au moment même où cet appel ne peut plus être formé, la compétence appartenant désormais au tribunal civil et non à la Cour.

En réalité, la confusion tient à ce que l'on n'a pas assez nettement remarqué le caractère essentiellement provisoire des mesures ordonnées soit par le président, soit par la Cour, soit par le tribunal.

Lorsque la commission extraparlemen taire inscrivit dans son projet le droit pour le tribunal de modifier les décisions du juge conciliateur, elle ne songea certainement pas à confier au tribunal tout entier un pouvoir réformateur des ordonnances de son président ; mais elle ne per-

dit pas de vue que des circonstances nouvelles peuvent exiger impérieusement la modification de certaines mesures, justes et suffisantes au moment où elles ont été ordonnées, mais incomplètes ou impuissantes en raison de nouveaux événements. C'est à cette situation nouvelle que se rapporte exclusivement le § 5 de l'art. 238. Qu'en résulte-t-il? C'est qu'il faut abandonner la distinction proposée par la commission entre les deux périodes : ce qui attribuera compétence au tribunal pour ordonner des mesures non édictées par le président ou même contraires à celles qu'il a édictées, c'est moins l'ouverture de la période contentieuse proprement dite, que la survenance de faits ou d'événements plaçant les époux dans une situation différente de celle qui a été appréciée à l'époque même de l'ordonnance : « Un procès en divorce, a dit M. Denormandie, peut durer un an, deux ans, sinon davantage. Or c'est ce laps de temps énorme qui donne lieu à des incidents fréquents : cette femme demanderesse en divorce, a adopté la résidence qui a été indiquée par le président, mais il est possible qu'elle soit obligée d'en changer: les enfants ont grandi, ou ils sont malades, ou les établissements choisis à la première heure ne conviennent plus, ou le mari a un droit de visite dont il abuse, ou la femme a un droit de sortie dont elle se sert avec exagération. Il y a à chaque instant pendant ces tristes années, des incidents dont le tribunal est saisi »

Le texte du paragraphe 5 de l'article 238, est, en définitive, parfaitement conforme à l'interprétation que nous donnons : il ne dit pas que le tribunal sera juge d'appel de la décision du président, à l'exclusion de la Cour, dès que l'instance au fond sera engagée devant lui ; il se borne à indiquer que les mesures, provisoires prescrites par le

"*• 1JTT

juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l'instance. Depeiges, p. 52.

L'esprit de la disposition qui nous occupe de l'article 238 étant ainsi dégagé, il est aisé d'en tirer les conséquences.

Les époux n'acceptent pas les mesures prescrites par le président. Le mari, par exemple, trouve que le juge a assigné à sa femme une résidence qui ne lui convient pas, que les enfants n'auraient pas dû être placés dans rétablissement choisi, que la pension alimentaire accordée est trop élevée, etc. — Il fera appel de l'ordonnance qui lui fait grief. La cour jugera sur cette ordonnance ; elle décidera sur ce qui existait à l'heure où le président a statué.

Les époux, au contraire, acceptent les mesures prescrites par le président; mais les circonstances, qui justifiaient ces mesures au moment où elles étaient prises, se sont modifiées ; et cela arrivera souvent, car les instances en divorce peuvent durer longtemps. La femme, par exemple, est obligée de changer de résidence ; l'enfant placé dans un établissement d'éducation est malade ou a terminé ses études ; le père ou la mère abuse du droit de visite qui lui a été accordé, etc. Des mesures nouvelles s'imposent. — L'époux s'adressera au tribunal pour les obtenir.

La Cour et le tribunal statuent donc sur des situations différentes et il ne peut y avoir de sérieuses difficultés. — La situation est-elle restée ce qu'elle était au jour de l'ordonnance ? L'époux, mécontent des mesures prescrites, portera ses griefs devant la Cour, et la Cour décidera, en se reportant au jour de l'ordonnance. L'instance d'appel devra donc continuer, alors même que dans l'intervalle le tribunal aurait été saisi. — La situation, au contraire,

s'est-elle modifiée? C'est au tribunal, et non à la Cour d'appel, qu'il appartient de prendre les mesures nouvelles que cette situation nouvelle comporte. Mais il est évident que si la situation était encore la même qu'au jour de l'ordonnance, le tribunal ne pourrait modifier les mesures prescrites par son président. La décision du président, en effet, constitue une véritable ordonnance sur référé, et le tribunal n'est pas juge d'appel des ordonnances sur référé ; c'est la Cour qui seule peut les modifier. Le tribunal n'a que le droit de pourvoir aux nécessités d'une situatiop nouvelle, et de modifier les mesures prescrites par le juge, lorsque les circonstances qui justifiaient ces mesures se sont elles-mêmes modifiées. Si Ton admet notre opinion sur cette question, il faut en conclure que l'appel de l'ordonnance est toujours recevable, alors même que le tribunal est saisi du fond du débat. Sic, Coulon, M an. form. 5eEdit.,p. 125. Curet, p. 131.Depeiges, p. 53. Goirand, p. 122. Vraye et Gode, t. I, n° 247. Contra, Carpentier, nos74 à 77. Poulie, p. 213.

Il faut reconnaître qu'il y a sur ce point une grande hésitation dans la jurisprudence. C'est ainsi que la 3 Chambre de la Cour de Paris a, par arrêt du 13 août 1886 décidé que l'ordonnance du Président qui statue sur les mesures provisoires en matière de divorce, ne peut plus être attaquée par voie d'appel devant le tribunal auquel seul il appartient dès ce moment d'apprécier si elles doivent être maintenues ou modifiées ; puis elle a affirmé une seconde fois sa jurisprudence par arrêt du 27 avril 1888 et y a persisté par deux nouveaux arrêts du 15 juin 1888 et 10 janvier 1889 ; cependant le 20 décembre 1890 une hésitation se produit : la 3e Chambre de la Cour de Paris rend, un arrêt qui proclame la recevabilité de l'appel

formé contre l'ordonnance du président, alors que le tribunal est déjà saisi de la demande principale ; mais cette hésitation ne dura qu'un instant puisque, quatre jours après, le 24 décembre 1890, internent un nouvel arrêt de la môme chambre qui, abandonnant ce revirement subit, consacre pour la cinquième fois, son ancienne jurisprudence, en déclarant qu'il est de principe que le pouvoir du juge, statuant au provisoire, cesse du moment où le juge du principal est saisi ; qu'en conséquence, à partir du jour où le tribunal de première instance est saisi de la demande principale, l'appel de l'ordonnance du président devient sans objet, le tribunal ayant seul à partir de cette date, le pouvoir, aui termes de l'art. 238, § 5, C. civ. de modifier ou compléter les mesures prescrites par le président.

Au contraire, les 2*, 4» et S" Chambres de 4a Cour de Paris se sont prononcées d'une manière absolument constante pour l'opinion que. nous soutenons, qui -impose à la Cour l'obligation de statuer sur l'appel, dans tous les cas, encore que la demande principaleait été introduite, pourvu d'ailleurs quecet appel ait été interjeté dans les délais prescrits par l'art. 809. C. pr. civ. Paris. (2* Ch.) 3 fév. 1887. (S" Ch.) G juin 4888. (4e Ch.) 42 jany. 4889. (4e Ch.) 19 mars 1890.

Enfin la 1™ Chambre de la Cour de Paris présidée par M. Lefebvre de Viefville a, par arrêt du 5 avril 1889, décidé que l'appel est irrecevable quand il est formé aprè3 l'introduction do la demande principale en divorce ; mais en 1890 et depuis elle n'a pa; varié, elle a sous la présidence de M. le premier président Pôrivier, affirmé une jurisprudence constante dans ses arrêts des 11 mars, 19 mars et 29 avril., V, tous les arrêts ci-dessus cités, et la

jurisprudence des autres Cours. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 238 et art. 248.

Pour être absolument complet nous ne pouvons mieux faire que de donner ici un article de notre confrère M. Ernest Benoist {Gazette des Tribunaux des 3 et 4 avril 1890) qui a été écrit à l'occasion des derniers arrêts de la lre Chambre delà Cour qui semblent adopter l'opinion que nous avons toujours soutenue. V. Coulon, Man. form. 5°Edit. art. 238. Il est bon d'ajouter que la Cour de cassation n'a pas encore eu à trancher cette question.

M. Ernest Benoist s'exprime en ces termes :

« Les incertitudes et les doutes de la jurisprudence se manifestent sous trois aspects différents et ont donné naissance à trois doctrines opposées.

D'après une première opinion, l'introduction de l'instance principale devant le Tribunal ne met obstacle ni au droit pour les parties d'interjeter appel de l'ordonnance du président, ni au droit pour la Cour de statuer sur cet appel. — Les principes du droit commun, dit-on, commandent celte solution. L'article 238 paragraphe 3 du Code civil autorise l'appel de l'ordonnance du président ; or, le droit, ainsi ouvert aux parties de déférer cette ordonnance à la juridiction supérieure, comporte pour la Cour le droit et le «devoir de statuer sur cet appel, sans qu'elle ait à se préoccuper du point de savoir si le demandeur a saisi le Tribunal de la demande principale. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait que le législateur s'en fût formellement expliqué, et, précisément, la disposition additionnelle, qui avait pour but de forcer la Cour à se dessaisir, au cas où la demande principale serait introduite, a disparu de la rédaction définitive. Voir Paris, 13 août 1886 et 3 février 1887 ; — Poitiers, 9 mai 1887. Paris, 27 avril et 15 juin

DE L'APPEL . 89, V. 9. Coulon. Le div. et la sép. t. III, art.

l, en effet, de la discussion qui s'éleva en 1886, u sein de la commission, le point de savoir, s'il le faire au paragraphe 3 une addition dont le

M. Labiche s'était fait l'énergique défenseur.

nsi libellée.

Dnnance est susceptible d'appel dans les délais ' l'article 809 du Code de procédure, tant que xal n'a pas été saisi de la demande principale.

cas la Cour se trouvera dessaisie, » et d'intro-

téte du paragraphe 5, avant les mots : « Les provisoires prescrites par le juge peuvent être s, par jugement du Tribunal, » ceux-ci: « Lorsnbunal est saisi. »

îvelle discussion s'étant engagée, et le paraa l'article 238, ayant été de nouveau renvoyé à la ), celle-ci a supprimé la disposition additionne avait ajoutée à l'article 238, paragraphe 3, nent maintenu, en Vête du paragraphe 5, du le, les mots: « Lorsque le Tribunal est saisi » 238, ainsi rédigé, a été volé a la même séance otées de 188C, p. S3, 1" et 2e col-, note 10. ) suppression les partisans de la première opi-

cette conclusion que l'on a renoncé a porter pouvoir juridictionnel de la Cour. — M. Dau- Ia séance du Sénat du 10 décembre 1885, a ipos:

'pas h craindre de conflits entre la Cour et le 1, par cette raison que lorsqu'une Cour est

juger une des mesures provisoires, ordonnées ■ésideut, elle statue sur ce qui existait à l'heure

» où le président a rendu son ordonnance , et elle dit si » le président a eu raison ou s'il a eu tort ; ce qui n'empêche » pas que le Tribunal saisi à nouveau sur un autre état de » choses, doive examiner cet autre état, et prendre d'autres » mesures provisoires, sans qu'il y ait opposition entre les » deux décisions de justice. »J. off. du il déc. 1885,délib. pari. p. 1275. — Y. aussi S. Lois annotées de 1886, p. 53, lre col. note 10. V. Coulon op. citât, t. II, art. 238.

Telle est, en substance, la doctrine que la Cour de Paris, dans deux arrêts récents, l'un du 11 mars dernier, Gazette des Tribunaux du 20 mars 1890, l'autre du 19 mars 1890, Gazette des Tribunaux du 27 mars 1890, vient de sanctionner.

Avant de rechercher s'il convient de s'y rallier, il nous faut examiner une seconde opinion, qui établit une distinction. Si l'appel de l'ordonnance est interjeté avant que le Tribunal n'ait été saisi de la demande en divorce ou en séparation de corps, la Cour devra statuer sur l'appel ; mais, au contraire, l'appel ne sera pas recevable, s'il n'est formé qu'après que le Tribunal aura été saisi de la demande principale. — Ce système se sépare du précédent en ce point seulement qu'il interdit aux parties d'interjeter appel de l'ordonnance du président, à partir du moment où le Tribunal est saisi de la demande principale. Jusque-là, le droit d'appeler de l'ordonnance est ouvert aux parties, et l'appel une fois formé, la Cour n'en peut être dessaisie par l'introduction de la demande principale devant le Tribunal ; mais si le Tribunal est saisi de la demande principale, avant que les parties n'aient déféré l'ordonnance à la Cour, l'appel de cette ordonnance ne peut plus être interjeté. Pour justifier cette solution on invoque la disposition du paragraphe 5 de l'article 238 ainsi conçu :

bunal, saisi de la demande principale, pour statuer sur les mesures provisoires, on conclut également que l'appel de l'ordonnance est désormais sans objet, et doit être écarté par une fin de non-recevoir.

On invoque, en outre, la disposition de l'article 238, paragraphe 5, pour lui donner une portée que le second système refuse de lui attribuer, et pour décider que l'introduction de l'instance principale, devant le Tribunal, oblige la Cour à se dessaisir immédiatement de l'appel de l'ordonnance antérieurement interjeté. Il y a là, sans doute, dît-on, une dérogation grave apportée aux règles ordinaires de la procédure; mais si la volonté du législateur a élé dans l'hypothèse qui nous occupe, de faire échec aux principes, il n'y a pas de raison pour ne pas s'incliner devant une intention nettement manifestée. — Tout enfin, conclut-on, dans les travaux préparatoires, tout tend à prouver que la compétence du Tribunal est exclusive pour statuer sur les mesures provisoires, après l'introduction de l'instance principale.

Les trois systèmes en présence se trouvent ainsi définis, auquel convient-il de se rallier? Et quelles raisons d'adopter l'un plutôt que les deux autres ?

Pour nous en tenir tout d'abord aux réflexions qui nous sont inspirées par la lecture du texte lui-même de la loi du 18 avril 1886, nous ne pouvons pas ne pas faire cette remarque que les partisans du système qui refuse à la Cour le droit d'être saisie de l'appel d'une ordonnance, dès que le procès a été régulièrement soumis au Tribunal, ou qui vont même jusqu'à exiger, dans la même hypothèse, le dessaisissement de la Cour, laissent, en quelque sorte, absorber leur attention tout entière par un seul paragraphe de l'article 238, en méconnaissant

l'existence du § 3 qui le précède. Si le g 5 était isolé, si le

législateur s'était contenté d'écrire :

• Lorsque le Tribunal est saisi, les mesures provisoires » prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complém tées au cours de l'instance par jugement du Tribunal. »

Il eût peut-être été permis, dans une disposition ainsi libellée, de voir sa volonté d'établir une dérogation aux principes généraux qui régissent le droit d'appel.

Mais ne peut-on pas se souvenir, pour se garder d'accorder à cette partie du texte une importance qu'on ne saurait, a notre sens, lui attribuer, que le g 3 de l'article 238 mentionne expressément « que l'ordonnance est suscep- » tible d'appel dans les délais fixés par l'article 809 (Proc. » civ.) 1 »

Assurément, et c'est avec raison, suivant nous, que la Cour de Paris, dans son récent arrêt du il mars 1890, Gazelle des Tribunaux du 20 mars 1890, a fait observer :

« Que la faculté d'appel est générale et absolue, sans » que le § 3 de l'article 238 ait distingué entre le cas, » ou le Tribunal n'a pas encore été saisi delà demande » principale, et celui où il en aurait déjà été saisi. »...

>< Qu'on ne saurait admettre que le § 5° soit la court tradiction flagrante du § 3° et puisse amener cette » conséquence étrange, qu'il suffirait à l'époux deman- » deur de bâter l'introduction de sa demande principale » pour rendre illusoire le droit d'appel expressément ac- » cordé à l'une et à l'autre partie ; qu'il est impossible » d'admettre que le législateur de 1886 ait commis, au » cours d'une même discussion une si grande inadver- » tance, et qu'elle se concilie facilement, au contraire, » avec la faculté d'appel entendue dans le sens le plus » général et le plus absolu. »

Cette inadvertance, dont parle l'arrêt delà Cour, les rédacteurs de la loi de 1886 n'ont pu la commettre ; ils n'ont pas pu davantage ne pas avoir présentes à l'esprit les raisons d'ordre supérieur qui ont inspiré au législateur les termes du § 3 de l'article 8Û9 du Gode de procédure civile. — Si les ordonnances du président du Tribunal, statuant en état de référé, sont déférées à la Cour d'Appel, et non pas au Tribunal civil, c'est pour éviter, ce qui se produirait sans cesse dans les sièges où le nombre des magistrats est réduit, que le président lui-même, figurant normalement dans la composition du Tribunal, ait à connaître, en second ressort, d'une décision par lui précédemment rendue, c'est pour parer à une éventualité plus fâcheuse encore pour les plaideurs, au cas où le président se serait adjoint le Tribunal à l'effet de connaître du référé en premier ressort, ce qui est son droit absolu.

En donnant au rôle du président, dans les procédures de divorce une extension nouvelle, le législateur de 1886 ne pouvait oublier que les garanties du second degré de juridiction s'imposaient comme en matière de référé ordinaire ; il l'a si bien senti qu'il a pris soin de rédiger un ' paragraphe spécial, le § 3. Ne va-t-il pas de soi que, si sa volonté eût été d'innover, le § 5 eût été rédigé d'autre manière ; et pour répondre à cette objection des adversaires du système auquel nous croyons devoir nous rallier (celui de l'arrêt du 11 mars 1890 delà Cour de Paris) que « Tappel devant la Cour était au moins nécessaire tant » que le Tribunal n'était pas saisi. » N'aurait-il pas imparti un délai très bref au demandeur pour son procès devant les juges du fond ?

Or, il s'est gardé de le faire. Non seulement, et à dessein à coup sûr, il a omis de disposer que lorsque le Tribunal

S7fl DE L'APPEL

serait saisi, il pourrait réformer les décisions prises par

le président, se contentant d'écrire :

« Lorsque le Tribunal est saisi, les mesures provisoires •> prescrites par le juge peuvent être modifiées ou corn- » plélées au cours de l'instance. »

Mais encore il a pris soin de dire auparavant, sans restriction, sans réticence :

i< L'ordonnance est suspectible d'appel dans les délais » de l'article 809 du Gode de procédure civile. »

Par la rédaction du § 3, le législateur a voulu certainement mettre le pouvoir judiciaire en garde contre les exagérations que la lecture du seul § 5 eût été capable d'entraîner.

Reconnaissons, sans tarder, que pareille précaution n'était pas inutile, et qu'il eût même été préférable de l'accentuer encore. Plus nette, plus claire elle eût peutêtre épargné à la jurisprudence, des erreurs comme cel les que nous relevons dans deux arrêts de la Gourde Paris : Paris, 10 janvier 1889, D. P. 90, i. 40. Paris, 5 avril 1889. Gazette des Tribunaux du 13 avril 1889, Où il est écrit :

« Qu'a partir du moment où le Tribunal est saisi le » Tribunal a seul le pouvoir, aux termes du § 3 de l'article ■ 238 du Gode civil, de compléter ou modifier les mesures » provisoires prescrites par le juge. »

Mais c'en est assez sur les réflexions que nous inspire la seule lecture de l'article 238 et le rapprochement des éléments divers de ce texte. Le moment nous semble venu de rechercher si, tout en rédigeant la loi du 18 avril 1886, le législateur n'a pas dû être pénétré de cette idée, qu'il y avait très grand intérêt pour les plaideurs a laisser subsister le droit d'interjeter appel de l'ordonnance rendue par le président, et à maintenir le fonctionne-

ment normal du second ressort malgré les dispositions spéciales qu'il édicterait au § 5 de l'article 238. Si nous sommes amenés à répondre affirmativement à cette question, nous demeurons, du même coup, convaincus qu'on ne saurait trouver dans le § S de l'article 238 une raison suffisante de déroger aux principes généraux sur le second degré de juridiction.

En supposant le Tribunal civil saisi de la question de fond, en admettant que le président ait rendu au préalable diverses ordonnances intéressant les parties en cause, si nous prenons au pied de la lettre le paragraphe 5 de l'article 238, ou plutôt si nous consentons à lui attribuer la portée qu'entendent lui prêter les partisans des systèmes opposés, on arrivera à cette étrange conséquence qu'on ne sera jamais exactement fixé sur le point de savoir si la décision du Tribunal, statuant avant faire droit, devra être ou non susceptible d'appel devant la Cour. Nous savons bien que, dans les systèmes opposés, on déclare que l'appel des jugements avant faire droit du Tribunal sera toujours recevable et qu'ainsi il n'y a aucun inconvénient à contester à la Cour la possiblité de connaître, en second ressort, des ordonnances rendues par le président. — Nous ne pouvons partager cette confiance, car il suffira que le désaccord naisse entre les parties sur des points de procédure pour que les garanties résultant de l'existence du deuxième degré de juridiction se trouvent singulièrement compromises. Nous nous expliquons. Si le Tribunal statue avaut faire droit sur des faits nouveaux, l'appel d'un jugement rendu [dans ces conditions ne pourra être sérieusement contesté ; mais, s'il advient qu'à l'encontre de l'autre plaideur, l'une des parties prétende que le jugement n'a fait que transformer une ordonnance

du président, va-t-OD admettre devant la Cour l'appel d'une décision ainsi intervenue ? Ne voit-on pas que ce sera risquer d'attribuer a trois juridictions successives la connaissance du même fait, comme aussi l'hésitation en laquelle on se trouvera jeté pourra produire un résultat non moins regrettable, celui d'enlever au plaideur se prétendant lésé le bénéfice du second degré ?

C'est à de semblables désordres que l'on doit arriver fatalement si l'on prend, noua le répétons, au pied de la lettre le § 5 de l'article 238, sans admettre la combinaison nécessaire de ce paragraphe avec le § 3 du même article, si par dérogation aux principes généraux du droit on transforme le Tribunal civil en juridiction du second degré dans les causes qui sont de la compétence de son président en premier ressort.

Tout au contraire, nous n'apercevons que des inconvénients purement imaginaires dans le fait de conserver à la Cour le droit de connaître, en cause d'appel des décisions rendues par le président, même lorsque le Tribunal est saisi. En vain l'on soutiendra que, bien que les pouvoirs du Tribunal ne soient pas ceux d'un juge d'appel, il est impossible de dissimuler que ses décisions, en fait, pourront être souvent en contradiction avec celles qu'aura rendues la Cour; nous ne pensons pas que pareil conflit puisse se produire, si l'on conserve a chaque juridiction le rôle qui lui appartient, d'après les textes que nous analysons, d'abord, d'après les principes généraux ensuite.

« Suum cuique tribuere > , à chacun le sien : le vieil adage latin mérite ici d'être retenu ; sous la réserve de la stricte application du principe qu'il formule, on arrivera aisément à parer à toute difficulté, à éloigner tous conflits. Il faut dire que la Cour peut réformer l'ordonnance qui

lui est soumise, alors que le Tribunal ne peut modifier les mesures ordonnées que lorsque les circonstances qui justifiaient ces mesures elles-mêmes se sont modifiées.

En vain Ton oppose que cette distinction entre la réformation et la modification n'est écrite nulle part. Nous répondons qu'il est inutile qu'elle mit consignée dans un texte, qu'elle s'impose par cela seui qu'elle résulte des principes essentiels ayant trait aux degrés de juridiction, et par cette raison aussi qu'aucun texte ni dans la loi du 18 avril 1886 ni ailleurs, n'en autorise la dérogation formelle.

Résumons notre pensée avec MM. Vraye et Gode, 2e édit. , 1. 1, n° 247 ; avec les arrêts les plus récents de la Cour de Paris: Paris, lre Ch., H mars 1890, Gazette des Tribunaux du 20 mars 1890 ; Paris, 4* Ch., 19 mars 1890, Gazette des Tribunaux du 27 mars 1890, en ajoutant que la formule exacte est celle-ci :

« Le président ordonne des mesures provisoires. «Deux hypothèses se présentent : Ou bien la situation des époux » n'a pas varié, et les motifs qui ont décidé le président » restent les mêmes ; alors, l'appréciation de ces motifs doit » être déférée à la Cour, seule compétente pour infirmer et » rectifier l'ordonnance ; ou bien la situation est modifiée, » c'est alors le Tribunal qui, à raison de ce nouvel état de » choses est compétent pour statuer sur les nouvelles » mesures provisoires à ordonner et sur les modifications à » apporter à celles précédemment prescrites. »

c La Cour ne pourrait même pas prendre en considéra- » tion le nouvel état de choses pour infirmer l'ordonnance, » car son rôle se borne ici à apprécier la décision, dont » est appel, en se plaçant uniquement à l'époque où celle- » ci a été rendue. »

ffaus avouons volontiers qu'une rédaction plus claire dç

la loi eût été désirable, que le texte tel qu'il est écrit facilite l'erreur ; et à ce litre, il est permis de regretter qu'on ne puisse, par voie de référé législatif, obtenir une rédaction plus correcte des dispositions de l'article 238 qui, en jurisprudence, ont donné naissance à des systèmes diamétralement opposés.

• Une étude attentive permet toutefois de reconnaître aisément, et nous nous plaisons à constater que la Cour de Paris tend à se fixer définitivement en ce sens, que le § 5 de l'article 238 n'a qu'un but : Faire comprendre que lorsque le Tribunal est saisi de l'affaire, il n'y a plus de raison de maintenir au magistrat conciliateur le droit de subvenir à des situations auxquelles il importait de remédier dès le début de l'instance ; mais, ce n'est pas un motif pour dire que, lorsque le Tribunal est saisi, l'appel d'une décision précédemment rendue par ce magistrat n'est plus recevable. »

Signalons en outre un jugement intéressant du tribunal civil de la Seine qui, par application des principes ci-dessus rappelés, a décidé le 31 mars 1890, que l'époux qui n'a pas attaqué par la voie de l'appel dans les délais fixés par l'art. 809, C. p. civ. l'ordonnance du Président statuant sur les mesures provisoires ne saurait, alors même qu'il aurait saisi le tribunal de son action principaleavant l'expiration de ces délais, être admis dans sa demande incidente tendant à modifier lesdiles mesures, qu'autant qu'il est établi par les circonstances de la ciusequela situation des parties s'est trouvée modifiée. Enfin il faut combiner le f 3 de l'article 238 avec le § 7 de la môme disposition, et il importe d'observer à cet égard que l'appel interjeté par l'époux demandeur contre l'ordonnance qui statue sur les mesures provisoires ne suspend

nullement en sa faveur le délai de vingt jours fixé par le § 7 de l'art. 238 pour délivrer la citation : si donc dans les vingt jours de l'ordonnance, l'époux demandeur n'a pas usé de la permission de citer, ni fait statuer sur son appel, cet appel devient sans objet, et la cour n'a plus à se prononcer, l'ordonnance étant devenue sans objet. Paris, 10 août 1889. V. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 238.

Nous allons examiner maintenant l'appel en ce qui concerne les jugements.

L'article 248 est ainsi conçu : « L'appel est recevable pour les jugements contradictoires dans les délais fixés par les articles 443 et suivants du Code de Procédure civile. S'il s'agit d'un jugement par défaut, le délai ne commence à courir qu'à partir du jour où l'opposition n'est plus recevable. »

La rédaction nouvelle de l'article 248 écarte la controverse qui s'était élevée sur les jugements susceptibles d'appel en matière de divorce. L'article dit : « les jugements contradictoires, » sans distinguer entre les diverses espèces de jugements. Il donne ainsi absolument raison au système que nous soutenions antérieurement à la loi de 1886 dans notre Manuel- formulaire.

Les jugements définitifs seront donc toujours susceptibles d'appel, mais pour les jugements d'avant dire droit, il faut faire une distinction. Les jugements provisoires et interlocutoires seront susceptibles d'appel ; on ne pourra au contraire interjeter appel d'un jugement préparatoire avant le jugement définitif.

Appliquons de suite ces principes.

Le jugement qui ordonne l'enquête ou celui qui statue sur une fin de non- recevoir, sont des jugements interlocutoires, il faut donc décider qu'appel pourra en être in-

DK L'APPEL

meot définitif. Goulon, Man. form. art 158. Carpenlier, p. 159, Depeiges, p. 78. jui ajourne l'admission du divorce en ■G est-il susceptible d'appel ? Nous n'hé- Dndre affirmativement. Celte faculté acus les jugements préjugeant le fond, ne

aucun point en contradiction avec le u titre VI, liv. !•< du Gode civil. Vaineposerait que ce jugement est purement ui reconnaissons un véritable caractère I lie le Tribunal qui, si le délai expiré n ne s'est pas produite, ne saurait se rele divorce. C'est du moins ce qui résulte jrmes impératifs de l'art. 246 et de l'exles motifs. V. Coulon, le div. et la sep. i, nous ne voyons aucune raison pour ies le droit de faire substituer par la int d'ajournement un arrêt admettant ment et simplement le divorce. Sic.

rm. 5S Edit. p. 198. Goirand, p. 159.

. 216. Frémont, n°621. Vraye et Gode, i, 16 juillet 1877. Cass. belge, 21 avril ;e, 28 mai 1884. V. Coulon, le div. et 246. Moraël, p. 210.

7i), soutient l'opinion contraire en ces msidérons ce jugement de sursis comme on préparatoire dont l'appel ne peut être ntement avec l'appel du jugement défiue le jugement qui impose une épreuve

puisqu'il suppose que la demande est qui montre bien que la loi ne considère s comme une mesure préparatoire, c'est

qu'elle n'accorde pas à la Cour le droit de l'ordonner, et l'on ne voit guère comment la Cour pourrait maintenir ou révoquer une décision qui ne rentre pas dans ses propres attributions. » Dans le même sens, Carpentier, n° 124. Massé et Vergé, Droit civil, § 142, p. 161. Trib. Péronne, 6 mai 1887.

En ce qui touche les jugements statuant sur des mesures provisoires aucune difficulté ; ils sont susceptibles d'appel avant le jugement sur le fond, c'est le droit commun. Des principes ci-dessus rappelés, nous tirerons cette conclusion que les seuls jugements dont on ne pourra pas appeler seront les jugements purement préparatoires. Il en sera ainsi notamment du jugement par lequel le Tribunal, en cas d'assignation non faite à personne et de défaut faute de comparaître de la part du défendeur, ordonnerait avant faire droit, l'insertion dans les journaux d'un avis destiné à faire connaître à la partie défenderesse la demande dont elle a été l'objet.

L'appel devra être formé dans les délais de droit commun comme on le voit par les deux premiers paragraphes de l'article 248, c'est-à-dire dans le délai de deux mois. Ce délai court, pour les jugements contradictoires du jour de la signification à personne ou à domicile sauf les délais supplémentaires à raison de la distance. Art. 443 et suivants du Code de procédure.

En ce qui concerne les jugements par défaut le délai court du jour où l'opposition n'est plus recevable.

Le délai d'appel courra donc :

A l'égard des jugements contradictoires, à partir du jour de la signification.

A l'égard des jugements de défaut faute de conclure, à l'expiration de la huitaine de la signification & avoué ;

mais on sait que dans cette hypothèse la signification à