partie est nécessaire pour faire courir le délai

A l'égard des jugements de défaut contre partie signifiés à personne, à partir de l'exécution faite dans les termes de l'article 159 du Code de Procédure et dans le cas où cette exécution n'a pas eu lieu, à partir de l'expiration du mois qui suit la signification. Enfin à l'égard des jugements de défaut contre partie, non signifiés à personne, à partir de l'exécution suivant le droit commun, art. 459, Code. Proc. Civ. ou en l'absence de cette exécution, à partir de l'expiration du huitième mois qui suit le dernier acte de publicité dans les journaux. Art. 247, C. civ.

Le délai d'appel est franc, de telle sorte que si, le jour, point de départ du délai est le 4 juillet, l'appel est encore recevable le 5 septembre par application des règles de l'article 1033 du C. de proc. ci*. Trtb. Seine, 20 mai 1885.

En principe, l'appel est signifié au domicile de la partie contre laquelle il est interjeté. La femme n'ayant d'autre domicile que celui de son mari. art. 108, ce sera donc au domicile du mari qu'en règle générale l'appel, interjeté par le mari contre le jugement de divorce, devra être signifié.

Mais le plus souvent, durant l'instance, la femme aura été autorisée ù quitter la maison commune et a avoir une résidence séparée. C'estalors à cette résidence que l'appel interjeté par le mari devra être signifié à la femme. Il est vrai que la résidence séparée delà femme, pendant l'instance en divorce, étant accidentelle et provisoire, n'a pas les caractères qui font le domicile. Mais ne serait-il pas étrange, ne serait-ce pas ouvrir la porte à la fraude, quand il s'agit d'exploits faits à la requête du mari, de charger l'adversaire de la femme de recevoir pour elle les actes qu'il lui adresse ?

Sic. en matière de séparation de corps. Nancy, il août 1865. S. 65. 2. 324. Dutruc, supp. aux lois de la Proc. Carré et Chauveau, t. IV, V° sép. de corps, n° 240. Rousseau et Laisney, t. VII, V°Sép. de corps, n° 193 ; en matière de divorce. Chambéry, 19 juillet 1887. Caen, 19 février 1889. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 248. Fuzier-Hermann, art. 268, n09 22 et suiv. Massol, p. 193. Garpentier, n° 55. Guret, p. 186.

La cause s'instruit en appel à l'audience ordinaire et comme affaire urgente. Sous l'empire de la loi du 27 juillet 1884, les Cours d'appel étaient fort divisées sur la question de savoir si elles devaient juger les affaires de divorce en audience solennelle ou en audience ordinaire ; un décret du 30 avril 1885 avait mis fin à la controverse en décidant que les causes de divorce devaient être portées en appel à l'audience ordinaire. La loi de 1886 n'a fait que reproduire cette disposition du décret de 1885.

Mais que faut-il entendre par les mots « s'instruit comme affaire urgente » qu'emploie l'article 248, §3? La question est très controversée. Si Ton se reporte aux travaux préparatoires de la loi de 1886, la seule indication que Ton trouve est contenue dans le rapport de M. Labiche, V. Coulon, Le div. et la sép. t. II, après avoir constaté que le paragraphe dont il s'agit, dispose que Tappel doit s'instruire à l'audience ordinaire et comme urgente, l'honorable sénateur ajoute « ceci a été prescrit pour que ces causes puissent venir même pendant les vacances judiciaires, si cela semble nécessaire. » D'où on a conclu, dans une première opinion, que la loi, employant ces mots, a simplement entendu autoriser les cours d'appel à statuer sur les instances en divorce, môme pendant les vacances judiciaires. Depeiges, n° 109. Curet, n° 239.

Une autre opinion enseigne que les mots « affaire urgente » sont équivalents aux mots « affaire sommaire. » MM. Vraye et Gode qui défendent cette opinion t. I, p. 303, s'expriment en ces termes : « Pour bien connaître la portée et les conséquences à tirer de cetteexpression, « affaire urgente » dans l'article 248 C. civ. il est utile de se reporter aux travaux préparatoires de l'ancien article 262 du Code, puisque l'article 248 actuel a emprunté l'expression à la loi du 27 juillet 1884 qui n'avait fait elle-même que copier le législateur de 1803.

La rédaction première de l'article 262 (ancien) du Code civil, telle qu'elle fut communiquée au Tribunat, était la suivante: «En cas d'appel d'aucun jugement, [soitprépara- » toire soit définitif, rendu par le tribunal de première ins- » tance, en matière de divorce, la cause sera instruite et » jugée par le tribunal d'appel sur le râle des affaires » urgentes. »

Sur cette rédaction, le Tribunat présenta des observations tendant a l'addition d'un article supplémentaire (l'art. 263). Or, voici dans quels termes débutent ces observations : i< Cet article (262) prescrit seulement un bref » délai dans lequel l'appel sera jugé. Haïs, etc.... »

Enfin, dans la rédaction définitive, on substitua aux mots sur le rôle des affaires urgentes, l'expression équivalente de comme affaire urgente.

Il faut nécessairement conclure de là que, pour les rédacteurs du Code civil, l'appel en matière de divorce devait être instruit et jugé à bref délai, sur le rôle des affaires urgentes.

Mais, comme ces eïpressions à bref délai, râle des affaires urgentes ou encore affaires urgentes, correspondaient en 1803 aux dispositions des ordonnances alors en

vigueur, il y a lieu de se demander si elles ont conservé le même sens depuis le Gode de procédure, ou bien si, au contraire, ne pouvant se rattacher à aucune des règles tracées par le Gode, elles ne sont plus que des termes surannés, sans portée ni signification juridique, reproduits par inadvertance d'abord, dans la loi du 27 juillet 1884, puis ensuite dans celle du 18 avril 1886.

L'ordonnance de 16G7, encore appliquée en 1803, prescrivait (tit. 3) certains délais pour permettre aux défendeurs de comparaître et de proposer leurs moyens de défense; toutefois cette ordonnance contenait une disposition aux termes de laquelle les juges pouvaient, pour les affaires requérant célérité, autoriser à donner assignation à bref délai. Denisart, Coll. de jurisp. V. Délai, nous apprend que ces assignations étaient d'un usage très fréquent.

Une déclaration du 1S mars 1673 relative aux appointements (décisions interlocutoires traçant les formes d'instruction d'une affaire) défendait d'intervertir les rôles de relevée ; mais elle autorisait le second président de relevée à accorder, le vendredi seulement, des audiences sur placet dans les affaires qui requéraient célérité. Cette déclaration avait été confirmée et complétée par un édit de juin 1683. Enfin, un édit du 15 novembre 1689, qui trahit, comme le précédent, la préoccupation d'assurer une prompte solution aux affaires urgentes, créait au parlement un rôle spécial pour ces affaires, notamment pour « celles qui regardaient F état des personnes et autres » dont l'expédition ne pouvait être retardée sans un pré- » judice trop considérable pour ceux qui y étaient inté- » ressés. »

Aussi bien, lorsque la rédaction première de l'ancien article 262 parlait du rôle des affaires urgentes, c'est as-

DE L'APPEL à ce dernier édit qu'elle entendait faire allusion gaiement dans ce sens que doit se comprendre, s, la rédaction définitive qui lui fui donnée, rite, l'organisation judiciaire avait été profondedifiée lors de la confection du titre du divorce ; tte même époque, la procédure établie par Torde 4667 et les règlements postérieurs était enîle suivie en France, ainsi que l'avaient ordonné iment l'article 3' du décret des 12-19 octobre t. 34 du décret du 6 mars 1791 et l'arrêté du 18 in VIII (5 sept. 1800). -

imandes portées au rôle des affaires urgentes ibjet d'une procédure assez sommaire — celle ionnait dans les affaires sur « appointements a i Elles figuraient donc sur un rôle spécial et itruites et expédiées très rapidement.

lette procédure trouve son équivalent dans notre 'rocédure : nous avons établi plus haut queles afentes étaient des affaires qui requéraient célérité t être jugées à bref délai. Quanta la procédure me nécessitaient autrefois les appointements à le correspond a notre procédure sommaire, rons donc que les règles suivies dans l'ancien préoccupation manifeste du législateur de 1803 queles termes dont il s'est servi, ne laissent ausur le sens qu'il convient d'attribuer & l'ancien i et au nouvel article 248 du Gode civil: l'appel e de divorce doit être instruit comme atTaire i requérant célérité, à bref délai et sur procédure

l l'argument tiré contre le système que nous , contiuueutMM. Vrayeet Gode par M. Depeiges

du rapport de M. Labiche, il ne nous frappe pas. D'abord il faut remarquer que M. Labiche ne dit nullement comme M. Depeiges, que l'urgence doive avoir pour unique effet d'autoriser à juger les causes de divorce en vacation ; que M. Labiche commet une erreur lorsqu'il attribue au décret du 30 avril 1885 la règle que les instances de divorce doivent s'instruire comme affaires urgentes, attendu que ce décret n'en parle pas et que par conséquent les déductions qu'il tire sont au moins très discutables.

Ajoutons que, quel que soit le but que s'est proposé la loi, il suffit qu'elle ait décidé l'instruction d'une affaire comme a/faire urgente et par conséquent requérant célérité pour que la procédure sommaire puisse seule être suivie (404 et 463 C. proc.) »

Dans une troisième opinion, professée par M. Garpentier n° 137, l'expression « affaire urgente » ne serait qu'un souvenir malencontreux de la procédure en usage sous l'empire du Code civil, procédure qui n'aurait été empruntée elle-même qu'à d'anciens règlements relatifs à la distribution des affaires dans les différents rôles des Parlements et notamment à la déclaration du 15 mai 1673. « Rien n'est moins décisif, ajoute M. Garpentier, que l'autorité des travaux préparatoires en la matière. Il y est vaguement question, il est vrai, d'autoriser les cours à statuer sur les instances en divorce même pendant les vacances judiciaires. Mais il n'apparatt en aucune façon que ce soit pour leur accorder ce pouvoir qu'on leur ait prescrit de traiter ces sortes d'affaires comme affaires urgentes. D'autre part, la nature particulièrement délicate des questions qu'elles impliquent s'accorderait mal avec la faculté qui leur serait concédée de les juger sommairement. On conçoit très bien, au contraire, qu'à raison

même de l'esprit général de la nouvelle loi qui a été d'assimiler la procédure du divorce aui procédures ordinaires, il n'y ait pas lieu de se préoccuper -outre mesure d'une expression qui a pu échapper a. ses rédacteurs et sur laquelle n'a été appelée, & coup sûr, d'une façon particulière ni l'attention de la Chambre ni celle du Sénat. »

Enfin dans une quatrième opinion que nous avons formulée dans notre Manuel-formulaire, p. 212, et que nous maintenons, l'expression « affaire urgente » n'a pas de sens juridique et ne correspond à aucune forme de la procédure: en s'exprimant ainsi le législateur a simplement voulu stimuler le zèle des magistrats, les inviter a n'apporter aucune négligence dans l'instruction, a restreindre le nombre des remises successives, en un mot a statuer promptement. Rép. Alph. delà Gaz. du Pal. V° Divorce, n° 240.

En tous cas la Cour d'appel saisie d'une demande de divorce peut ordonner une preuve, une vérification, une enquête ou telle autre opération préliminaire de nature a s'éclairer, et l'on a pu, en vertu de ces principes décider que le défendeur ayant formé une demande reconventionnelle, une enquête ayant été ordonnée peut se prévaloir des résultats de la contre-enquête sans qu'on puisse écarter les renseignements qu'elle a fournis sous prétexte qu'ils ne rentrent pas dans le cas de la simple preuve contraire. Carpentier, p. 161.Vraye et Gode, t. I, p. 309. Toulouse, il nov. 1886. Paris, 2 nov. 1886. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 248. Merlin, quest. de droit V appel, § 14, art. I, n° 6 et Répert. V Enquête, § 4. Chauveau et Carré. Lois de proc. t. IV, p. 258, sur l'article 473, question 1706.

Les demandes reconventionnelles peuvent se produire en appel, sans être considérées comme demandes nouvelles,

V. sur la question des demandes reconventionnelles, supra, Ghap. H, Sect. III, § 3. G. La Gour aie droit d'évocation. Gela résulte de ce que nous avons dit, à savoir qu'en appel la procédure à suivre était celle du droit commun, régie par conséquent parle Gode de Procédure. Rép. Alph. Gaz. Pal. V° Divorce. n° 245. Liège 1er fév. 1855. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 248. Goirand, p. 103. Vraye et Gode, 1. 1, p. 309.

L'appel est suspensif ; la loi ne s'en explique pas formellement, mais cette solution résulte de l'application du droit commun. L'appel produit de même l'effet dévolutif. Il a été jugé à cet égard que les questions relatives à l'exercice d'une pension alimentaire accordée par |un jugement de séparation de corps ne peuvent être portées au tribunal qui a prononcé cette séparation de corps tant que le jugement n'est pas définitif ; l'appel étant dévolutif, le tribunal se trouve dessaisi. Agen, 16 mars 1886. Trib. Saint-Etienne, 7 janv. 1885. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 248 et art. 240. Carpentier, p. 163. Mais l'effet suspensif de l'appel n'empêchera d'ailleurs nullement les tribunaux d'ordonner l'exécution provisoire de leurs décisions sur les incidents (pension alimentaire, garde des enfants, etc.) Vraye et Gode, t. I, n° 335. Goirand, p. 165 et 166. Rép. Alph. Gaz. Pal. V° Divorce, n° 244.

L'arrêt est rendu dans la forme ordinaire. Il est également signifié dans la forme ordinaire. S'il a été rendu par défaut, la signification doit être faite par huissier commis, art. 247 C. civ. En outre il y a lieu d'observer les règles spéciales de publicité organisées par cet article, au cas où la signification de l'arrêt rendu par" défaut n'a pas été faite à personne. Vraye et Gode, 1. 1, p. 307. Carpentier, n° 131. Goirand, p. 154 et suiv. tout ce que

is avons dit, supra, Ch. II, Sect. III, § 5, b, doit reoir son application ici.

l'est au président de la Cour, que requête sera présen- , à l'effet d'obtenir la désignation des journaux dans juels la publication de l'arrêt devra être faite. L'arrêt initif de divorce rendu par défaut est susceptible d'opilion, l'opposition aura lieu dans les délais fixés par ticle 247 in fine.

ïnfin les arrêts qui prononcent le divorce sont soumis ; publications prescrites par l'article 250 C. civ. et ils it assujettis à un droit fixe d'enregistrement de 150 fr. . 49, n° 2. Loi du i8 avril 1816. Instruction de l'admi- Iration de l'Enregistrement du 5 mai 1886, n° 2726. 3. alph. Gaz. Pal. V° Divorce, n°242.

Rappel des jugements de conversion doit être débattu chambre du conseil. — La loi du 27 juillet 1884 était elle à cet égard ; mais il résultait des explications échanis au Sénat (séance du 24 juin 1884), lors de ladiscusa de cette loi, entre le rapporteur de la commission et de Marcère que la procédure exceptionnelle organisée l'article 310 devait être suivie en appel. La loi du 18 il 1886, pour éviter toute difficulté, a cru devoir s'en iliquer formellement. De là le paragraphe 6 de l'article ) ainsi conçu :

t La cause en appel sera débattue et jugée en chambre conseil, sur rapport, le ministère public entendu. L'arsera rendu en audience publique. » V. sur cette qucsi infra, Ch. V, § 3.

?eut-on se désister de l'appel formé en matière de dite? C'est la une question très intéressante que nous itérons infra, ch. II, sect. III, §9. Acquiescement. Décernent,

Le pourvoi en cassation est admis en matière de divorce. Le délai, dit l'art. 248, § 5, court du jour de la signification à partie pour les arrêts contradictoires, et pour les arrêts par défaut du jour où l'opposition n'est plus recevable. Le législateur a consacré ici le droit commun, tel qu'il ressort de la loi du 2 juin 1862.

La signification à domicile devrait être assimilée à la signification à partie (art. 1er loi du 2 juin 1862); c'est par erreur que l'article 218 ne mentionne que la signification à partie. Le projet et l'article 248, § 5, tel qu'il est sorti des délibérations du Sénat, contenaient purement et simplement ces mots « à partir du jour de la signification. » Sic, Goirand, p. 168. Les articles 4, 5, 6 et 7 de la loi du 2 juin 1862 s'appliqueront également en ce qui touche les délais de distance.

Ces articles sont ainsi conçus :

Article 4. « Les délais fixés par les articles 1 et 3 relativement au pourvoi en cassation et à la comparution des défendeurs, seront augmentés de huit mois en faveur des demandeurs ou défendeurs absents du territoire français de l'Europe ou de l'Algérie, pour cause de service public, et en faveur des gens de mer absents de ce même territoire pour cause de navigation. »

Article 5. « Il est ajouté au délai ordinaire du pourvoi, lorsque le demandeur sera domicilié en Corse, en Algérie, dans les îles Britanniques, en Italie, dans le Royaume des Pays-Bas et dans les Etats ou Confédérations limitrophes de la France continentale, un mois. — S'il est domicilié dans les autres Etats, soit de l'Europe, soit du littoral de

la Méditerranée et de celui de la mer Noire deux mois. — S'il est domicilié hors d'Europe, en deçà des détroits de Malacca et do la Sonde, ou en deçà du cap Horn, cinq mois. — S'il est domicilié cap Horn, huit mois. — Les délais ci-dessus seront doublés pour les pays d'oulre-mer, en cas de guerre maritime. »

Article 6. « Les mêmes délais seront ajoutés : — 1° Au délai ordinaire accordé au demandeur, lorsqu'il devra signifier l'arrêt d'admission dans l'un des pays désignés en l'article précédent ; — 2° Au délai ordinaire réglé par l'article 3, lorsque les défendeurs domiciliés dans l'un de ces pays devront comparaître sur la signification de l'arrêt d'admission. »

Article 7. « Lorsque le délai pour la comparution sera expiré sans que le défendeur se soit fait représenter devant la Cour, l'audience ne pourra être poursuivie que sur un certificat du greffier constatant la non-comparution du défendeur. »

Le pourvoi sera formé et instruit comme en toute autre matière civile.

Il n'entre pas ] dans les attributions de la Cour de Cassation de connaître |en eux-mêmes des faits allégués à l'appui d'une demande en divorce, la cour de Cassation ne connaissant pas du fond des affaires. Cass. B. 3 nov. 1826 et 6 janvier 1881. Pandecles Belges. V° Divorce, p. 652.

Mais cette règle doit être entendue raisonnablement. Si la cour de cassation doit prendre les faits tels qu'ils ont été admis par le jugement atlaqué, elle a le droit de vérifier si la qualification que leur a donnée le juge du degré inférieur est juridiquement exacte, c'est-à-dire s'ils rentrent dans une de; catégories de causes de divorce admi-

DU POURVOI iN CASSATION 395

ses textuellement par la loi. La cour suprême a le droit de vérifier en toutes matières l'exactitude de la qualification juridique Gela ne subit d'exception que dans les cas où la loi elle-même n'a pas défini la matière, s'en remettant au juge du soin de déterminer si les éléments nécessaires pour autoriser la qualification sont réunis dans l'espèce. Il est alors doublement souverain : pour constater les faits, et pour les qualifier. Ainsi, la définition de l'adultère, des excès, résulte nettement de la loi, ou des travaux préparatoires. Leur définition est donc légale et, dès lors, leur qualification l'est aussi. Mais il en est autrement pour les sévices et les injures graves. C'est par simple interprétation qu'on les détermine. Cela est surtout vrai pour les injures graves, où le juge du fond non seulement recherche si elles existent, mais apprécie encore si elles sont suffisantes pour accueillir le divorce. Pandectes belges. V° Divorce, p. 652.

Le pourvoi en cassation sera suspensif, dit le dernier paragraphe de notre article 248. Rien de plus sage; s'il ne Tétait pas, le jugement pourrait être exécuté et le demandeur pourrait faire transcrire son divorce et convoler à un second mariage. On comprend aisément les difficultés inextricables résultant de cette situation, si la décision venait à être cassée, le législateur a donc agi prudemment en dérogeant à la règle générale sur ce point. Mais il est bien évident que cette considération a été la principale cause, pour ne pas dire la seule cause, de cette dérogation. Cela résulte notamment du passage suivant des observations présentées par le Tribunat sur le projet de rédaction définitif du titre du Divorce. « On a cru, y est-il énoncé, que » le pourvoi, devait être suspensif, parce qu'il s'agit d'une >) chose irréparable par sa nature. Il est plus convenable.

II c le(

C. civ. aujourd'hui art. 248, était muet sur le pourvoi en cassation. C'est la section du Tribunal qui « pour éviter une incertitude qui pourrait se former /lans une matière sur laquelle ou sort en plusieurs points des règles ordinaires », a cru nécessaire de spécifier que le pourvoi en cassation était maintenu « contre les jugements rendus sur la demande en divorce, comme sur les autres », et que garder le silence sur ce point ce serait sans doute établir « une faveur contraire a l'esprit du projet et aux principes ».

Aussi, ne comprenons - nous pas la controverse qui existe sur le point de savoir si celte exception s'applique aux pourvois formés contre tous les jugements, qu'ils soient préparatoires, interlocutoires ou définitifs ou si, an contraire, elle ne vise que le jugement définitif. Pour nous, le doute n'est pas possible, c'est ce dernier système qu'il faut adopter. Comme premier argument, nous invoquons le motif exposé ci-dessus et qui a donné naissance à cette exception ; les mêmes inconvénients ne pouvant résulter de l'exécution des jugements interlocutoires, nous en concluons que la disposition dont il s'agit ne vise que les jugements définitifs. Comme deuxième argument, nous disons que cet effet attribué au pourvoi étant une dérogation & la règle générale, doit être interprété stricto sensu. Donc, à notre avis, le pourvoi formé contre le jugement définitif doit seul bénéficier de cette disposition parce qu'il est évident que ce que le législateur a voulu c'est éviter une exécution «irréparable », si la décision venait à être cassée par la cour souveraine. C'est d'ailleurs

l'opinion que nous avons soutenue dans notre Manuel formulaire, p. 215. M. Garpentier partage notre manière devoir, p. 165. Mais nous nous hâtons d'ajouter contrairement à un arrêt de Cour de Paris du 7 février 1889, V. Coulon, le Div. et la Sép. t. III, art. 248, que nous estimons que le pourvoi est suspensif, qu'il s'agisse d'un arrêt admettant ou rejetant le divorce et nous sommes absolument d'accord avec MM. Vraye et Gode, p. 311, qui s'expriment en ces termes : « le pourvoi n'a d'effet suspensif que s'il est dirigé contre un arrêt accueillant ou rejetant une demande de divorce. Il n'en est pas de même lorsqu'il est dirigé contre les arrêts statuant sur des incidents ou ordonnant des mesures provisoires » ; dans le même sens, Moraël, p. 217. Bruxelles, 29 décembre 1881. Besancon, 1er juin 1885. Dijon, 30 décembre 1886. Coulon, le div. et la séparation, p. 374. — Contra, Trib. Charolles, 7 mai 1885, et Paris, 7 fév. 1889, l'arrêt de la Cour de Paris est ainsi formulé : « Considérant que si l'article 248 C. civ. in fine, dispose que le pourvoi en cassation en matière de divorce est suspensif de sa nature, cette disposition ne saurait s'entendre qu'en ce qui concerne le jugement définitif prononçant le divorce; qu'en effet si, contrairement aux règles du droit commun, les pourvois en cassation ont été déclarés suspensifs en cette matière, ce n'a été que dans le but d'éviter les graves inconvénients qui pourraient résulter au point de vue de l'état civil, de la célébration d'un nouveau mariage avant qu'il ait été statué définitivement sur la régularité de la décision ayant eu pour effet de rompre le lien conjugal. » On voit en lisant cette décision qu'elle n'est opposée au système que nous soutenons qu'en ce que nous étendons à tous les arrêts définitifs l'effet suspensif du pourvoi, mais

qu'ainsi que nous elle écarte a fortiori l'effet suspensif attribué par certains auteurs et certaines décisions de justice à tous les jugements ou arrêts en matière de divorce.

Les partisans de ce dernier système apportent à l'appui de leur manière de voir les arguments suivants : ils font remarquer que la disposition de l'article 248 C. civ. qui proclame qu'en matière de divorce le pourvoi est suspensif, est conçue en termes généraux ; puis, que l'article 248 parle des arrêts contradictoires, et que cette substitution de la forme du pluriel a celle du singulier employée par l'ancien article 263, laquelle pourrait autoriser certaines hésitations, ne doit pas passer inaperçue ; qu'elle est caractéristique et qu'il faut en dire autant de la suppression des articles 262, 264, 265 C. civ. dans lesquels il n'était certainement question que de l'arrêt qui autorisait le divorce ; de là réunion dans le même article en ce qui concerne le point de départ du délai, des règles de l'appel et du pourvoi en cassation ; que de ce fait enfin que les prescriptions des deux premiers paragraphes de l'article 248 s'appliquent indistinctement à tous les jugements susceptibles d'appel il faut conclure que son dernier paragraphe vise également tous les arrêts susceptibles d'un pourvoi en cassation. Gomment, ajoutent-ils en présence de ces circonstances et de ces considérations, admettre que le législateur de 1886 a eu la pensée de réserver l'effet suspensif au seul pourvoi dirigé contre l'arrêt qui prononce ou qui rejette le divorce.

II ne faut pas oublier, disent-ils encore, que les inconvénients graves que le législateur a voulu prévenir en donnant, en cette matière effet suspensif au pourvoi, peuvent être la conséquence de la cassation d'un arrêt purement incidentel. Un arrêt a ordonné une enquête ; si

le pourvoi formé contre cet arrêt interlocutoire n'était pas suspensif, il pourrait se faire que l'arrêt qui aurait prononcé le divorce fût annulé par voie de conséquence, parce que l'interlocutoire qui lui aurait servi de base serait cassé postérieurement, et que l'un des époux fût ainsi institué en état de bigamie légale. Comment admettre que l'éventualité d'un pareil résultat ait échappé au législateur et que, l'ayant aperçue, il n'ait pas pris les mesures nécessaires pour en prévenir les conséquences légales ? Poulie, Rec. Smets. 1888, p. 122. Depeiges, p. 81. Guret, n° 248. Besançon, 1er juin 1885. Dijon, 30 déc. 1886. Alger, 24 juin 1890. Trib. Seine, 27 mai 1887. Coulon, Le div. etlasép. t. III, art. 248.

Ajoutons que dans les deux systèmes, on doit reconnaître que le pourvoi ne suspendrait pas l'exécution d'un arrêt ordonnant des mesures provisoires prescrites pour la durée de l'instance. La décision qui ordonne ces mesures, qu'elle soit un arrêt ou un jugement doit être considérée comme exécutoire par provision.

- Mais l'effet suspensif du pourvoi s'étend-il aux dispositions contenues dans l'arrêt définitif qui concernent les enfants, à celles intéressant les biens et généralement aux mesures définitives prescrites par l'arrêt ; incontestablement oui, car il est impossible de ne pas attacher un caractère indivisible au pourvoi. VrayeetGode, t. I, p. 311. Moraël, p. 217. Poulie, Rec. Smets 1888, p. 122. Curet, n° 248. Besançon, 1er juin 1885. Dijon, 30 déc. 1886. Alger, 24 juin 1890. Trib. Seine, 27 mai 1887. Liège, 23 mai 1881. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 248. L'opinion contraire a pourtant été soutenue. Dalloz 1886. 2. 64 à la note. Bruxelles, 29 décembre 1881. Coulon et Faivre, Jurisp. du Div. p. 309. Frémont, p. 314.

« Mais, disent MM. Vraye et Gode, p. 311, il faut remarquer que l'opinion de M. Frémont et la doctrine professée par l'arrêt de Bruxelles du 29 décembre 1881 se réfèrent à un état de choses antérieur à la loi du 18 avril 1886. Arant cette loi, il pouvait y avoir doute et U était permis de se demander si l'effet suspensif du pourvoi ne s'étendait pas à toute décision rendue en matière de divorce, tandis que la loi du 18 avril 1886 ne laisse pas, suivant nous, subsister le même doute. En effet, l'article 247 du Code civil prescrit des mesures de publicité pour le jugement ou rarrêt"[ç,wj prononce le divorce et l'article 248 du même Code, qui s'occupe de l'appel et du pourvoi en cassation, se réfère pour le point de départ du délai du pourvoi à l'article 247, ce qui parait indiquer qu'il ne s'agit dans l'article 248 que du pourvoi contre un arrêt définitif prononçant le divorce.

C'est à l'occasion de l'interprétation de la législation antérieure à 1886 que M. Frémont et l'arrêt de Bruxelles ont émis l'opinion invoquée par l'arrêtiste dans le Recueil de Daltoz comme contraire à la nôtre. Mais c'est à tort qu'on voudrait lui donner cette portée. En réalité, M. Frémont et la Cour de Bruxelles professent la même doctrine que nous. Que disent-ils, en effet, tous deux ? Que l'effet suspensif du pourvoi ne s'étend pas aux arrêts incidents ; rien de plus ! C'est justement ce que nous avons soutenu dans notre première édition et ce que nous venons encore d'exprimer. Mais l'on ne saurait conclure de là que les mesures définitives prescrites par l'arrêt qui admet ou qui rejette le divorce échappent à l'effet suspensifdu pourvoi. Ce n'est pas un arrêt incident qui les a prononcées.

Lorsqu'il y a pourvoi, les mesures provisoires prescrites subsistent, car l'instance n'est pas terminée. C'est

même une conséquence de l'effet suspensif du pourvoi puisque, à raison de cet effet, aucune des dispositions définitives de l'arrêt, destinées à remplacer les mesures provisoires prescrites, ne peut recevoir d'exécution.

L'effet suspensif s'exerce, avons-nous dit, dès qu'il y a pourvoi. Peu importe que l'arrêt ait rejeté ou prononcé le divorce. On nous objectera que cette solution est bien large; que le but de la loi, en donnant au pourvoi un effet suspensif a été d'empêcher l'exécution de l'arrêt qui prononce le divorce tant qu'une voie de recours subsiste encore, parce que cette exécution pourrait avoir des conséquences irréparables ; que ce motif n'existe plus quand la demande de divorce est rejetée. Cette objection n'est certes pas sans valeur. Mais les termes de l'article 248 G. civ. sont trop généraux pour ne pas admettre l'effet suspensif du pourvoi dans les deux cas. En matière d'arrêt prononçant sur une demande de divorce, le pourvoi est toujours suspensif.

L'arrêt de Besançon a fait avec raison une application de cette règle dans une espèce qui était assurément la plus défavorable qui pût se présenter. Il s'agissait d'un mari dont la demande de divorce avait été rejetée tandis que la demande reconventionnelle en séparation de corps formée par la femme avait été accueillie. » Ce n'est pas seulement le pourvoi lui-même qui est suspensif, mais encore le délai du pourvoi. C'est ainsi que l'ancien art. 265 doit être interprété. La cour de Cassation Belge l'a jugé le 28 noy. 1822 en cassant un arrêt de la Cour de Liège du 21 juin 1822. Pandect es Belges, V° Divorce, n° 871.

Le pourvoi en cassation s'applique à la séparation de

corps comme au divorce, mais il résulte des termes des

articles 248 et 307 C. civ. combinés que l'effet suspensif

du pourvoi n'a pas lieu en matière de séparation de corps.

Cet effet suspensif du pourvoi en cassation se produira cependant, même en matière de séparation de corps, lorsque la Chambre des députés aura voté le projet de loi qui lui est actuellement soumis et qui a pour objet des modifications a apporter au régime de la séparation de corps.

Les dispositions de l'article 248 § 5 doivent s'appliquera la conversion du jugement de séparation de corps en divorce en vertu de l'article 310, nous en disons autant du § 6, qui rend le pourvoi suspensif. Il ne nous semble pas qu'un doute puisse exister sur ce point : le caractère suspensif du pourvoi a été édicté pour empêcher, en cas d'admission de la demande en divorce, un second mariage que la cassation de l'arrêt annulerait postérieurement ; c'est un moyen préventif employé par crainte du désastre que pourrait causer l'exécution immédiate de l'arrêt de la Cour. Or ce motif s'applique à toute décision admettant le divorce, et par suite à la conversion. Il présente, il est vrai, moins de danger dans celte matière, puisque le large pouvoir d'appréciation accordé au juge par la loi implique une extrême rareté de cassation ; mais il suffit que le fait puisse se produire pour qu'il soit nécessaire d'en éviter les conséquences.

D. de la requête civile. De la tierce opposition.

La requête civile, ce moyen extraordinaire qui ne suspend jamais l'exécution du jugement, est-elle admise en matière de divorce? Antérieurement à la loi de 1886, la question était controversée et nous nous exprimions en ces termes dans notre troisième édition de notre Manuel formulaire.

k L'appel et le pourvoi en cassation, sont-ils les seuls

modes de réformation admis en matière de divorce ? En d'autres termes la voie de recours de la requête civile, organisée parles articles 480 et s. G. pr. civ., peut-elle être employée dans la matière qui nous occupe? La question peut paraître douteuse même aux partisans de la règle générale que nous avons posée sur l'art. 242, et qui consiste à emprunter les dispositions du Gode de procédure, toutes les fois qu'elles ne sont pas en contradiction avec le texte ou l'esprit du titre du divorce. La raison de douter provientjde ce qu'aux termes de l'art. 497, G. proc. civ., la requête civile ne suspend pas l'exécution du jugement et qu'en matière de divorce, cette voie de recours est sans objet si la décision attaquée peut être exécutée puisque son exécution est irréparable. Nous pensons néanmoins que ce mode de réformation s'applique aussi bien au divorce qu'à toutes les autres instances et cela parce que le titre VI, liv. I, du G. civ. ne contient rien qui déroge sur ce point à la loi générale, sauf en ce qui concerne l'effet de l'emploi de ce mode de réformation.

Si on nous objecte que le législateur, qui parle dans l'article 263 de l'appel et du pourvoi en cassation et fixe les délais pour recourir à ces modes de réformation, garde le silence sur la requête civile, nous répondrons que c'est précisément parce qu'il n'en parle pas qu'on peut l'employer en matière de divorce. En effet, la requête civile existait de droit commun; si le législateur avait voulu l'interdire, il se serait expliqué nettement : or, rien n'autorise à lui prêter cette intention.

L'objection tirée du non effet suspensif de cette voie de recours ne nous arrête pas davantage.

A notre avis, dans le dernier paragraphe de l'article 263, « le pourvoi sera suspensif » , le mot pourvoi est synonyme

de recours et comprend non seulement ce que nous entendons aujourd'hui par pourvoi, c'est-à-dire l'acte qui défère à la Cour de cassation une décision en dernier ressort, mais encore l'acte contenant requête civile et même l'acte d'appel. En se reportant à l'ordonnance de 1667 qui, nous l'avons déjà dit, était la règle générale pour la procédure au moment de l'élalaboration et de la promulgation du Gode civil, on acquiert la conviction que le mot i pourvoi » était synonyme du mot « recours ». « Permettons de se pourvoir, par » simple requête & fia d'opposition, contre les arrêts et » jugements en dernier ressort, qui auraient été rendus à » faute de se présenter ou en audience à faute de plaider, h pourvu que la requête soit donnée dans la huitaine du » jour de la signification à personne ou domicile de ceui » qui seraient condamnés, s'ils n'ont constitué procureur, » ou au procureur quand il y en a un, si ce n'est que la m cause ait été appelée à tour do rôle, auquel cas les parties » ne se pourront pourvoir contre les arrêts et jugements en » dernier ressort intervenus en conséquence que par re- » quête civile. » (Art 3, tit. XXXV, ord., avril 1667.) « Les » ecclésiastiques, les communautés elles mineurs seront » reçus à ^pourvoir par requête civile. » (Art. 3, tit. XXXV, ord., avril 1667.) * Celui qui aura obtenu requête » civile et en aura été débouté, ne sera plus recevable à » se pourvoir par une autrerequéte civile. » (Art. 41, tit. XXXV, ord., avril 1667.)

Notre Code de procédure qui a été élaboré à la même époque et presque par les mêmes hommes, porte également la trace de l'emploi des mêmes mots pour désigner le recours par voie de requête civile ou par voie de cassation ou par voie d'appel « tant que le condamné sera dans

le délai de se pourvoir par appel, requête civile ou cassation, etc. » (Art. 241, C. pr. civ.) « L'Etat, les communes, les établissements publics et les mineurs, seront encore reçus à se pourvoir, s'ils n'ont été défendus ou s'ils ne l'ont été valablement. » (Art. 481, C. pr. ci?.) « Si la partie condamnée est décédée dans les délais ci-dessus fixés />o«r se pourvoir, etc. » (Art. 487, C. pr. civ.) « Aucune partie ne pourra se pourvoir en requête civile , etc. » (Art. 503, C. pr. civ.)

Enfin, dans l'article 263 lui-même on trouve un exemple frappant de ce que nous avançons. Quand le législateur prend soin de dire « Le délai pour se pourvoir à la Cour de Cassation », c'est qu'évidemment il craint qu'il ne s'établisse une confusion s'il ne spécifiait de quel pourvoi il entend parler. Dans le § 2, au contraire, la confusion n'étant plus à craindre puisqu'il entend parler de toutes les voies de recours, il dit simplement « le pourvoi » sans distinguer entre les diverses juridictions.

Les raisons de déroger à la règle générale quant au pourvoi en cassation, étant les mêmes pour y déroger quant au pourvoi en requête civile et le législateur n'ayant pas expressément précisé ce qu'il fallait entendre par ces mots « le pourvoi sera suspensif », nous estimons qu'ils doivent être entendus selon le langage de l'époque, sans chercher à établir une corrélation nécessaire entre le pourvoi en cassation dont il est parlé dans le § 1er de notre article et le pourvoi que le § 2 déclare suspensif, et qu'on doit en induire que tous les recours contre les jugements définitifs de divorce sont suspensifs. »

Nous devons reconnaître qu'à cette époque, la doctrine était généralement contre l'opinion que nous soutenions. Yoir notamment, Laurent, t. III, n° 249.Carpentier, n° 108.

L'article 17 du projet de loi présenté par le gouvernement (art. 249 actuel) était ainsi conçu :

« Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce ne peut être exécuté qu'autant qu'il n'est plus susceptible d'aucune voie de recours de la part des parties. Il ne peut être attaqué par la voie de la requête civile. » L'exposé des motifs justifiait ainsi la dernière partie de cette disposition. « Cet article n'appelle qu'une observation. Il est formellement déclaré que la voie de la requête civile ne sera pas ouverte contre les jugements de divorce. Le point de départ du délai pour introduire la requête civile est variable. Il est impossible en cette matière de laisser pendant un temps indéterminé la décision sous le coup d'une révision possible. » Cette observation avait paru d'autant plus juste au rapporteur de la commission, qu'il supposait avec raison qu'en matière de divorce on userait peu de cette voie. « Il est facile de comprendre, disait- il, qu'en cette matière il y a bien peu de chance de voir se produire une requête civile ; n'y aurait-il pas plus d'inconvénients que d'avantages... à assurer l'exercice d'un droit... qui ne sera pour ainsi dire jamais appliqué. » Il ajoutait cependant : « Toutefois votre commission ne se dissimule pas qu'il y a là une question assez délicate et qu'on pourra peut-être trouver préférable de ne pas créer ainsi une exception au droit commun. Le Sénat appréciera. » Lors de la délibération au Sénat, on proposa de supprimer cette disposition. Le commissaire du gouvernement chargé de suivre les débats de la nouvelle loi devant la haute assemblée, M. Forichon, s'éleva vivement contre cette suppression. Il fit remarquer que les causes de requête civile étaient très nombreuses, qu'elle constituait une voie de recours susceptible de se prolonger pendant fort longtemps et qu'il

pourrait arriver, si on en consacrait l'usage, qu'elle se révélât à une époque, où le premier mariage étant rompu, une autre union lui aurait succédé, rendue plus intéressante encore par la survenance d'enfants. — M. X. Blanc répondit que c'était là une hypothèse qui pouvait se produire également après une instance en annulation de mariage, et que cependant on reconnaissait universellement dans ce cas la possibilité de recourir à la requête civile. — M. Delsol alors fit remarquer qu'il n'y avait pas à se préoc* cuper du point de savoir si la reqnête civile serait ou non d'un emploi fréquent : que tout le monde, en effet, était en désaccord sur ce point, puisque le rapporteur de la commission la déclarait inapplicable en pratique et que le commissaire du gouvernement en faisait au contraire l'objet des combinaisons machiavéliques de tous les conjoints divorcés. Il conclut en disant que le Sénat ne devait considérer la requête civile que comme un ultimum subsidium qui pourrait être utile dans certains cas déterminés. — M. Forichon ayant répliqué que le sort des enfants de la première union le touchait aussi vivement en ce qui le concernait que celui des enfants nés de la seconde, parce que ceux-ci seraient la plupart du temps traités comme nés d'un mariage putatif et que les délais exorbitants de cette voie de recours ne manqueraient pas d'être une menace perpétuelle pour les uns et les autres, M. Oudot proposa un amendement aux termes duquel ce délai dans la plupart des cas devrait être ramené à six mois à compter du jour de la signification prévue par l'art. 384, G. pr. civ. mais le Sénat, sur les observations de M. Ail ou, rejeta également le projet de la commission et l'amendement qui y était proposé. V. Coulon, Le div. et la sép. t. II. Débats parlementaires, art. 249.

Il résulte de ce qui précède que la requête civile est admise en matière de divorce conformément aux termes du droit commun .

En matière de séparation de corps, la question n'a jamais fait de doute, c'est là la conséquence du principe énoncé dans les articles 239 et 307 du Gode civil et 879 du Gode de procédure qui décident que les formes de l'instruction et du jugement de la demande sont les mômes que celles de toute autre action civile.

La procédure relative à la requête civile, en matière de divorce est aussi celle du droit commun.

Le ministère public est recevable à se pourvoir par voie de requête civile contre les jugements et arrêts rendus en matière de divorce ou de séparation de corps, mais à la condition toutefois d'avoir figuré dans l'instance comme partie principale. L'article 480 du Gode de procédure est, en effet, conçu en termes généraux et admet la rétractation des jugements sur la requête de ceux qui y « auront été parties. » Il faut entendre ces mots du texte dans le sens de partie principale ; le rôle du ministère public comme partie jointe, quand il donne ses conclusions, ne suffit pas à le faire renvoyer au nombre des parties qui jouissent du droit de présenter requête civile. Vraye et Gode, 1. 1, p. 420. Gomp. Dalloz. Rép. V° Requête civile, n° 43. Massol, Sép. p. 212, note 2.

Notons de suite et avant de voir les effets de la requête civile qu'il peut se présenter telle hypothèse où remploi de la requête civile sera très utile. Le défaut de motifs ne donne pas, en effet, ouverture à cassation, lorsqu'il y a en même temps omission de statuer. Il y a lieu en ce cas à la requête civile. Cass. il mai 1885, S. 86. 1, 16.

Les effets de la requête civile peuvent être très graves.

L'époux qui se serait remarié verrait son nouveau mariage annulé. Si c'était le mari, les enfants nés de sa nouvelle union seraient adultérins. Si c'était la femme, les enfants nés de ce second mariage seraient légitimes et auraient pour père le premier mari. Cependant si le second mariage a été contracté de bonne foi, il produit tous les effets d'un mariage putatif tant à l'égard des enfants nés de ce mariage qu'à l'égard des époux qui sont de bonne foi. Paris, 9 messidor an XIII. S. 1805. 2. 291. Vraye et Gode, t. II, n*840. Rép. Gaz. Palais. V° Divorce, n° 232.

Dans la~ plupart des cas, dans les cas les plus ordinaires où la requête civile est admise, les résultats fâcheux que l'on redoute ne se produiront pas, car l'article 483 du Gode de procédure fixe un délai de deux mois à dater de la signification du jugement dans lequel la requête civile doit être signifiée. Il n'en sera pas de même, il est vrai, si le conjoint qui peutinvoquer l'un des cas prévus par l'article 480 G. pr. civ. était mineur, puisque dans ce cas le délai ne court contre lui que du jour de la signification du jugement faite depuis sa majorité à personne ou à domicile, mais cette hypothèse se présentera bien rarement. Restent les délais spéciaux fixés par l'art. 488. G. pr. civ. D'après cet article, si c'est le faux, le dol ou la découverte de pièces nouvelles qui donnent ouverture à la requête civile, les deux mois ne courent que du jour où, soit le faux, soit le dol, auront été reconnus ou les pièces découvertes, s'il y a d'ailleurs dans ces deux derniers cas preuve par écrit du jour. C'est là encore une hypothèse assez difficile à concevoir en matière de divorce et dans laquelle la nouvelle famille est intéressante, mais où la famille que le dol et le faux ont détruite l'est au moins autant, d'ailleurs dans ce cas comme dans les autres, ainsi que nous l'avons dit

plus haut la présomption de bonne foi couvrira le conjoint et ses enfants, de sorte que tous les effets civils du nouveau mariage subsisteront et que le coupable seul sera atteint. Y raye et Gode, t. II, p. 365. Curet, p. 494.

Disons en terminant que dans le cas de révision prononcée en vertu delà loi du 5 juillet 1867, et la condamnation criminelle sur laquelle a été basé un jugement de divorce, comme dans le cas d'amnistie, la requête civile n'est pas admissible.

Mais dira-ton, la condamnation n'existant plus, le jugement manque de base et le divorce doit tomber, non, répondrons-nous, le jugement avait acquis l'autorité de la chose jugée au moment où le divorce a été prononcé et rien ne peut prévaloir contre lui. D'ailleurs ces deux hypothèses ne peuvent rentrer dans aucun des dix cas d'ouverture à requête civile prévus par le Code de procédure. V. dans le môme sens, Vraye et Gode, t. II, n° 842.

Les créanciers qui, ainsi que nous l'avons dit plus haut Gh. II, sect. I, ne peuvent demander le divorce ou la séparation de corps, ni intervenir dans l'instance pourront cependant attaquer le jugement de divorce ou de séparation de corps par la voie de la tierce opposition, lorsque ce jugement préjudiciera à leurs droits et qu'il aura été obtenu par les conjoints dans une intention dolosive. C'est là l'application pure et simple des principes posés par l'art. 1167 du Code civil donnant aux créanciers le droit d'attaquer en leur propre nom les actes de leurs débiteurs faits en fraude de leurs droits et ce sans distinguer entre les jugements et les contrats. D'ailleurs l'article 66 du Gode de commerce reconnaît formellement ce droit aux créanciers de l'époux commerçant, et il n'y a aucune raison de le restreindre à cette hypothèse. La

seule différence à signaler, c'est que, s'il s'agit d'un commerçant, les créanciers n'ont qu'une année pour se pourvoir contre le jugement qui prononce le divorce, conformémentà l'art. 66 du Code de commerce précité, tandis que, s'il s'agit d'un non-commerçant, leur action est recevable pendant trente ans. Si la décision est annulée sur tierce-opposition, l'annulation ne se produit bien entendu qu'en ce qui touche les intérêts des créanciers : les effets de la décision subsistent entre les parties. Sic, Rép. Gaz. Pal. Y0 Divorce, n°2ô0. Curet, nos 244. 247. De Folleville, Rec. Smets. 89, n° 24. Contra, Depeiges, p. 82 et Carpentier, n° 147, qui n'admettent pas la tierce-opposition en matière de divorce, et MM. Vraye et Gode, t. I, n° 362, qui n'autorisent la tierce-opposition que pendant un an à partir de la publication de la décision que le mari soit ou non commerçant. Gomp. encore dans le même sens, Bioche, V° Tierce-Opposition, n° 19. Cass. 7 novembre 1838. Dalloz, V° Sép. de corps, n° 431.

§ 9. Acquiescement. — Désistement.

Avant la loi du 18 avril 1886, c'était une question controversée de savoir si le jugement ou l'arrêt prononçant le divorce était susceptible d'acquiescement.

D'après une première opinion, cette question devait être résolue affirmativement. Sans doute, disait-on dans ce système, la matière du divorce tient à l'ordre public, et ne peut être l'objet d'une transaction ; mais il n'en est pas moins vrai que le divorce est tout au moins susceptible d'acquiescement tacite, puisque l'époux condamné peut, en n'exerçant aucun recours contre la décision qui a prononcé le divorce, lui laisser acquérir autorité de chose ju-

413 ÀCQuiksuemenï- — Di-isiSJLHMj&jvi:

gée. Or, si l'acquiescement tacite est valable, pourquoi l'acquiescement exprès serait-il nul ? Vainement objecterait-on que la loi prohibe le divorce par consentement mutuel, et que l'acquiescement donnerait au divorce le caractère de divorce volontaire, on oublie ainsi qu'il y a une décision qui a admis le divorce. Si donc le divorce a lieu, c'est parce que le juge l'a admis ; l'acquiescement vient seulement confirmer ce que le juge a fait ; le divorce résulte, nonpas du consentement du défendeur, mais de la sentence du magistrat, Laurent, t. III, n° 248. V. en ce sens, MM. Frémont,nû'33i,6l8etsuiv.;Goirand,p. 99, Vrayeel Gode, irtéd., p. 693 ; Carpentier, n° 186, p. 196. Addc,m matière de séparation de corps, Nancy, 22 juillet 1876, S. 1878. 2, 103. — P. 1878, 459 et les renvois ; Rép. gén. du dr, franc. V. Acquiescement,^ 76 et suiv. V. au surplus, C. civ. annoté, par M. Fuzier-Hermann, sur l'art. 307, n° 109. D'après une seconde opinion, au contraire, le caractère d'ordre public des jugements ou arrêts qui prononcent le divorce s'opposait a ce que ces jugements ou arrêts soient susceptibles d'acquiescement. En effet, disait-on dans ce système, tout acquiescement suppose une convention. Or, la convention qui a pour objet la dissolution du mariage est nulle et sans effet, puisque la loi prohibe le divorce par consentement mutuel. On ajoutait d'ailleurs que, si l'acquiescement était possible aux jugements ou arrêts de divorce, U serait trop aisé d'éluder, par un acquiescement donné au jugement, la prohibition du divorce par consentement mutuel. V. en ce sens, Casa. 18 août 1807, et les renvois de la note. Adde dans le môme sens, en matière de séparation de corps, les arrêts cités en note sous Nancy, 22 juillet 1876 précité; et Rép. gén. du dr. fr., V° Asquiescement, n° 75,

C'est à cette dernière opinion que s'est rallié le législateur de 1886, en inscrivant dans l'art. 249, C. civ., modifié par la loi précitée du 18 avril 1886, la disposition suivante : « Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce n'est pas susceptible d acquiescement ». La rédaction première de cet article, adoptée en première lecture par le Sénat, V. Coulon, Le div. et la sep. t. II, art. 249, était différente; elle disposait: « Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce ne peut être exécuté qu'autant que, par l'expiration intégrale des détails légaux, il n'est plus susceptible d'aucune voie de recours de la part des parties. » Dans l'intervalle entre les deux délibérations au Sénat, la commission a modifié la rédaction de l'art. 249, et, sous sa forme actuelle, il a été voté sans discussion par le Sénat dans la séance du 22 déc. 1885, après que le rapporteur, M. Labiche, eut ainsi expliqué les motifs qui avaient amené le commission à apporter cette modification au texte de l'art. 219: « C'est absolument ce que nous avions dit dans notre première rédaction; seulement, quelques-uns de nos collègues ayant manifesté avec insistance leur préférence pour l'autre rédaction, comme cette nouvelle rédaction n'a pas d'inconvénients, nous l'avons adoptée afin de simplifier le débat. » Coulon, Le div. et la sép. t. II, lrc partie, p. 247. 2e partie, p. 338.

Aucune controverse n'est donc plus possible aujourd'hui, en présence du texte formel de l'art. 249, sur ce point que le jugement ou arrêt prononçant le divorce ne peut être l'objet d'un acquiescement exprès. Mais l'art, 249 a-t-il pour effet d'interdire aussi bien l'acquiescement tacite que l'acquiescement exprès ? En d'autres termes, l'époux contre lequel le divorce a été prononcé peut-il, par des actes d'exécution donnés au jugement ou à l'arrêt

pendant que ce jugement ou cet arrêt sont encore susceptibles de recours, s'interdire l'accès des voies de recours par lesquelles il pouvait demander soit la réformation, soit la cassation delà décision intervenue?

Une première observation doit être faite. Il est de toute évidence qu'en interdisant l'acquiescement aux jugements ou arrêts de divorce, l'art. 249 n'a pas imposé à l'époux condamné l'obligation d'exercer contrôle jugement ou l'arrêt admettant le divorce les voies de recours dont ce jugement ou cet arrêt est susceptible ; il est libre, en n'interjetant pas appel du jugement, en ne formant pas dje pourvoi en cassation contre l'arrêt, de laisser acquérir à la décision rendue contre lui l'autorité de la chose jugée.

Mais l'époux condamné peut-il, par des actes d'exécution donnés au jugement ou à l'arrêt, alors qu'il est encore dans les délais légaux pour l'attaquer, se fermer toute voie de recours contre ce jugement ou cet arrêt? 11 semble bien que le texte de l'art. 249, rapproché des travaux préparatoires, commande de répondre négativement à cette question.

L'art. 249 interdit d'acquiescer aux jugements ou arrêts de divorce ; ce texte ne fait aucune distinction entre l'acquiescement exprès et l'acquiescement tacite ; il faut en conclure que l'un et l'autre sont également sans effet, et que, malgré les actes d'exécution par lui donnés au jugement ou à l'arrêt, l'époux condamné n'en est pas moins recevable à interjeter appel du jugement ou à se pourvoir en cassation contre l'arrêt. S'il en était autrement, il faut bien convenir que l' efficacité de la disposition de l'art. 249 serait purement illusoire, puisque l'interdiction d'acquiescer serait aisément éludée au moyen d'actes d'exécution qui, tout en ayant le même effet que l'acquiescement

exprès, ne contreviendraient pas à la défense portée par l'art. 249.

Le rapprochement des travaux préparatoires doit confirmer l'interprétation ainsi donnée à l'art. 249. La première rédaction de cet article, ainsi que nous l'avons vu, interdisait toute exécution du jugement ou arrêt de divorce tant que les délais dans lesquels il pouvait être frappé de recours ne seraient pas expirés ; en d'autres termes, ce texte avait pour effet d'interdire aussi bien le consentement qui serait donné par l'époux condamné à l'exécution, c'est-à-dire l'acquiescement exprès, que les actes d'exécution auxquels il pourrait se prêter, et dont on pourrait induire un acquiescement tacite de sa part aux dispositions du jugement ou de l'arrêt. Avec celte rédaction, la question de savoir si la décision prononçant le divorce était susceptible d'acquiescement tacite ne pouvait même pas se poser, puisque les actes d'exécution, desquels seuls pouvait s'induire l'acquiescement tacite, étaient formellement interdits. Or, nous l'avons également constaté en nous appuyant sur les explications fournies par le rapporteur, la modification apportée à la rédaction de l'art. 249 n'a pas eu pour objet et ne peut dès lors avoir pour effet d'en changer le sens ou d'en restreindre la, portée ; on a seulement voulu donner à la disposition une formule plus précise, et il en faut conclure que, sous sa rédaction actuelle, l'art. 249 interdit aussi bien l'acquiescement tacite résultant des actes d'exécution donnés au jugement ou à l'arrêt de divorce que l'acquiescement exprès.

C'est dans ce sens qu'a décidé un arrêt de la Cour de Caendu 19 février 1889, en disant que la signification sans protestations ni réserves du jugement de divorce, à la re-

■tr.

quête de l'un des époux, ne rendait pas cet époux irrecevable à interjeter appel. En effet, si la signification ; sans protestations ni réserves d'un jugement ou d'un ar-

1 rêt, peut constituer un acquiescement de la part de celui

* de qui émane la signification, V. Gass. 14 mai 1884, motifs,

£ S. 1885. 1. 61. — P. 1885. 1. 134, la note et les renvois.

ï* Addey Rép. gm. des dr. franc., V° Acquiescement,

n. 3465 et suiv., c'est évidemment à la condition que la partie qui fait signifier le jugement ou l'arrêt puisse y donner un acquiescement valable.

À l'inverse, un arrêt de la Cour de Chambéry, du 19 juillet 1887, V. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 249, a déclaré irrecevable dans son appel d'un jugement de divorce Tépoux qui, après ce jugement, a comparu devant le notaire chargé de la liquidation de la communauté, sous prétexte que, par l'exécution ainsi donnée à ce jugement, l'appelant y aurait acquiescé, méconnaisant, à notre avis, la disposition de l'art. 249, C. civ., ou tout au moins l'interprétation que cet article nous paraît comporter, et d'après laquelle l'acquiescement tacite est interdit, en matière de divorce, aussi bien que l'acquiescement exprès.

Aucun doute ne peut subsister, nous semble- t-il, après l'arrêt delà Cour de Cassation du 23 octobre 1889 ainsi conçu :

« Attendu qu'aux termes de l'art. 227, le mariage n'est dissous par le divorce qu'autant que ce divorce est légalement prononcé, à raison des causes et suivant les formes prescrites par la loi et notamment à la suite dune action en justice intentée et suivie en conformité des dispositions des art. 234 et suivants du Gode civil ;

» Attendu que d'après le nouvel art. 249 dudit Goda, loi du 18 avril 1886, le jugement ou l'arrêt qui pro-

nonce le divorce n'est pas susceptible d'acquiescement;

» Attendu que, dès lors, lorsqu'à la suite d'un jugement rendu en ces matières, Tune des parties a régulièrement investi les juges d'appel, il est du devoir de ceux-ci d'examiner si le divorce qui a été prononcé par les premiers juges a été légalement déclaré, et il ne peut dépendre de l'appelant par son abstention à soutenir régulièrement Fappel qu'il a interjeté, de mettre la Cour d'appel dans l'impossibilité d'exercer le contrôle dont la loi lui fait un devoir de l'obliger à maintenir un divorce qu'elle considérerait comme ayant été irrégulièrement prononcé.

» Attendu que cette règle dans la matière spéciale dont s'agit, fait exception au principe posé par l'article 434 du Code de procédure civile, relativement au défautcongé. »

Cet arrêt a été rendu après un rapport de M. Féraud- Giraud dont voici les parties essentielles :

« La dame G..., journalière, épouse du sieur M..., journalier, demeurant à Essonnes, vous dénonce un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris, le 18 février 1888, à son préjudice et au profit de son mari.

C'est dans le cours d'une instance en divorce qu'est née la difficulté soumise à votre examen, qui porte sur l'application de divers articles du Code de procédure civile relatifs au défaut-congé.

Sur une demande en divorce formée par la dame M... contre son mari, devant le Tribunal de Corbeil, il intervint, le 12 janvier 1887, un jugement par défaut autorisant la demanderesse à faire la preuve des faits qu'elle articulait contre son mari ; sur l'opposition de ce dernier, intervint un jugement contradictoire de déboutement, et les enquête et contre-enquête ayant eu lieu, le 3 août

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418 ACQUIESCEMENT. — DÉSISTEMENT 1887, le Tribunal de Gorbeil prononça le divorce aux torts du mari, condamna celui-ci à fournir à la demanderesse une pension de 300 francs et confia l'enfant à la garde de la mère.

Le 8 novembre 1887, M... a interjeté appel de ce jugement et il a assigné sa femme devant la Cour de Paris, avec constitution de M* Pochet, avoué, pour en entendre prononcer la réformation.

La dame M... constitua pour la représenter devant la Cour M' Devaureix, avoué ; celui-ci signifia ses conclusions en confirmation, et le 6 février 1888, il donna avenir à M" Pochet pour conclure k l'audience du 11. A l'audience de ce jour, la cause fut renvoyée à huitaine en l'état de défaut requis, M" Pochet ne s' étant pas présenté pour conclure.

Le 18 février, M* Devaureix, au nom delà dame M.. .se présenta & la barre, requit défaut contre le défaillant et contre Pochet, son avoué, faute de conclure et pour le profit l'adjudication de ses conclusions précédemment prises.

Le dispositif de ces conclusions tendait à ce qu'il plût à la Cour :

« Déclarer l'appel nul et de nul effet ;

» Subsidiairement non recevable ;

» Plus subsidiairement, au fond, adoptant les motifs des premiers juges, mettre l'appellation au néant, ordonner que ce dont est appel sortira son plein et entier effet, etc. a

Le ministère public ayant été entendu, il a été rendu l'arrêt attaqué ;

» La dame M... s'est pourvue en cassation, en se prévalant de ce que l'arrêt attaqué aurait fait une fausse application des articles 149 et ISO du Code de procédure

civile et violé les articles 154, 434 et 470 du même. Gode, en ce que la Cour prononçant contre l'appelant un arrêt de défaut, faute de conclure, a infirmé néanmoins la décision des premiers juges.

Le défaut, dit la demanderesse en cassation, peut provenir du fait du défendeur ou de celui du demandeur.

Le défendeur fait défaut :

1° Si, après l'ajournement, il ne constitue pas avoué, il y a alors défaut contre partie, faute de comparaître ou de constituer avoué ;

2° Si l'avoué constitué ne conclut pas, il y a alors défaut contre avoué ou faute de conclure.

Quant au demandeur, devant les juridictions où l'intervention de l'avoué est obligatoire, la demande ne se produisant en justice qu'avec constitution d'avoué, si celui-ci ne comparaît pas il ne peuty avoir lieu qu'au défaut faute de conclure. C'est le cas de la cause actuelle. Il est vrai que c'est en appel que nous nous trouvons., mais le mémoire fait remarquer que la jurisprudence est fixée d'une manière unanime et invariable pour reconnaître que l'appelant doit être considéré comme un véritable demandeur devant la juridiction du second degré, où il porte l'affaire.

Et alors il pose ainsi la question que vous avez à résoudre : « La Cour peut-elle, en donnant défaut faute de conclure contre un appelant, vérifier les conclusions de l'intimé, avant de le renvoyer de la demande ? »

Le pourvoi soutient que, d'après les textes, comme d'après la doctrine de la jurisprudence, la question doit être résolue négativement.

La question que soulève le pourvoi nous paraît présenter un sérieux intérêt.

Les articles 149, 150 et 154 du Gode de procédure ci-

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vile ne nous paraissent pas assez formels pour en tirer la conséquence, que la demande doit être rejetée sans examen dès que le demandeur ne se présente pas. L'article 149 se borne a dire que si le défendeur ne se présente pas, il sera donné défaut, et l'article 150 ajoute que les conclusions du demandeur qui en requiert l'adjudication seront admises si elles se trouvent justes et bien vérifiées. La situation dans le cas où c'est le défendeur qui ne comparait pas est, dès lors, nettement établie. Il n'en est pas de même de celle du demandeur non comparaissant pour lequel l'article 154 se borne a, dire que le défendeur pourra prendre défaut, sans autre explication. Nous devons reconnaître toutefois que, en rapprochant ces articles de l'ancienne ordonnance et de l'article 434 du Code de procédure civile au titre de la procédure devant les Tribunaux de commerce, les conclusions qu'en tire le pourvoi pourront paraître justifiées. L'article 434, comme vous le savez, porte en effet: si le demandeur ne se présente pas, le Tribunal donnera défaut et renverra le défendeur de la demande, et il ajoute : « Si le défendeur ne comparait pas, il sera donné défaut, et les conclusions du demandeur seront adjugées si elles se trouvent justes et bien vérifiées ».

Donc la théorie qu'on vous propose de sanctionner ne manque pas de base, mais quelque simple et nette qu'elle paraisse, lorsqu'il s'agit de l'appliquer, elle ne laisse pas que de donner naissance à de sérieuses difficultés.

Ainsi voila un demandeur qui a porté sa réclamation devant le Tribunal ; au jour de l'audience du Tribunal civil ou du Tribunal de commerce (la Cour comprend pourquoi nous prévoyons distinctement ces deux cas, à cause de l'absence d'un officier ministériel dans le second) à ce

jour, disons-nous, il ne comparait pas, le Tribunal, à la requête du défendeur, donne défaut et le renvoie. Quel sera le caractère juridique de cet acte? Les uns disent: il n'a d'autre effet que de congédier le défendeur de l'assignation que celui-ci a reçue. Mais, le fond n'ayant pas été examiné, il n'empêche pas le demandeur de former ultérieurement une demande nouvelle. Les autres, et vous êtes du nombre (17 juin 1856, S. 56, 1, 506), disent: il y a chose jugée, et cet acte emporte déboutement delà demande au fond. Enfin, dans un troisième système, on soutient que, si le Tribunal s'est borné à renvoyer le défendeur sans examen, la demande pourra être reproduite; si, au contraire, il a examiné le mérite de la demande, mais alors seulement, il y aura chose jugée. (Cette question, sous l'ancienne législation comme sous le Gode, a donné lieu à de graves et perpétuels débats que M. A. Gauthier a résumés dans une dissertation insérée par Syrey, t. 57, 1, 506 note.)

La Cour de cassation arrive ainsi k décider qu'une demande qu'elle n'examine pas, et par suite qu'elle repousse sans en donner aucun motif, puisqu'elle déclare ne pas vouloir en connaître, n'est pas fondée ; que voulez-vous ? Ce résultat ne peut être de nature à satisfaire tout le monde et nous comprenons qu'on ait essayé de s'y soustraire en excipant de l'exposé des motifs présenté au Corps législatif par M. Fa are au nom du Tribunat.

Jusqu'ici nous sommes en présence de la demande portée devant le Tribunal du premier degré, avançons avec la procédure. Le Tribunal a statué contradictoirement et la partie condamnée sur la signification qui lui est faite de la décision se pourvoit par appel. Devant la juridiction supérieure, après cet appel, l'avoué constitué ne conclut pas;

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lorsque l'intimé se présentera et demandera son relaxe et par suite les confirmations du jugement, la Cour devra-telle faire droit à ces conclusions sans examen du jugement?

On dit oui, parce que l'appelant est un demandeur devant la Cour d'appel, que, dès lors, les règles admises en première instance au point de vue de l'obligation pour le demandeur de se présenter pour conclure et plaider sont ici applicables. A l'appui de cette prétention on cite l'article 470 du Gode de procédure civile: « Les autres règles établies pour les Tribunaux inférieurs seront observées dans les Tribunaux d'appel. » Il faut le reconnaître, la généralité de cette disposition vient sérieusement au secours du pourvoi et cependant cette généralité doit-elle être entendue d'une manière assez large pour pouvoir être appliquée à de$ situations qui n'ont qu'une analogie extérieure et purement apparente? Le demandeur dont la cause arrive devant un Tribunal avec une assignation ne portant que sa prétention, sans autre explication ou justification, a une situation complètement différente de celui qui arrive en appel après une instruction complète et soumet à la Cour d'appel la légalité et la régularité du jugement rendu contre lui, et ce n'est pas devant vous que Ton soutiendra que la régularité d'une décision de justice ne peut pas être vérifiée utilement en l'absence de Tune des parties.

Ajoutez que le rejet de l'appel, quelque caractère qu'on attribue à cet acte en l'absence du demandeur implique nécessairement et forcément la confirmation du jugement, car dans les conditions de délai où il intervient il est impossible d'y suppléer par une nouvelle instance. Puis l'effet de l'appel n'est-il pas de remettre tout en question et surtout le mérite de la demande et alors dans notre espèce (car enfin il faut toujours en revenir à l'affaire qui vous

est dévolue), n'était-ce pas à la dame M.., demanderesse en divorce, à justifier que le jugement avait à bon droit accueilli cette demande.

Telles sont, Messieurs, les observations préliminaires que nous avons cru devoir vous présenter dans cette affaire, pour justifier combien est grave la question et pour vous indiquer pourquoi, sans vous convier à abandonner en principe le système du pourvoi, il ne faudrait cependant pas dans son application, en étendre les effets à certains cas qui, tout au moins, doivent rester réservés.

Nous disons que nous ne vous proposons pas d'abandonner le système défendu par le pourvoi et cela par respect pour votre jurisprudence antérieure que nous connaissons être persistante et formelle.

Vous avez en effet décidé que dès que rappelant fait défaut, le jugement dont il poursuit la réformation « pouvait » et vous avez même parfois ajouté « devait » être confirmé sans vérification. Nous devons même déclarer en rapporteur exact que, en dehors des quatre arrêts que cite dans ce sens le mémoire, on peut en joindre un assez grand nombre d'autres qui plus ou moins directement et formellement ont admis le principe. Le mémoire cite : 18 juillet 1831, S. 31, 1, 399, D. 31, 2, 239; 31 mars 1845,D. 45, 1, 176, S. 45, 1, 417; 31 juillet 1849, D. 49, 5, 263; 24 février 1857, S. 57, 1, 510.

On peut ajouter : 7 février 1811, 4 février 1819, 18 avril 1820, 14 et 26 février 1828, S. 28, 1, 153 ; 26 août 1831, S. 31,1, 399 ; 14 août 1832, S. 33, 1,311; 17 avril 1837, S. 37, 1, 284 ; D. 37, 1, 289 ; 3 décembre 1849, D. 50, 1, 29 ; 17 juin 1856, D. 57, 1, 37, S. 57, 1, 504. Cour de cassation belge, 17 janvier 1846. D. 46, 2, 239. Cependant, ce n'est pas qu'il y eut encore quelques réserves à

faire & raison do cette jurisprudence; si certains arrêts disent a la fois que la Cour peut et doit rejeter l'appel sans eiamen, d'autres se bornent a dire « peut ■>, ce qui a amené bien des arretistes, tout en admettant que la Cour n'est pas tenue d'examiner la demande au fond, a soutenir que si elle ne le doit pas elle le peut. V. D. 45, 1, i76, note.

Ceci étant dit et ces concessions faites, examinons l'espèce actuelle.

11 s'agit du mariage et de sa dissolution, c'est-à-dire de l'établissement delà constitution delà famille, des droits sociaux des conjoints et de leurs enfants, n'est-ce pas là une matière tenant à l'ordre public ?

Il s'agit spécialement d'un divorce, c'est-à-dire de là dissolution du mariage, de la rupture du lien conjugal, ne suffit-il pas de dire que rien de pareil n'est laissé à l'arbitraire des citoyens, ne peut être l'objet de conventions privées, d'accords volontaires, de transactions, de stipulations d'aucune sorte, notamment de désistement ou d'acquiescement?

Le divorce par consentement mutuel, notre loi l'a aboli. Le divorce ne peut être prononcé que par l'autorité judiciaire ; la demande doit être instruite et jugée dans des conditions déterminées parla loi et le divorce prononcé dans les cas qu'elle prévoit.

Donc cette matière est spécialement réservée à l'autorité judiciaire qui ne peut s'abstenir et se borner à sanctionner l'acquiescement de l'une des parties.

On dit pour justifier les défauts congés avec les effets légaux qu'on veut leur attribuer, que c'est en cas d'appel le résultat de l'acquiescement au jugement donné par l'appelant après réflexion.

Nous répondrons avec l'article 249 de la loi du 18 avril 4886 : « Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce n'est pas susceptible d'acquiescement ». Casser l'arrêt de la Cour de Paris qu'on vous défère, ce serait, selon nous, violer de la manière la plus formelle cet article. »

En ce qui concerne la séparation de corps, il nous semble qu'on doit décider que l'acquiescement est autorisé, d'ailleurs il y a à l'appui de cette opinion une jurisprudence constante antérieure et postérieure à la loi de 1886. Àix, 14 décembre 1837. 'S. 38. 2. 290. Gass. 21 août 1838. S. 38. i. 688. Pau, 7 janvier 1851. S. 51. 2. 36. Nancy, 22 juillet 1876. S. 78. 2. 103. Douai, 22 avril 1891. Gaz. Pal. 19 mai 1891. Coulon, Le div. et la sép. t III, art. 249. De plus, l'article 249 ne parle que du divorce et ne peut être étendu à la séparation de corps, d'autant plus que l'article 307 G. civ., qui déclare que les articles 236 à 244 G. civ. relatifs à la procédure du divorce seront applicables à la séparation de corps, exclut ainsi d'une manière formelle la règle rigoureuse et impérative de l'article 249. C. Civ. Sic, Vraye et Gode, n° 456. Poulie, Rec. Smets. 1887, p. 205.

La question en ce qui concerne l'acquiescement étant tranchée, il nous reste à examiner la question de savoir si le conjoint contre lequel un jugement a prononcé le divorce et qui a fait appel est recevable à se désister de l'acte d'appel. Les avis sont partagés. Le question ne se présente plus d'ailleurs aujourd'hui absolument dans les mêmes termes qu'autrefois : l'article 249 C. civ. prohibant d'une manière formelle l'acquiescement, il s'agit uniquement de savoir, en définitive, si le désistement équivaut à l'acquiescement. Dans un premier système on dit :1e désistement ne saurait être admis parce qu'il équi-

vaut à une transaction : or, on ne peut transiger sur les questions qui intéressent l'ordre public comme les questions d'état. De plus l'article 249 C. civ. modifié défend d'acquiescer au jugement ou à l'arrêt qui prononce le divorce. Se désister de l'acte d'appel ce serait indirectement, d'une part, acquiescer au jugement, et, d'autre part, divorcer par consentement mutuel. Cass. 17 août 1807. S. 7. 1, 513. Cass. 2 janv. 1823. S. 23. 1. 88. Colmar, 8 août 1823. S. 34. 2.227. Douai, 31 juillet 1 847. S. 48. 2. 39. Gaen, 28 mars 1849. S. 49. 2. 198.Demolombe, t. IV, p. 559, n° 488. Curet, n° 238. Talandier, de l'appel, p. 77. Villequet, p. 174. Carré et Chauveau, quest. 1584, t. ÏV, p. 27, et t. VII, supp.g 10, p. 483. Dans le second système que nous adoptons et que nous trouvons résumé d'une façon très substantielle dans un article de M. R. Madic paru dans la Loi du 4 avril 1886, on répond:

La question s'est posée, dans la pratique, de savoir si l'époux contre lequel le divorce a été autorisé peut valablement se désister de l'appel qu'il a interjeté du jugement autorisant le divorce. — Quelques personnes résolvent négativement cette question; d'autres émettent des doutes sur le sens de la réponse qui doit y être faite.

Elles allèguent, en effet, qu'on ne peut transiger sur une question d'état; qu'on ne peut pas davantage acquiescer à un jugement rendu en pareille matière, et que le désistement de l'appel d'un jugement autorisant le divorce serait tout à la fois une transaction et un acquiescement. Elles ajoutent qu'un pareil désistement, s'il était valable, constituerait une violation de la règle posée par la loi du 27 juillet 1884, qui prohibe le divorce par consentement mutuel.

Ces raisons, à notre avis, ne sont point fondées, et il ne nous paraît pas inutile de l'établir.

Il est bien vrai, en premier lieu, qu'on ne peut transiger sur les questions d'état, pas plus que sur toute question intéressant Tordre public, et il est certain aussi que la question soulevée par toute instance en divorce est une question d'état. Mais il ne s'ensuit aucunement qu'on ne puisse se désister de l'appel d'un jugement rendu en pareille matière.

C'est une erreur, en effet, de confondre le désistement avec la transaction. La transaction porte sur le fond du droit qui fait l'objet de l'instance ; c'est une renonciation à l'action. Le désistement, au contraire, emporte seulement renonciation à l'instance, renonciation qui ne touche en rien le fond du droit : d'où cette conclusion semble découler naturellement qu'en principe on peut se désister en toutes matières, même en celles qui ne souffrent pas de faire l'objet de transactions. Assurément, il arrive souvent qu'une partie ne se désiste de l'instance par elle introduite, ou de l'appel qu'elle a interjeté, qu'à la suite d'une transaction. C'est même le cas le plus fréquent et dans ce cas la partie qui s'est désistée a bien renoncé à son droit lui-même, à son action ; mais ce n'est point par son désistement qu'elle y a réussi, c'est par la transaction à laquelle elle a consenti et dont le désistement n'a été que l'exécution. Un désistement qui se produirait au cours d'une instance relative à une question d'état dans de semblables conditions, c'est-à-dire à la suite d'une transaction, serait nulle sans doute. La transaction ne serait pas seulement sans valeur, parce qu'il n'est pas permis de faire des conventions sur les droits inhérents à la condition des personnes ; le désistement lui-même n'em-

porterait aucun effet parce qu'il ne serait que l'exécution d'un contrat illicite. Mais le désistement pur et simple, le désistement qui n'est pas l'abandon du droit, qui est seulement l'abandon de l'exercice actuel du droit, pourquoi donc ne serait-il pas permis même en matière d'état ? En me désistant de mon instance je ne fais aucune transaction; je n'aliène en rien mes droits: je manifeste seulement l'intention de ne pas continuer pour le moment à'en user et de même qu'il m'est certainement permis de ne pas les exercer, pourquoi me serait-il défendu de ne pas continuer l'exercice que j'en ai commencé, c'est-àdire de me désister ? L'ordre public n'est évidemment pas plus intéressé dans l'une que dans l'autre de ces deux hypothèses.

Le désistement est donc toujours permis ; voilà.'la règle. Ce principe, il est vrai, a reçu certaines exceptions dont se prévalent les partisans de la doctrine que nous combattons. Mais ces exceptions, il est facile de le montrer, sont fondées sur des raisons spéciales aux cas pour lesquels elles ont été établies. Ainsi il a été jugé qu'on ne peut se désister d'une instance en interdiction ; pourquoi ? Parce qu'une action en interdiction est intentée, non pas dans l'intérêt du demandeur mais dans l'intérêt du défendeur, c'est-àdire dans l'intérêt d'une personne dont la fortune, les droits, l'existence, sont confiés à la sauvegarde delà société. Par le fait seul que l'instance est introduite il y a présomption que la personne contre laquelle elle est introduite a besoin d'être protégée. Dans ces conditions on comprend très bien qu'il n'appartient pas au demandeur de se désister de l'instance et de soustraire ainsi l'imbécile ou le dément à la tutelle de la loi. Nancy, 15 juin 1865 : D. P. 66. 2, 142. La justice est saisie, elle doit rester saisie. — On nous dit

qu'il a été jugé pareillement qu'on ne peut se désister d'une action en réduction du prix porlé dans un traité de cession d'office. Nous croyons que la jurisprudence n'a jamais décidé qu'une chose sur ce point, à savoir que, la matière de cessions d'office étant d'ordre public, la transaction aux termes de laquelle le cessionnaire s'engage à ne pas réclamer une réduction de prix est nulle ; nous admettrions volontiers, cependant, que la partie qui a intenté une action en réduction de prix ne pût se désister même de son instance : car, de même qu'en matière d'interdiction l'introduction de l'instance a créé une présomption de l'incapacité et du besoin de protection du défendeur, de même le fait qu'une action a été intentée en réduction du prix d'un office crée une présomption que cet office a été cédé à un prix trop élevé, que la cession a été faite irrégulièrement ou frauduleusement. Or l'Etat a intérêt à faire la lumière sur de semblables fraudes ou irrégularités, et c'est pourquoi, comme en matière d'interdiction, les tribunaux une fois saisis devraient rester saisis.

Nous apercevons donc très bien le motif pour lequel la jurisprudence décide qu'on ne peut se désister en matière de réduction de prix d'un office. C'est que Tordre public exige, soit dans l'intérêt du défendeur, soit dans l'intérêt de la régulière transmission des charges, que ces affaires, une fois entamées, soient jugées.

Mais ce motif, qui a dicté ces exceptions, n'existe évidemment point dans l'action en divorce pas plus que dans la plupart des actions intéressant l'état des personnes. Ces actions touchent bien à Tordre public en ce sens que Tordre public est intéressé à ce que l'état des personnes ne fasse pas l'objet de conventions contraires aux lois qui régissent les droits personnels ; mais il n'est pas intéressé à ce que

ces actions soient visées. Une action en réclamation d'état, en séparation de corps, en divorce, est intentée ; peu importe à Tordre public que Paul soit fils de Pierre ou de Jacques, que tels époux soient ou non séparés de corps ou divorcés. La société n'a nul intérêt à ce que l'instance commencée soit poursuivie jusqu'au bout.

La jurisprudence établie en matière d'interdiction ne saurait donc nous être opposée. Et, d'ailleurs, comment ceux qui soutiennent que le désistement d'un appel interjeté d'un jugement autorisant le divorce n'est pas valable pourraient-ils se prévaloir de cette jurisprudence ? Cette jurisprudence décide, en effet, que le désistement ne peut avoir lieu en première instance, et cela se conçoit, étant données les raisons sur lesquelles elle est fondée. Hais les personnes dont nous combattons l'opinion vont-elles jusqu'à dire que le demandeur en divorce ne peut se désister en première instance? Non, elles ne sauraient aller jusquelà ; ni l'esprit, ni les termes de la loi ne leur permettent de soutenir une pareille thèse. La réconciliation des époux n'est-elle pas le désistement, non seulement de l'instance mais encore de l'action ?

Ainsi donc le désistement d'une instance en divorce est permis au demandeur, en première instance, et le désistement d'un appel interjeté d'un jugement autorisant le divorce serait défendu ! Quelle serait donc la raison de cette distinction ?

C'est que, dit-on, le désistement d'un appel revêt un caractère particulier que n'a pas le désistement du demandeur en première instance ; le désistement de l'appel, c'est un acquiescement au jugement ; or on ne peut acquiescer aux jugements rendus en matières touchant à l'ordre public.

Il nous semble que cet argument n'est que la reproduction, sous une autre forme, de celui auquel nous avons déjà répondu et qu'il repose sur une confusion de même nature. Pas plus qu'un désistement n'est une transaction, pas plus on ne saurait considérer le désistement d'un appel comme un acquiescement au jugement rendu en première instance. Acquiescer à un jugement, c'est s'engager à l'exécuter; c'est s'obliger à ne point l'attaquer ; mais se désister d'un appel, ce n'est point contracter une semblable obligation, car, encore une fois, lq désistement pur et simple, et c'est celui-là seul dont nous nous occupons, porte uniquement sur l'instance, sur la procédure, et non sur le fond du droit, en notre cas particulier, sur l'appel interjeté et non sur le droit de faire appel ; de ce que je me suis désisté de mon appel il ne résulte pas que j'ai renoncé, si je suis encore dans les délais, à ne plus appeler. Je m'explique : j'interjette appel; quelques jours après je me désiste, et mon désistement est accepté par la partie adverse ; quel est l'effet de ce désistement ? L'art. 403 du Code de procédure civile nous le dit : les choses seront remises de part et d'autre au même état qu'avant la demande, c'est-à-dire, ici, avant mon appel. Donc, si les délais ne sont pas expirés, je pourrai, nonobstant mon désistement d'un premier appel, en interjeter un second. Donc un désistement d'appel n'est pas un acquiescement au jugement, et ainsi tombe l'argument que nous combattons.

Mais, nous objecte-t-on, le plus souvent le désistement ne se produira qu'après l'expiration des délais d'appel, au cours de l'instance en appel, et à ce moment, le désistement ne serait-il pas, en fait, sinon en droit, un acquiescement ? Oui, nous le reconnaissons, ce désistement em-

portera en fiait acquiescement ; mais, même en matière d'état, cet acquiescement survenu à ce moment sera valable. Pourquoi? Précisément parce qu'il sera survenu à un moment où l'appel ne pourrait plus être interjeté, et qu'il équivaudra purement et simplement à l'abstention d'exercer le droit d'appel. Or, cette abstention est parfaitement légitime et légale. En laissant écouler le délai de deux mois sans interjeter appel du jugement autorisant le divorce à la requête de son conjoint, n'est-il pas vrai qu'en réalité j'acquiesce à ce jugement, et cependant vous ne me contestez pas le droit de ne pas appeler. C'est qu'il faut bien se rendre compte de la raison qui interdit d'acquiescer à un jugement rendu en matière d'état. Cette raison est que l'on ne peut faire aucune convention relative aux droits et à la condition des personnes, que Ton ne peut en rien restreindre sa liberté concernant l'exercice de ces droits. Ce qui est défendu au regard d'un jugement rendu en pareille matière, c'est de s'engagera ne point l'attaquer tant qu'on sera dans les délais de le faire, c'est de conclure une convention limitant les droits que la loi vous donne et vous impose ; mais la loi 'ne vous oblige pas à user de ces droits ; elle vous permet d'accepter le jugement en n'y faisant pas appel, et il semblerait, en conséquence, bien illogique qu'ayant pu ne pas attaquer le jugement, je ne puisse me désister de mon appel si je reconnais, par la suite, que c'est à tort et ab iralo que je l'ai interjeté. Disons donc que l'acquiescement donné au jugement sous forme de désistement d'appel par le défendeur originaire, après l'expiration des délais d'appel, n'est point un acquiescement prohibé par la loi. Reste la troisième objection : permettre le désistement de Tappel, c'est admettre une sorte de divorce par con-

sentement mutuel. L'appel, dit-on, en effet, a remis en question la solution du procès et a rétabli les choses comme elles étaient avant la décision des premiers juges ; si vous déclarez que le désistement de l'appel est valable et, par conséquent, que l'époux demandeur originaire doit l'accepter, soit de plein gré, soit dans le cas où il résiste, en vertu d'une décision judiciaire, il arrivera qu'en réalité le divorce se trouvera admis du fait de la volonté de l'époux défendeur originaire et du consentement de l'autre. Tel est le dernier argument de nos adversaires ; la faiblesse nous en paraît évidente. \

Si cet argument avait quelque force il mènerait logiquement à dire que le défendeur originaire dans une action en divorce devra nécessairement faire appel du jugement qui a autorisé le divorce contre lui ; car ne pourrait-on pas soutenir aussi 'qu'en n'interjetant pas appel, en n'attaquant pas une décision qu'il est censé pouvoir faire tomber, il arrive à faire prononcer le divorce par la seule volonté de son conjoint et par l'acquiescement tacite qu'il y donne ? — Sans doute, d'ailleurs, l'appel a remis en question le jugement do première instance ; mais le désistement de l'appel a précisément pour résultat de le faire revivre dans toute sa force, et quand les époux se retrouvent en présence d'une décision judiciaire admettant le divorce, rendue en connaissance de cause et parles juges compétents, nous ne voyons pas par quelle subtilité on peut soutenir, faisant abstraction de cette décision, que le divorce résulte du consentement mutuel des parties. Mais non ; il sera prononcé bien évidemment en vertu du jugement de première instance.

En matière de séparation de corps la jurisprudence

après s'être laissée influencer un instant, il est vrai, par

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les arguments que nous venons de combattre, n'a pas tardé

k à reconnaître qu'un époux peut valablement se désister

de l'appel qu'il a interjeté d'un jugement prononçant la séparation de corps contre lui, considérant, disait un arrêt de la Cour de Paris du 19 janvier 1843, que l'époux condamné, « qui pouvait ne pas appeler du jugement, a le droit de se désister de son appel ; qu'il n'existe dans la loi aucune exception aux règles ordinaires peur les cas de séparation de corps. » Et depuis, elle a constamment

£m suivi la règle posée par la Cour de Paris : 16 janvier 1849.

f Poitiers, D. P. 2. 47 ; 11 mai 1853, Civ. rej. D. P. 53. 1.

r 158 ; 5 novembre 1853, Orléans, D. P. 55. 2. 89; 26 jan-

vier 1854, Colmar, D. P. 55. 2. 176. Elle a décidé pareillement qu'un époux peut se désister de l'opposition & l'arrêt rendu par défaut contre lui et prononçant la séparation de corps: 5 novembre 1853, Orléans, D. P. 55. 2. 89, et que le désistement d'un appel contre un jugement prononçant la séparation de corps est valable alors même qu'il est consenti dans un acte qualifié transaction si, des stipulations contenues dans cet acte et uniquement relatives à la liquidation de la communauté, il n'est résulté

k aucune lésion au préjudice du désistant et si le désiste-

ment n'a été pour lui le prix d'aucun sacrifice : 1 1 mai

l 1853, Civ. rej. D. P. 53. 1. 158. Nancy, 22 juillet 1870.

S. 78. 2. 103. Paris, 8 déc. 1890. Gaz. Pal. 90. 2. 661.

j' V. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 248.

La jurisprudence a persisté dans cette doctrine depuis le rétablissement du divorce. Paris, 8 juin 1885. Paris, 20 janvier 1886. Paris, 2 avril 1886. Cass. 29 janvier 1890. Paris, 8 décembre 1890. Nancy, 17 janvier 1891. V. ces

! arrêts, Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 248. V. aussi

Rép. Gaz. Pal. V° Divorce, p. 730.

Nous concluons de tout ceci qu'un époux peut valablement se désister de l'appel par lui interjeté d'un jugement autorisant le divorce ou la séparation de corps à la requête de son conjoint. SiV, Coulon, Man.-form. 5e Edit. art. 249. G. Poulie, Rec. Smets 1887, p. 193 et suiv. Carpentier, p. 163, n° 141. Depeiges, n° 110. Rousseau et Laisney, Rec. périod. 1888, art. 1435, p. 108. Yraye et Gode, t. I, nD 350. Goirand, p. 166. Aubry et Rau, t. V, § 493, p. 192. Laurent, t. III, n° 248. Bicche, Die t. de proc. V° Aquiescement, n° 16. De Folleville, Rec. Smets, 1889, p. 209.

Il faut maintenant ajouter pour être complet que la recevabilité du désistement étant admise en la matière, la jurisprudence décide en général que la partie à laquelle il est signifié a le droit de le faire constater par une décision judiciaire, Paris, 2 juin 1886, Paris, 2 avril 1886. Elle en subordonne d'autre part la validité à l'acceptation de la partie adverse. Pau, 17 juin 1885. D. 86. 2. 253. Douai, 16 janvier 1884. Gaz. Pal. 84. 1. 319. Trib. civ. Lyon, 2 décembre 1887. Gaz. Pal. 88. 2. supp. 32. Mais l'acceptation du désistement ne pouvant être obligatoire pour la partie adverse, et celle-ci étant toujours maîtresse de ne pas se prêter à un contrat, la jurisprudence se reconnaît le pouvoir, au cas où l'adversaire refuse d'accepter le désistement, de décider d'après les motifs du refus, si le désistement doit être tenu pour acquis et de régler en conséquence les dépens. Poitiers, 16 janvier 1849. Paris, 8 décembre 1890. Nancy, 17 janvier 1891. Rép. Gaz. Pal. V° Divorce, n° 247, Coulon. Le div. et la sép. t. III, articles 248 et 249.

§ 10, A. Publications légales. — Arrêts et Jugements.

La demande en divorce n'est pas soumise à la publicité prescrite, pour les demandes en séparation de biens, par les articles 866 et suiv. du Gode de Procédure civile. Sous l'ancienne législation, le jugement de divorce n'était pas en général porté à la connaissance des tiers par des mesures de publicité légale. Il en était cependant autrement lorsqu'un des époux était commerçant. Art. 66, Gode de commerce.

Aujourd'hui une règle différente régissant les commerçants et les non-commerçants est admise. L'article 250 du Gode civil décide :

« Extrait du jugement ou de l'arrêt qui prononce le divorce est affiché aux tableaux exposés tant dans l'auditoire des tribunaux civils et de commerce que dans les chambres des avoués et des notaires. Pareil extrait doit être inséré dans l'un des journaux qui se publient dans le lieu où siège le tribunal, ou s'il n'y en a pas, dans l'un de ceux publiés dans le département. »

Ces prescriptions ont été vivement combattues au Sénat par M. Griffe qui les considérait comme inutiles. La commission lui a répondu par l'organe de son rapporteur qu'il était toujours bon que le changement d'état des parties soit porté à la connaissance des tiers. V. Coulon, Le div. et la sép. t. II, art. 250.

La disposition nouvelle est calquée sur celle de l'article 880 du Code de procédure civile en matière de séparation de corps.

La loi n'indique ni en quoi doit consister l'extrait, ni pendant combien de temps durera l'affichage, ni dans Tau-