ARRÊTS ET JUGEMENTS

préjudice et des dommages-intérêts? Une pareille irrégularité constituera-t-elle enfin comme une sorte d'empêchement prohibitif au divorce, de telle sorte que l'officier de l'état civil à qui il n'aura pas été justifié de l'accomplissement des prescriptions légales, pourra se refuser à opérer la transcription jusqu'à ce qu'il y ait été satisfait? La question est assez délicate à résoudre.

Bien que la loi ne fixe en aucune façon le délai dans lequel doivent être remplies les mesures de publicité prescrites par l'art. 250, et qu'aucun texte ne réprime le fait de l'officier de l'état civil qui aurait transcrit un divorce sans s'assurer de" leur observation, nous serions assez porté, pour notre part, à placer la sanction de cette disposition dans la faculté reconnue à ce fonctionnaire de surseoir à la transcription du jugement, jusqu'à ce qu'il lui ait été justifié qu'elles ont été remplies.

Il est inadmissible en effet qu'une prescription légale analogue à celle qui nous occupe soit dépourvue de sanction.

D'autre part, les nullités ne se suppléent pas, particulièrement lorsqu'elles intéressent l'état des personnes.

Enfin si le divorce pouvait être transcrit de piano, on ne voit pas pourquoi on protégerait les tiers contre une ignorance qu'ils devraient commencer par s'imputer : puisque les registres de l'Etat civil sont publics et qu'il suffit de les consulter pour connaître l'état civil des personnes avec lesquelles on contracte. Carpentier, p. 169, Depeiges, p.,83.

Contrairement à celte opinion, nous estimons, v. supra § 8 D. qu'il y aurait lieu d'appliquer ici les articles 873, c. pr. civ. et 66 C. de corn., de sorte que la publicité prescrite n'ayant pas eu lieu, les créanciers auraient trente ans

pour former tierce opposition, même si le divorce avait été prononcé enlre époux dont l'un est commerçant. Dans le même sens que nous, Demolombe, t. IV, n° 495, Carré et Chauveau, t. VI, p. 749. Massol, p. 137, Pardessus, 1. 1, p. 36i.Curet, n°227, Goirand, p. 239. Vraye et Gode, 1. 1, n. 362, et la jurisprudence appliquée jusqu'à ce jouren matière de séparation de corps. Cass. 14 mai 1837, S. 37, i, 38. Mais tous les auteurs sont d'accord pour réserver le cas où les tiers pourraient invoquer une fraude. Si Je mari, ayant obtenu le divorce, s'abstenait de le faire publier pour pouvoir faire des actes comme cbef de la communauté, il est évident que les tiers pourraient agir. L'absence de publicité pourrait, suivant les circonstances, constituer l'un des éléments de la fraude. Alors l'auteur de cette fraude ne pourrait invoquer, c'est incontestable, contre tes tiers l'existence du divorce qu'il leur aurait caché. On voit par là que l'avoué du demandeur, s'il oubliait de faire les publications requises, pourrait dans certains cas, encourir une assez lourde responsabilité. Sic, tous les auteurs cités ci-dessus.

En terminant, nous devons indiquer que le droit de cinq francs (actuellement de 7 fr. 50) établi sur les actes et jugements interlocutoires et préparatoires de divorce, est spécial aux actes des tribunaux, à l'exclusion des actes d'huissiers, des actes de greffe et des certificats de dépôt ou d'insertion délivrés conformément à l'article 250, lesquels actes restent soumis au tarif ordinaire résultant des dispositions de la loi fiscale. Coulon, Le div. et la sép. t. III, p. 387.

B . Des Dépens,

En principe, les dépens d'une instance sont supportés par la partie qui succombe, ce principe général ne souffre qu'une exception prévue par l'article 131 du Gode de procédure civile. Les tribunaux, dit cet article, pourront sans se préoccuper du résultat compenser les dépens entre parents d'une certaine catégorie, et spécialement cette compensation pourra être ordonnée enfre conjoints.

Cette latitude accordée au juge s'étend-elle à la matière du divorce et de la séparation de corps ?

En matière de séparation de corps, il n'y a pas de difficulté et tous les auteurs comme la jurisprudence sont d'accord pour admettre que les tribunaux peuvent, vu la qualité des parties, compenser les dépens. Dans ce cas, en effet, tout espoir d'une future réconciliation n'est pas perdu, de plus la séparation ne fait que relâcher les liens du mariage ; elle affranchit uniquement les époux des droits et des devoirs résultant de la vie commune, mais toutes les autres obligations nées du mariage continuent à subsister, et, après comme avant, le mari et la femme conservent la qualité de conjoints. Sic. Rec. Smets. 1888, p. 62. Tous les auteurs et la jurisprudence. En matière de divorce, la question est controversée : à notre avis, c'est la négative qui doit l'emporter. En effet, ainsi que le dit M. Bouisson, Rec. Smets. 1888, p. 59, l'article 131 C. pr. civ. porte que la compensation pourra être ordonnée entre conjoints. Toute la difficulté se trouve donc contenue dans l'interprétation de ces mots : « entre conjoints ». Or, quelle est la conséquence du divorce, sinon de dissoudre et de briser les

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liens qui unissaient les époux ? A partir du moment où le juge prononce le divorce, le mariage a vécu et avec lui s'éteint l'affinité ou l'alliance qu'il avait fait naître ; c'est a. cet instant précis qu'il faut se placer pour statuer sur le sort des dépens.

Ainsi, supposons qu'un tribunal saisi d'une demande en divorce la reconnaisse bien fondée : au principal, il déclarera le divorce ; mais aura-t-il, sur la question accessoire des dépens, la faculté d'en ordonner la compensalion ? Assurément non, a moins de se donner un démenti à lui-même et de mettre en flagrante contradiction les deux solutions adoptées et dont la dernière doit pourtant être la conséquence de la première. 11 proclamerait tout d'abord rompu le lien civil unissant les parties pour, l'instant d'après, reconnaître l'existence de ce lien, en considérant comme des conjoints ceux dont l'union vient d'être dissoute. La logique ne saurait s'accommoder de pareilles dissonances.

La compensation permise par l'article 131 vise les époui plaidant, eux et non ceux qui ont perdu cette qualité. Cet article s'applique expressément aux conjoints ; par cela même, il exclut ceux que la justice a déclarés disjoints. D'ailleurs, compenser les dépens entre divorcés serait non seulement enlever aux termes de notre article leur signification juridique, mais ce serait aussi manifestement violer la loi dans son esprit et dans ses intentions.

En thèse générale, en effet, le Code ordonne l'application de cette règle de justice d'après laquelle chacun doit supporter une part proportionnelle de frais correspondant a ses torts. Cette règle, comme nous l'avons vu, a dû subir néanmoins une dérogation en faveur des membres d'une même famille plaidant entre eus. Mais dans quel but? Dans un

intérêt de pacification entre parents, intérêt qui n'existe plus là où le divorce a passé. Au profit de qui? Au profit de ceux qui sont unis par le sang ou par l'alliance ; or, les divorcés ne trouvent place ni dans l'une ni dans l'autre de ces catégories. D'où il suit que la dernière partie de l'article 131, se référant d'une manière exclusive aux conjoints, et les époux divorcés ayant perdu cette qualité, le juge n'a pas le pouvoir ^d'étendre rénumération limitative de cette disposition et, par suite, de compenser le$ dépens dans une instance en divorce. En pareil cas, c'est le droit commun qui reprend son empire. Contra. Trib. Seine , 6 septembre 1884. Trib. Bayeux, 28 août 1884. Trib. Caen, 2 février 1885. Trib. Seine, 5 septembre 1884. Trib. Moulins, 1884. Depeiges, p. 76. Curet, p. 195. Cependant M. Curet, qui professe une opinion contraire à la nôtre, se hâte d'ajouter : « Les magistrats useront rarement ici de la faculté que leur donne l'article 131, car la raison d'être delà dérogation que contient cet article ne se rencontre pas en matière de divorce. Il ne s'agit pas ici d'éviter de jeter dans les familles de nouvelles semences d'aigreur, de ménager l'amour-propre de l'époux qui succombe. Le divorce prononcé, il n'y a plus d'époux.

L'époux, contre lequel le jugement aura été prononcé, sera donc le plus souvent condamné en tous les dépens. »

Nous ne soutenons d'ailleurs pas que les dépens ne pourront jamais être compensés.

Nous avons raisonné dans l'hypothèse où le divorce est prononcé. II va de soi que, si la demande est repoussée, le juge aura la latitude que lui donne l'article 131, parce que les parties en cause, le mariage n'étant pas dissous, continueront à se trouver dans les relations de conjoint à conjoint. Nous avons simplement voulu démontrer l'illo-

*>** Jr.-^JjHP-."

gisme d'ans décision se fondant, pour ordonner la corn pensalion, sur la qualité des contondants, issue d'une alliance déclarée éteinte. Toutefois, les espèces seront nombreuses ou notre article 131 continuera a recevoir son application, bien que la justice ait proclamé la dissolution de l'union conjugale. Mais, qu'on ne s'y trompe pas ! cette application sera donnée en vertu du droit commun, exclusivement. Les tribunaux compensentles dépens en visant, non pas l'exception à la règle générale de l'article 130, c'est-à-dire la première partie de l'article 131, mais bien le corollaire de cet article 130, c'est-à-dire le deuxième paragraphe de l'article 131. End'autres termes, les dépens seront compensés parce que chacune des parties aura succombé et triomphé a peu près dans la même mesure, parce que les torts seront réciproques, parce que la partie victorieuse aura employé des moyens vexatoires, soulevé de mauvaise chicanes, parce que l'un des époux, ayant vu accueillir la demande en divorce de l'autre, aura frappé injustement d'appel la décision prononçant le divorce, etc., etc. V. Bouisson. Compensation des dépens, p. 16 et suiv. Rec. Smels. 1888, p. 63. Gaen, 3 et 20 avril 1883. Le principe étant admis que l'époux qui succombe sera condamné aux dépens, voyons en définitive qui les supportera. Nous avons déjà eu l'occasion d'expliquer que, suivant les termes de l'article 1126 du Gode civil, le mari ne pouvait être tenu ni directement, ni indirectement des frais de l'instance introduite par sa femme et danslaquelle celle-ci avait succombé. V. supra, Chap. Il, g 7. G. Examinons maintenant le cas où la demande de la femme est accueillie. La communauté est tenue et le mari acquitte ses frais; il doit aussi les frais exposés par sa femme, frais qu'il a peut-être déjà payés par avance au moyen d'une

provision ad litem. Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, le mari emploiera les fonds de la communauté. Il devra donc récompense des sommes ainsi déboursées, sinon la femme se trouverait, en définitive, en supporter la moitié.

Lorsque le mari est demandeur et succombe, la communauté est tenue des frais, mais sauf récompense par le mari. Si au contraire le divorce a été prononcé sur la demande du fnari, la communauté est encore tenue, mais sauf récompense par la femme.

Quand le divorce est prononcé soit sur la demande du mari, soit sur celle de la femme, récompense est due par l'époux qui succombe à la communauté qui aurait fait une avance ; cela ne peut faire doute en présence de l'article 252 du Gode civil d'après lequel les effets du divorce remontent entre les époux au jour de la demande. Mais une solution contraire paraît enseignée par MM. Rodièreet Pont, Cont. de mar., ire édit., t. I, n° 610, dans le cas où le mari demandeur a succombé. Ces auteurs n'admettent pas qu'alors le mari doive récompense à la communauté ; ils estiment sans doute que les actes du mari, même ceux de la plus mauvaise administration, engagent la communauté, d'où la conséquence que celle-ci doit seule supporter les frais de l'instance de divorce imprudemment engagée par lui. Nous préférons la solution contraire. C'est personnellement et non pas comme chef de la communauté que le mari a été condamné aux dépens. Sans doute les dettes personnelles contractées par le mari pendant le mariage sont à la charge de la communauté, mais cette règle doit fléchir dans notre hypothèse, sinon la condamnation personnelle du mari aux dépens ne recevrait pas exécution. Sic. Vraye et Gode, t. II, p. 212. Massé et Vergé, t. IV, p. 98, § 642,

note 35. En matière de séparation de corps, les solutions sont absolument les mêmes.

Quel doit être le sort des dépens lorsque l'instance se termine par la réconciliation ou encore par le décès de l'un des époux ? Le résultat est le même dans les deux hypothèses. L'instance toute entière, principal, accessoires et conséquences disparaît et se trouve éteinte par la réconciliation ou par le décès de l'un des époux. Les dépens échappent par suite à l'appréciation des juges, puisque la décision sur ce point accessoire implique la connaissance et l'appréciation du fond du débat, lequel n'existe plus ; toute condamnation aux dépens, indépendante d'une solution sur le principal, solution impossible manquerait de base légale: Sic, Vraye et Gode, t. I, p. 166. Dijon, 7 février 1872. Paris, 7 juillet 1870. Caen, 3 mai 1884. Massol, Sép. de corps^ p. 25. Valette. Explic. somm. p. loi. Depeiges, n° 23. Contra, Metz, 30 août 1864. Paris, 5 avril 1864. Rouen, 20 août 1863. Paris, 23 décembre 1852 et 10 février 1853. Duranton, t. II, n° 580. Marcadé sur l'art. 387. Demolombe, Mariage, t. II, p. 504.

Il y a cependant une hypothèse dans laquelle la question des dépens peut soulever une difficulté sérieuse, c'est celle où la réconciliation intervient après la décision qui prononce ledivorce ou la séparation, mais avant que cette décision ne soit devenue définitive. L'action étant éteinte, sera-t-il possible à l'époux qui avait triomphé de réclamer les dépens auxquels son conjoint a été condamné? nous ne le croyons pas, toujours par la raison que les dépens ne sont que l'accessoire de la condamnation principale et que l'extinction de Faction fait nécessairement tomber cette condamnation. Sic, Vraye et Gode, t. I, p. 166.

Une décision du Tribunal d'Epernay du 5 décembre

1889, V. La Loi, 17 janvier 1890, décide contrairement à l'opinion que nous venons de soutenir que les héritiers de l'époux qui a obtenu le divorce et qui est décédé avant d'en avoir requis la transcription, ont le droit de faire statuer par le tribunal sur les dépens de l'instance pour ceux-ci être laissés à titre de dommages-intérêts à la charge de l'époux contre lequel le divorce avait été prononcé.

Nous avons dit supra, Gh. II, sect. I, que le [failli n'est pas dessaisi de l'action en divorce ; à plus forte raison peutil y défendre en personne, tandis que le syndic n'a pas mission de le représenter dans une pareille instance. Mais le syndic peut-il être mis en cause pour faire déclarer commun avec lui le jugement à intervenir? La Cour de Paris s'est prononcée pour la négative dans un arrêt du 28 août 1871 D. p. 74. 5. 262. V. Dutruc, loc. cit., n° 12. La femme du commerçant failli, porte cet arrêt, n'a pas le droit d'appeler au procès le syndic de la faillite, & cause du caractère purement personnel de l'action, et par suite aucune condamnation aux dépens ne peut être prononcée contre le syndic. Cette doctrine nous parait exacte. — Mais on peut se demander si la condamnation aux dépens prononcée contre le mari, seule partie en cause, est opposable aux créanciers de la faillite. Nous croyons qu'il faut répondre par une distinction. Si le divorce est demandé pour des faits postérieurs au jugement déclaratif de faillite, les conséquences de ces faits ne sauraient atteindre le patrimoine actuel du failli, frappé d'indisponibilité au profit de la masse. Mais s'il s'agit de causes antérieures au jugement déclaratif, elles réagissent évidemment sur les biens du failli encore disponibles au moment où elles sont nées. Peu importe que le syndic ne

puisse être mis en cause. Pour les actions purement personnelles, le failli conserve la capacité juridique d'ester en justice; les actes qu'il fait dans la limite de cette capacité exceptionnelle réfléchissent donc régulièrement sur son patrimoine. Ainsi, par conséquent, dans cette seconde hypothèse, la femme du failli pourra produire à la masse pour le montant des frais de l'instance dans laquelle elle aura obtenu le divorce ou la séparation de corps. Sic, Depeiges, p. 24.

En matière de conversion de séparation de corps en divorce, il est admis généralement en doctrine et en jurisprudence que les dépens doivent être à la charge de Tépoux qui avait succombé dans l'instance en séparation de corps; nous examinerons d'ailleurs la question complètement tw/ra, Chap. V, § 8.

§ il. De la Transcription sur les registres de l'Etat civil.

Sous l'empire du Gode civil et de la loi du 27 juillet 1884, le tribunal ne prononçait pas le divorce ; il ne faisait que l'admettre. Lorsque la décision autorisant le divorce était devenue définitive, c'était à l'officier de l'état civil, qu'il appartenait, sur la réquisition de l'époux qui avait obtenu le divorce, de prononcer le divorce dans une cérémonie publique et solennelle. Cette procédure a paru entraîner des inconvénients pratiques: tout d'abord, elle obligeait les parties à une comparution personnelle en présence de témoins. On alléguait en faveur du prononcé du divorce par l'officier de l'état civil, la possibilité d'une réconciliation entre les époux à cette minute décisive où la dissolution de l'union conjugale va être à jamais consacrée. Cette argumentation avait été surtout développée par M. Labiche au

nom de la minorité de la commission du Sénat. V. Coulon, op. citai, t. II, art. 251. Mais l'espérance d'un rapprochement in extremis était-elle bien sérieuse ? « Voilà des époux, disait M. Allou, au Sénat, qui ont été séparés par des dissentiments qui ont amené la demande en divorce, dont la séparation s'est aggravée par le temps écoulé jusqu'à l'heure où ils se présentent devant l'officier de l'état civil, et tout à coup touchés par le spectacle de cette salle où le mariage peut- être a été célébré, mon contradicteur imagine que ces époux vont se jeter l'un dans les bras de l'autre et que la réconciliation va s'effectuer devant l'officier de l'état civil. » M. Allou faisait valoir en outre le caractère malsain, bouffon, puéril et quelquefois dangereux de cette cérémonie publique, et malgré les efforts de M. Labiche, le Sénat en décréta la suppression pour la remplacer par une transcription et une mention sur les registres de l'état civil. V. Coulon,o/>. citât, t. II, art. 251 et 252.

Les dispositions concernant le nouvel état de choses sont formulées dans les deux articles 251 et 252 ainsi conçus :

Art. 251. — « Le dispositif du jugement ou de l'arrêt est transcrit sur les registres de l'état civil du lieu où le mariage a été célébré.

Mention est faite de ce jugement ou arrêt en marge de l'acte de mariage, conformément à l'article 49 du Gode civil. Si le mariage a été célébré à l'étranger, la transcription est faite sur les registres de l'état civil du lieu où les époux avaient leur dernier domicile, et mention est faite en marge de l'acte de mariage, s'il a été transcrit en France. »

Art. 252. — « La transcription est faite à la diligence de la partie qui a obtenu le divorce ; à cet effet, la décision est signifiée, dans un délai de deux mois à partir du jour où elle est devenue définitive, à l'officier de l'état civil

compétent, pour être transcrite sur les registres. À cette signification doivent être joints les certificats énoncés en l'article 518 du Code de procédure civile, et, en outre, s'il y a eu arrêt, un certificat de non pourvoi.

Cette transcription est faite par les soins de l'officier de l'état civil, le cinquième jour de la réquisition, non compris les jours fériés, sous les peines édictées par l'article 50 du Code civil.

A défaut, par la partie qui a obtenu le divorce, de faire la signification dans le premier mois, l'autre partie a le droit, concurremment avec elle, de faire cette signification dans le mois suivant.

A défaut par les parties d'avoir requis la transcription dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul et non avenu.

Le jugement dûment transcrit remonte, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande. »

Autrefois la partie qui avait obtenu le divorce pouvait seule requérir qu'il fût prononcé ; si elle négligeait d'accomplir cette formalité, si elle négligeait de se présenter devant l'officier d'état civil dans le délai de deux mois, du jour où la décision judiciaire qu'elle avait obtenue était devenue définitive, cette décision était frappée de déchéance.

A cette formalité, les articles 25 1 et 252 de la loi nouvelle substituent la formalité d'une transcription de la décision judiciaire sur les registres de l'état civil du lieu où le mariage a été célébré, et la mention de cette décision en marge de l'acte du mariage.

D'après l'exposé des motifs, le système du code civil avait l'inconvénient « d'obliger les parties à une comparution personnelle en présence de témoins. »

De plus la célébration du divorce par le maire, outre qu'elle était peu conforme à la déférence et au respect qui sont dus aux décisions de la justice (en ce sens que c'était cette célébration et non le jugement qui dissolvait le mariage) avait, dans la pratique, un grand inconvénient.

Très souvent les officiers de l'état civil n'osaient pas trancher diverses questions qui sont soulevées dans cette dernière phase de l'affaire par Tune ou l'autre des parties — par exemple des questions de domicile, de résidence, de comptes, de mobilier, ils étaient obligés d'en référer au parquet.

Les procureurs de la République pourraient rendre témoignage des incidents fâcheux qui se produisaient alors.

Il est plus simple, plus convenable, plus digne de procéder comme en matière de rectification d'actes de l'état civil.

Lorsque la décision de justice a acquis l'autorité de la chose jugée, le maire la mentionne en marge de l'acte de mariage; elle sera inscrite sur les registres de l'état civil, si le mariage a été célébré à l'étranger : bien des difficultés se trouvent ainsi évitées.

Dans la nouvelle loi, la nature de la formalité exigée est seule modifiée, mais les effets de la formalité subsistent ; si la transcription du divorce n'a pas eu lieu dans le délai de deux mois, à la requête de l'une ou de l'autre des parties, le divorce est tenu pour nul et non, avenu.

Il est indispensable que les registres de l'état civil, qui constatent le mariage, constatent aussi le divorce.

Les tiers n'ont aucun autre moyen de se renseigner sur la situation des parties.

La transcription doit donc être exigée.

Aux époux seuls peut être laissé le soin de requérir cette transcription ; et, d'autre part, on ne peut laisser ce droit

ouvert pendant un temps indéterminé. Bien que la déchéance prononcée paraisse rigoureuse, on a reconnu qu'elle était inévitable ; les époux ne doivent pas reprendre la vie commune et la faire cesser, à leur gré, en opérant inopinément une transcription retardée dans ce but : une union ainsi prolongée aurait le caractère d'un mariage avec faculté de répudiation arbitraire ; aussi fallait-il exiger la transcription du divorce, et l'exiger dans un certain délai. Si cette transcription n'a pas eu lieu, il y a une présomption légale qu'une réconciliation s'est opérée*

L'époux qui a triomphé définitivement dans l'instance en divorce a donc un délai de deux mois pour mettre à fin l'instance par l'exécution du jugement ou de l'arrêt rendu & son profit. Ce délai est fatal ainsi qu'il résulte de l'article 252, qui prononce formellement la déchéance. Nous pensons néanmoins, ainsi que nous l'expliquerons un peu plus loin, que cette déchéance ne doit exister que lorsquo c'est par la volonté, la faute, ou même la négligence de l'époux qui a obtenu le jugement de divorce que la prononciation n'a pu avoir lieu dans le délai imparti.

La loi donne d'abord le droit de requérir la transcription à l'époux qui a obtenu le divorce à son profit, il devra s'adresser à l'officier de l'état civil compétent, c'est d'après l'art. 251 celui du lieu où le mariage a été célébré.

Ces premiers principes étant posés, examinons-les successivement. L'article 250 dit : le dispositif du jugement ou de l'arrêt qui a prononcé le divorce doit être transcrit, c'est-à-dire copié in extenso sur un registre à ce affecté.

Ce n'est pas tout r l'officier de l'état civil devra en marge de l'acte de mariage, mentionner, c'est-à-dire indiquer sommairement, mais d'une façon suffisamment explicite, le jugement ou l'arrêt qui a prononcé le divorce. On sui-

vra à cet égard les règles prescrites par l'art. 49 G. civ.

Les registres étant publics, les tiers pourront s'en faire délivrer des extraits par les dépositaires de ces registres. Ils seront ainsi utilement renseignés sur la situation des parties, car malgré la publicité par voies d'affiches et d'insertions dans les journaux, organisée par l'art. 250 G. civ., ils auraient pu ne pas connaître le divorce prononcé entre les époux.

L'officier de l'état civil compétent pour opérer la transcription est celui du lieu où le mariage des époux divorcés a été célébré. C'est une nouvelle différence avec la règle posée par l'ancien article 264 qui donnait compétence à l'officier de l'état civil du domicile du mari. Ainsi se trouvent écartées en principe toutes les difficultés auxquelles pouvait donner naissance la détermination de ce domicile dans certaines hypothèses déterminées.

Cependant dans le cas où le mariage a été célébré à l'étranger, la règle ancienne subsiste et la transcription doit s'opérer au lieu où les deux époux avaient leur dernier domicile. Bien que la loi ne s'en exprime pas formellement, il est évident qu'il faut entendre par ce dernier domicile, le domicile conjugal, c'est-à-dire le domicile du mari. On pourra donc encore consulter avec profit sur ce point certaines décisions rendues sous l'empire de l'ancienne loi et relatives soit au mode de le constater (procès-verbal de carence, etc.), soit au point de savoir si le domicile de la femme pourrait être substitué à celui du mari dans le cas où il serait impossible de déterminer ce dernier. Trib. Seine, 19 nov. 1884. 21 nov. 1884-. 28 février 85. 5 mars 1885. Coulon, op. citât, t. III, art. 252. Coulon, Man. form. art. 252.

Il est à remarquer d'ailleurs, qu'au moment d'intenter

l'action en divorce les deux époux pourront avoir non pas un seul, mais deux domiciles légaux. C'est ce qui se produira par exemple (réserve faite du cas de conversion) si l'action n'est intentée qu'après une séparation de corps, mais sur des motifs distincts et différents de ceux qui lui ont donné naissance. Dans cette dernière hypothèse, il nous paraîtrait prudent d'opérer la transcription du jugement, non pas seulement sur les registres de l'état civil du lieu où le mari a son domicile, mais encore sur ceux du lieu où la femme a le sien. Sic, Carpentier, n° 151. Depeiges, p. 85.

La transcription doit être réclamée dans le délai de deux mois à partir du jour où le jugement ou l'arrêt sont devenus définitifs, c'est-à-dire :

1° S'il s'agit d'un jugement:

Après l'expiration du délai d'appel, si ce jugement est contradictoire.

Après l'expiration successive du délai d'opposition et d'appel, s'il est par défaut.

2° S'il s'agit d'un arrêt :

Après l'expiration du délai de cassation, s'il est contradictoire.

Après l'expiration des délais d'opposition et de cassation, s'il est par défaut. Ces derniers délais ne courent pas en effet, si l'intimé a fait défaut, pendant le temps où l'opposition est recevable.

3° S'il y a eu pourvoi.

Du jour de l'arrêt de rejet, ou du désistement, ou du jour où le demandeur a encouru la forclusion faute d'avoir signifié l'arrêt d'admission (L. 2 juin 1862).

Si l'arrêt a été cassé du jour où l'arrêt de la cour de renvoi est devenu définitif.

Le délai de deux mois fixé par notre article est -il franc? Nous ne le pensons pas, bien que nous reconnaissions que chaque fois qu'un délai emporte déchéance d'un droit, si le législateur ne s'est pas expliqué clairement, on doit interpréter le texte dans le sens le plus favorable à la conservation du droit. Mais si, en disant que ces deux mois commenceront à courir à partir du jour où la décision admettant le divorce est devenue définitive, le législateur indique nettement que le dernier jour du délai d'appel, d'opposition ou de pourvoi, ou dies a quo, ne sera pas compté dans les deux mois, il n'en est pas moins vrai qu'il dit aussi dans l'art. 252, § 4, que, à défaut de transcription « dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul, l'époux qui aura obtenu le jugement de divorce aura un délai de deux mois pour signifier », d'où il suit que le dernier jour pour se présenter ou dies ad quem est le dernier jour du deuxième mois, car après ce jour-là les deux mois sont expirés. Coulon, Man. form. p. 296, 5e édit. Carpentier, p. 177. Depeiges, n° 116.

11 appartient aux officiers de l'état civil, sur le vu des pièces qui leur sont produites, de rechercher si, depuis le jour où la décision est devenue définitive, il ne s'est pas écoulé plus de deux mois. Ils devront apporter d'autant plus d'attention à cet examen ainsi qu'à la constatation de leur compétence qu'un divorce prononcé soit par un maire incompétent, soit antérieurement ou postérieurement à l'expiration des délais légaux est entaché de nullité absolue. C'est là une tâche difficile que la loi leur impose, car la constatation de la compétence et la supputation des délais n'est pas toujours chose facile, surtout pour une personne étrangère à la science juridique, mais ils pourront toujours, ils devront même dans les cas douteux demander l'avis du

Procureur de la République, près le tribunal dans le ressort duquel se trouve la commune qu'ils administrent.

C'est à la partie qui a obtenu le divorce qu'incombe l'obligation de faire les diligences nécessaires pour obtenir la transcription, mais faute par elle de l'avoir requise dans le premier mois, l'autre partie a le droit, concurremment avec elle de faire signification à cette fin dans le mois suivant. C'est encore une innovation de la loi nouvelle. On sait, qu'aux termes de la loi du 27 juillet 1884, il n'y avait que la partie qui avait obtenu gain de cause qui pouvait requérir le prononcé par l'officier de l'état civil. Il pouvait arriver de la sorte que cet époux fit tomber le jugement en ne réclamant pas le divorce. Car on n'admettait pas le défendeur et avec raison, après la forclusion de son adversaire, et si lui-même avait échoué dans son action, à en intenter une nouvelle ex post fado, basée sur les mêmes motifs. Paris, 1er juillet 1886.

L'huissier doit joindre à la copie de l'exploit de signification les certificats énoncés en l'article 548 du Gode de procédure civile, c'est-à-dire :

S'il s'agit d'un jugement : 1° le certificat de l'avoué du demandeur en divorce contenant la date de la signification du jugement faite à la partie contre laquelle le divorce a été prononcé ; 2° un certificat du greffier du tribunal constatant que ce jugement n'a été frappé ni d'opposition ni d'appel.

S'il y a eu appel et désistement avant l'arrêt, il y aura lieu de remplacer ce dernier certificat par l'original de la signification du désistement dûment accepté.

S'il y a eu appel et arrêt par défaut suivi d'opposition, puis désistement, le certificat du greffier sera encore remplacé par l'original de la signification du désistement dûment accepté.

S'il s'agit d'un arrêt, les pièces à joindre seront : le certificat de l'avoué d'appel indiquant la date de la signification de l'arrêt à partie, et en outre, si l'arrêt est par défaut, un certificat du greffier de la Cour constatant qu'il n'a pas été formé d'opposition. De plus, dans tous les cas, soit que l'arrêt ait été rendu contradictoirement, soit qu'il ait été rendu par défaut, il y a lieu de produire un certificat du greffier de la Cour de cassation constatant qu'il n'y a pas eu pourvoi.

Enfin s'il y a eu pourvoi et arrêt de rejet, le certificat du greffier de la Cour de cassation est remplacé par une expédition de l'arrêt de rejet ou par la signification d'un désistement du pourvoi.

Dans le cas où le pourvoi a été admis et où le demandeur est déchu de son recours à défaut de signification de l'arrêt d'admission, l'époux qui a obtenu le divorce éprouvera un réel embarras : d'abord, pour connaître le point de départ du délai de transcription, puisque toute la procédure devant la Chambre des requêtes a lieu en dehors de lui; ensuite, pour justifier de la déchéance encourue parle demandeur en cassation. A la rigueur, la partie qui a obtenu le divorce a su nécessairement, soit officieusement, soit par le refus d'un certificat de non pourvoi, l'existence du pourvoi formé par son conjoint; elle peut donc suivre la procédure devant la chambre des requêtes et connaître ainsi l'arrêt de rejet ou d'admission. Mais si l'arrêt d'admission n'est pas signifié dans les deux mois de sa date et qu'il y ait eu déchéance du pourvoi (Loi du 2 juin 1862, art. 2), comment l'établir ? La preuve à faire est négative et dès lors presque impossible. Nous ne voyons que deux solutions : soit l'exécution de l'arrêt de la Cour d'appel dont on rapporterait la preuve à l'officier de l'état civil,

soit l'obtention et la représentation d'un arrêt de la Chambre civile constatant la déchéance encourue. Vraye et Gode, t. I, p. 334.

Le ministre de la Justice et des Cultes ayant soulevé la question de savoir à quels droits doivent être soumis les certificats de non-pourvoi délivrés par le greffier de la Cour de Cassation en exécution de l'art. 252 C. civ., ancien 2G3, son collègue des finances a, le 5 décembre 1884, pris la décision suivante :

« Les certificats dont il s'agit doivent être rédigés sur papier timbré, par application de l'art. 12 de la loi du 18 brumaire an VII. Ils doivent être [inscrits au répertoire (D. 22 frim. art. 49), et être soumis à l'enregistrement dans les vingt jours de leur date (même loi, art. 20). Le droit d'enregistrement auquel ils sont assujettis s'élève à 1 fr. 50 en principal (même loi, art. 68, § 1, n° 17; L. 28 février 1872, art. 4, § 1).

» En ce qui concerne le droit de greffe, il y a lieu d'assimiler les certificats de non-pourvoi aux certificats de défaut, et de les soumettre par suite à un droit de 4 fr. 50. »

La transcription doit être faite par les soins de l'officier de l'état civil, le cinquième jour de la réquisition, non compris les jours fériés, sous les peines édictées par l'article 50 du Code civil, dont voici le texte :

« Toute contravention aux articles précédents, de la part des fonctionnaires y dénommés, sera poursuivie devant le tribunal de première instance et punie d'une amende qui ne pourra excéder cent francs.

» Sans préjudice de la réparation pécuniaire du préjudice qu'il peut avoir causé aux parties intéressées. »

L'officier de l'état civil ne pourrait pas procéder à la transcription un jour quelconque de ceux qui précèdent le

cinquième jour de la signification, le deuxième ou le troisième par exemple, c'est seulement et strictement à la date assignée par la loi que la formalité doit être remplie. Il en résulte encore que le délai de cinq jours n'est pas franc. On ne compte pasM'ailleurs dans le délaide cinq jours les jours fériés, qu'il s'agisse de fêtes légales tombant le dernier jour ou au cours même du délai. Carpentier, p. 179. Curet, p. 204. Contra, Vraye et Gode. t. I, p. 336, qui ne voient pas d'inconvénients à ce que la transcription ait lieu avant l'expiration du délai. Enfin si les deux époux. avaient respectivement requis la transcription comme ils en ont le droit, soit lorsque le divorce a été prononcé à leur profit respectif, soit lorsqu'on se trouve dans le deuxième mois qui suit le jugement, on n'aurait évidemment égard pour fixer le point de départ des cinq jours qu'à la première réquisition.

Il ne faut pas confondre absolument la signification de la décision et la réquisition d'opérer la transcription. Le délai de cinq jours ne peut courir qu'autant que la partie qui poursuit le divorce a fait déposer à la mairie non seulement la copie signifiée du jugement ou de l'arrêt, mais encore les certificats de non opposition et de non appel : la réquisition est donc quelque chose de plus que la signification de la sentence. Le Gode ne règle pas la forme de cette réquisition : elle aura lieu ordinairement par acte extrajudiciaire dans l'exploit de signification du jugement.

L'article 232 après avoir réglé les formes et les délais de la transcription du jugement de divorce, dispose dans un § 4 « à défaut par les parties d'avoir requis la transcription dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul et non avenu ». La sanction ainsi apportée par l'art. 252 au défaut de réquisition de transcription dans

le délai de deux mois est-elle absolue, en telle sorte que les parties ne puissent être relevées, pour quelque cause que ce soit, de la déchéance qu'elles ont encourue ?

Il faut d'abord remarquer que ce n'est pas le défaut de transcription qui rend le divorce nul et non avenu ; c'est aux termes mômes de l'article 252, § 4, le défaut de réquisition dans les deux mois. Il faut reconnaître en second lieu que la jurisprudence a décidé qu'alors même qu'aucune réquisition à fin de transcription n'a eu lieu de la part des conjoints dans le délai légal, il n'y a pas lieu à prononcer la déchéance édictée par la loi, lorsque les parties n'ont commis ni négligence, ni omission et que le défaut de transcription dans les deux mois ne saurait leur être imputable. Trib/Seine, 29 janvier 1886. Paris, 30 mai 1888, contrairement aux conclusions de l'avocat général Manuel, Trib. Seine, 7 mai 1889. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 252.

Nous estimons, nous aussi, qu'il ne faut pas exagérer les prescriptions de l'article 252 jusqu'à décider qu'une fois le délai de deux mois expiré, la déchéance est encourue, quels que soient les motifs qui ont empêché la transcription effective du divorce dans le délai de deux mois. À notre avis le conjoint qui requiert, dans les délais légaux, la transcription du divorce n'est déchu du bénéfice*du jugement que si c'est par suite de sa faute ou de sa négligence que la transcription n'a pu avoir lieu en temps utile, comme si, par exemple, il ne fournissait pas en temps utile les pièces nécessaires. Il ne serait pas déchu de son droit d'avantage si la non-transcription dans le délai légal était le fait de l'officier de l'état civil qui se serait refusé à y procéder, soit parce qu'il se croit incompétent, soit parce qu'il a reçu une opposition, soit parce qu'il attend l'avis du Pro-

cureur de la République sur un cas qui lui a paru douteux. Mais les époux doivent, pour conserver le bénéfice du jugement, justifier qu'ils ont fait toutes les diligences en leur pouvoir pour que les dispositions des articles 251 et 252 soient observées. Coulon, Man. form. p. 297. Carpentier, p. 480, qui est cependant d'un avis opposé à la jurisprudence ci-dessus citée lorsqu'il n'y a pas eu de réquisition, Curet, p. 205. Depeiges, p. 86. Contra, Poulle,p. 187 ; Vraye et Gode, 1. 1, p. 339, et les conclusions de M. l'avocat général Manuel qui s'exprimait ainsi : « On prétend que la déchéance prononcée par le nouvel article 252 G. civ. est fondée sur une présomption de renonciation à la décision obtenue et que cette présomption toutes les circonstances de la cause la repoussent énergiquement... Mais, si le législateur eût voulu laisser aux magistrats le soin d'apprécier les raisons pour lesquelles la transcription n'a pas eu lieu dans les deux mois, eût-il dit : Le divorce sera considéré comme nul et non avenu ? Non, il aurait dit « pourra » être, ou bien, par tout autre mot, il aurait réservé l'appréciation du tribunal. Où s'arrêtera -t-on si on entre dans l'examen des motifs qui auront pu empêcher les époux ou l'un d'eux de requérir la transcription dans le délai voulu? Tous, alors même qu'ils auraient eu certains scrupules, certaines hésitations, viendraient dire : la présomption sur laquelle la loi est fondée, ne nous est pas applicable : nous ne renonçons nullement au divorce obtenu, mais nous sommes victimes d'une erreur, d'un oubli de notre avoué, de notre huissier, auxquels nous avions donné des instructions précises qu'ils n'ont pas suivies, nous n'avons aucune faute personnelle à nous reprocher, nous demandons à le prouver. Faudra-t-il admettre, rechercher, approuver toutes ces prétentions, ordonner des enquêtes

pour les établir. » Rép. alph. Gaz. Pal. v° Divorce,'n° 262.

L'officier de l'état civil n'est point tenu d'apprécier les motifs pouvant relever le conjoint requérant de la déchéance par lui encourue, et par suite c'est le conjoint qui doit être condamné aux dépens de l'instance qu'il a été forcé d'engager contre l'officier de l'état civil, encore que le refus de transcrire ait été déclaré mal fondé. Jurisprudence constante. Notamment, Trib. Seine, 8 mars 1887. V. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 252.

Il est à peine besoin d'indiquer qu'une fois le délai de deux mois expiré sans que de divorce ait été prononcé, les conjoints sont remis en même et semblable état qu'avant l'introduction de l'instance. Il en résulte notamment : 1° que la vie commune doit être reprise; 2° que la pension alimentaire qui n'a été accordée que pendant le cours du procès cesse d'être due ; 3° que la violation de la foi conjugale constitue un adultère; 4° que la femme conserve le nom de son mari ; 5° que l'époux qui a succombé dans l'instance n'encourt pas la perte de ses avantages matrimoniaux.

Passé le délai de deux mois le divorce est considéré comme nul et non avenu et l'on ne pourra introduire une nouvelle demande que pour une cause nouvelle, que faut-il entendre par là? Nous ne comprenons pas pourquoi un époux qui avait obtenu le divorce pour cause de sévices ou injures et qui a pardonné, ne pourrait plus introduire une nouvelle instance en divorce pour la même cause, si des faits nouveaux d'injures ou de sévices viennent à se produire après le pardon. Un seul fait d'injure, même légère, suffira-t-il pour lui permettre de former une nouvelle demande? Nous ne le pensons pas, autrement la déchéance prononcée par notre article ne serait qu'apparente, car il

est toujours facile de faire naître un petit dissentiment •;•*■

entre deux époux. A notre avis le fait nouveau devra êtrei d'une nature telle qu'à lui seul il soit suffisant pour donner à la nouvelle demande une base sérieuse.

Le fait de n'avoir pas fait prononcer le divorce dans le délai légal constitue contre l'époux une présomption juris et de jure qu'il a pardonné à son conjoint. Les faits anciens pourront bien être invoqués à l'appui de l'instance nouvelle, mais à titre purement accessoire et comme complément de preuves que la vie commune est impossible. Quant au moment où cette cause nouvelle doit s'être produite, nous pensons avec M. Go i ranci, p. 127, que c'est postérieurement à l'expiration du délai de deux mois. En effet, la présomption de pardon natt le jour où le délai expire, et comprend tous les faits antérieurs, à moins qu'il ne soit démontré que l'époux les a ignorés, auquel cas il pourrait les invoquer comme cause nouvelle.Coulon, Man.-form. 5e édit. p. 298. Curet, p. 20(5.

La nullité, résultant d'une transcription tardive, pourra être invoquée par l'un et l'autre des époux, même par celui qui aura requis la transcription en dehors des délais légaux. Elle pourrait l'être encore par le ministère public, en vertu de l'article 46 de la loi du 20 avril 1810, qui lui donne le droit d'action dans toutes les matières intéressant Tordre public. Elle pourrait l'être, pensons-nous, môme par les héritiers des époux qui succèdent à tous les droits et actions de leur auteur. Quant à la forme de procéder, il semble que par analogie on devra choisir celle d'une demande en nullité de mariage. Quant au tribunal compétent, nous pensons que c'est celui du lieu où le divorce a été prononcé. Coulon, Man.-form. 5e édit. p. 297

et suiv. Nous n'avons parlé jusqu'ici que de la transcrip-

tion. C'est à la seule transcription, en effet, que la loi attache le pouvoir de vivifier le divorce. Il faut en conclure que le défaut de mention du jugement en marge de l'acte de mariage ne saurait entraîner aucune nullité de la sentence et aucune sanction contre l'officier de l'état civil. Il est évident toutefois que l'officier de l'état civil qui se serait rendu coupable de cette négligence pourrait être déclaré responsable envers les tiers si elle leur avait porté préjudice. Sic, Carpentier, p. 183. Depeiges, p. 86. MM. Vraye et Gode vont plus loin, t. I, p. 343, et décident que l'officier de l'état civil ou le greffier qui auraient négligé de faire la mention seraient passibles des peines édictées par l'article 50 du Gode Civil, c'est-à-dire d'une amende qui ne peut excéder 50 francs et qui serait prononcée par le tribunal civil ; nous partageons leur manière de voir, comme aussi en ce qui concerne le Procureur de la République coupable de la même négligence. Cette solution se justifie par les termes de l'art. 50 du Gode civil qui prononce une peine à raison de la contravention aux dispositions de l'article 49 contre les fonctionnaires dénommés dans cet article. Or le procureur de la République est précisément l'un des fonctionnaires désignés dans l'art. 49. Sic: Toullier, Dr. civ., t. II, 312; Zachariae, t. I, 150; Aubry et Rau, 4e édit. 1. 1, p. 206 ; Hutteau d'Origny, de [État civil et de ses améliorations, titre X, chap. I, n* 7; Rieff, Comment, des actes de rétat civil, n° 95.

On a cependant soutenu le contraire par les motifs suivants : les membres du ministère public, a-t-on dit, sont indépendants des tribunaux près desquels ils exercent. D'ailleurs, c'est précisément eux que la loi charge d'exercer les poursuites dont il s'agit (art. 53 G. civ.). Enfin, l'article 50 G. civil ne se réfère pas seulement à l'article 49

mais aussi aux articles précédents qui parlent du président, de sorte qu'il faudrait dire que le président est également compris dans la disposition de l'article 50, ce qui donnerait le spectacle d'un magistrat président le tribunal devant se juger lui-même. — Voyez dans ce sens : Marcadé, t. I, n° 248, p. 209, sur l'art. 50 ; Richelot, t. I, p. 205, note 16.' M. Marcadé invoque encore l'opinion de M* Demolombe, t. I, p. 453, n°288. Lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, il est évident que la mention ne peut plus être faite en marge de l'acte de mariage. Nous avons déjà vu que dans cette hypothèse la transcription devait être opérée sur les registres de l'état civil du lieu où les époux avaient leur dernier domicile. Dans ce cas, l'article 251 prescrit que mention sera faite en marge de l'acte de mariage sll a été transcrit en France.

Le jugement ou arrêt qui prononce la conversion d'une séparation de corps en divorce doit, comme tout jugement ou arrêt de divorce, être transcrit sur les registres de l'état civil, conformément à l'art. 252 C. civ., pour produire des effets irrévocables. V. MM. Yraye et Gode, t. I, nos 494495. Mais une difficulté peut naître sur l'application de Fart. 252. G. civ., au cas où l'époux qui a demandé et obtenu la conversion est celui contre lequel la séparation a été prononcée. L'art. 252, en effet, dispose que le divorce sera transcrit à la requête de l'époux qui a obtenu le divorce, et c'est seulement faute par celui-ci d'avoir requis la transcription dans le mois que l'autre partie est autorisée à faire procéder à la transcription. Dans l'hypothèse d'une conversion de séparation de corps, l'époux à la requête duquel elle a été prononcée doit-il, encore bien que la séparation de corps ait été prononcée contre lui, être considéré comme ayant obtenu le divorce, et peut-il,

dès lors, se prévaloir de la disposition de l'art. 252 pour requérir la transcription ? Ou bien, au contraire, n'est-ce pas au défendeur à la conversion, qui avait obtenu la séparation de corps, qu'il appartient de requérir la transcription du jugement de conversion, sauf à l'autre époux, au cas où son adversaire n'userait pas de ce droit dans le mois, à requérir lui-même la transcription (G. civ., 252, § 3)? C'est en ce dernier sens que se prononce la jurisprudence qui se rattache ainsi à l'opinion d'après laquelle l'époux qui a obtenu la séparation ne peut, dans une instance ultérieure en conversion formée par l'autre époux, être considéré comme ayant succombé, d'où la double conséquence qu'il ne peut être condamné aux dépens. V. ïrib. de Reims, 5 mars 1885 sous Paris, 21 janv. 1886, lr« espèce, S. 1886, 2. 129.; Caen, 3 févr. 1885, sous Cass. 12 août 1885, S. 1886. 1. 193. Carpentier, n° 209. Coulon, Le div. et la sep. t. III, art. 252 et 310. Vrayeet Gode, t. II, n. 838. Comp. M. Curet, n. 251, et qu'il conserve le droit à la pension alimentaire qui lui avait été allouée lors de l'instance en séparation. V. Douai, 29 juin 1885 et Alger, 2 févr. 1886, S. 1886. 2. 177, et la note. Carpentier, n. 208; Vraye et Gode, t. II, n. 831 ; Curet, n. 275. Nancy, 14 janvier 1888. Coulon, Le div. et la sép. t. III, art. 252 et 310.

Lorsque le divorce n'a pas été régulièrement transcrit, il est nul et non avenu, une question se pose alors ici pleine d'intérêt en matière de conversion: quelle est par suite du défaut de transcription la situation des époux qui avaient demandé la conversion, restent-ils comme ils l'étaient séparés de corps et pourront-ils une seconde fois représenter leur demande de conversion ?

Il faut remarquer que c'est le divorce lui-même et non

pas le jugement seul qui est regardé comme n'ayant jamais eu lieu. Cette solution qui se trouvait formellement écrite dans l'article 266, n'est plus douteuse aujourd'hui. Trib. Saint-Etienne, 24 mars 1887. Goulon, Le div. et la sép. art. 252. Elle présente une très grande importance en matière de divorce. Les faits ayant été soumis une première fois à la justice, ne peuvent pas, ainsi que nous lavons dit plus haut, suffire pour autoriser une nouvelle instance ; la survenance d'une cause nouvelle pourra seule motiver une demande ultérieure en divorce.

Il n'en n'est pas de même en matière de conversion : les époux reprennent la situation dans laquelle ils se trouvaient avant l'instance, c'est-à-dire qu'ils sont séparés de corps: Coulon, Man. form. 5e édit. art. 310; Goirand, p. 252 ; Moraël, p. 23 1 . Or qui les empêche de reproduire une nouvelle demande en conversion ? Les juges en vertu de leur pouvoir discrétionnaire, peuvent une seconde fois admettre la légitimité de la demande, de même qu'ils peuvent ainsi que nous le montrerons plus loin, infra, Ch. V, § 6 et § 2, accueillir la demande en conversion après l'avoir rejetée une première fois. Sic, Trib. Auch, 3 nov. 1885. Gaz. Pal. 1886, 1, 102. Cette décision ne présente guère d'inconvénients ; car, le tribunal, qui n'a pas à rendre compte des motifs de sa décision, pourra repousser une nouvelle demande pour cette seule raison que le défaut de transcription du premier jugement aura été l'effet de la négligence des parties. Contra, Goirand, p. 253.

La nullité du divorce est évidemment absolue, le défaut de transcription, ou plutôt de réquisition étant l'omission d'une formalité substantielle; il ne sera donc pas nécessaire de la faire prononcer, et tout le monde pourra s'en prévaloir. D'un autre côté, dit M. Moraël, p. 232, aucune

prescription n'est possible, en vertu du principe général qu'aucun droit touchant à l'état, et notamment au mariage ne peut s'éteindre par prescription. Contra, M. Carpentier, n° 199, qui déclare que c'est étendre bien loin l'empire d'un texte qui régit tout autre matière, que c'est oublier en même temps que certaines actions en nullité qui se réfèrent, elles aussi, à des questions d'état, comme les actions en nullité de mariage, se prescrivent parfaitement, et cela par un temps quelquefois fort court (art. 181, 183); qu'enfin c'est méconnaître que cette action n'est la plupart du temps, entre les mains de ceux qui l'exercent, que la sauvegarde d'un intérêt purement pécuniaire. « Toutes les actions tant réelles que personnelles sont prescrites par trente ans » dit l'article 2262, ajoute M. Carpentier, c'est là, la règle générale dont on n'a droit de s'écarter qu'autant qu'un texte exprès le permet. Y. aussi supra , p. 249 et 250.

Aux termes de l'article 214, § 3 du Gode civil, l'action en divorce s'éteint « par le décès de l'un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur les registres de l'état civil ». V supra, Gh. II, sect. III, § 6. Il en résulte que le divorce n'étant acquis au bénéficiaire que par sa transcription sur les registres de l'état civil, il y a lieu à rectification de lacté de décès dans lequel l'époux décédé avant la transcription sur les registres de l'état civil, a été qualifié d'époux divorcé. Grenoble, 10 septembre 1887. Coulon, Man. form. 5e édit. p. 172, 173. 180 et 182 ; Curet, p. 73 et 74 ; Depeiges, p. 15 et 16;

Nous allons examiner maintenant les effets de la transcription régulièrement accomplie.

La transcription rend le divorce irrévocable et permet d'exécuter la décision qui Ta prononcé. Elle produit un

autre effet, elle rétroagit : « l'article 252, § 5, nous dit eu effet que le jugement dûment transcrit remonte, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande. »

Il importait que la loi nouvelle tranchât cette question qui s'était déjà posée, sous l'ancienne législation, en ce qui touchait la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil. V. Villequet, p. 231, n° 6. Zachariœ, § 146, note 2. La décision de l'art. 252, § 5, est évidemment contraire au droit commun. D'après le droit commun ne rétroagissent au jour de la demande que les jugements déclaratifs de droits préexistants : les décisions constitutives d'un état nouveau — et la décision prononçant le divorce y est évidemment comprise, — ne produisent d'effets même entre les parties que depuis le jour où elles ont été rendues. La seule exception admise par la loi existe en matière de séparation de biens. Sic, Goirand, p. 254.

En consacrant cette nouvelle dérogation en matière de divorce, le législateur a voulu, dit M. Labiche, Y. Goulon, Le div. et la sép. t. II, art. 252, « enlever aux époux la faculté de modifier en ce quiles concerne, le patrimoine de la communauté, en avançant ou retardant, suivant certaines combinaisons, le moment où la décision des juges sera définitive et où par conséquent elle produit seulement effet. »

La rétroactivité ne se produira, quant aux effets du jugement de divorce, que dans les rapports des époux entre eux et non dans leurs rapports avec les tiers : l'article 252, § 5, est formel sur ce point, nous étudierons complètement toutes les questions qui s'élèvent à l'occasion de la rétroactivité résultant de l'art. 252, infra, Ch. III, § 1, en passant en revue les différents points de^départ des effets du divorce.

Lorsque la rétroactivité se produit, les effets du divorce

remontent, dit l'art. 252, § 5, au jour de la demande. — Que faut-il entendre par ces mots « au jour de la demande »? Selon M. Goirand, p. 254, la loi aurait entendu indiquer que l'effet rétroactif se produira non au jour où l'époux demandeur a présenté sa requête au président, ni même au jour où ce magistrat a rendu sa première ordonnance, mais seulement au jour où le tribunal a été saisi du fond. Sic. Coste, Point de départ des effets du divorce. M. Carpentier, n° 159, enseigne au contraire, qu'en vertu de la disposition de l'art. 252, les effets du divorce doivent être considérés comme se produisant dès le jour de la remise de la requête par le conjoint demandeur au président, c'est aussi notre avis : en armant le président, de pouvoir nouveau dès la première comparution des parties, la loi parait, dit cet auteur, avoir témoigné du désir de faire remonter aussi haut que possible la protection qu'elle entend accorder aux époux, parce motif que le préliminaire de conciliation forme avec l'instruction et les débats devant le tribunal une seule et même instance, un tout indivisible. Comparer dans le même sens, Paris , lre Ch. 5 août 1886. Orléans, 13 juillet 1887. Paris, lr« Ch. 5 février 1889 et U février 1889. Riom, 28 janv. 1890 jurisprudence confirmée par la Chambre des Requêtes de la Cour de Cassation en 1891. V. ces arrêts. Coulon, Le div. et la sép. t. III, p. 141. MM. Vraye et Gode, t. II, n° 611, ajoutent encore aux raisons déjà données, que l'article 234 dispose que l'époux qui veut former une demande en divorce présente requête ; que ce même article dit qu'en cas d'empêchement le magistrat se transporte au domicile de Tépoux « demandeur» ; qu'enfin les articles 235 à 238 qualifient les époux de « demandeur et défendeur » quoique l'assignation n'ait pas encore été délivrée.

Si l'un des époux s'était porté reconventionnelleraent demandeur en divorce, les effets du divorce remonteraient de même au jour de lajdemande principale à moins que le demandeur principal n'eût transformé sa demande de divorce en demande de séparation de corps; dans ce cas, les effets du divorce ne se produiraient qu'au jour de la demande reconventionnelle. Sic, Carpentier, n° 159. Rép. alph. Gaz. Pal. V° Divorce, n° 264.

Est-ce la transcription ou le jugement qui opère la dissolution du mariage, telle est l'intéressante question que nous allons maintenant examiner?

Nous avons vu supra et nous étudierons plus en détail infra, ch. III, que la dissolution du régime matrimonial remonte au jour de la demande. Voyons maintenant si la dissolution du mariage même a pour point de départ la transcription ou le jugement qui prononce le divorce.

Le point de départ est la transcription d'après M. Goste. Point de départ des différents effets du divorce ,p. 118 et un jugement du Tribunal de la Seine, en date du 29 novembre 1888. Le point de départ est le jugement d'après MM. Carpentier et Curet, et les conclusions de M. le substitut Danion qui ont précédé le jugement ci-dessus indiqué ainsi que d'après un arrêt de la Cour de Limoges du 26 novembre 1887. V. Coulon, Le dio. et sép. t. III, art. 251 et 252.

Nous empruntons à M. Coste, dont nous partageons la manière de voir, la discussion et la solution de cette difficulté.

« Exposons d'abord, dit-il, les raisons que fait valoir le tribunal de la Seine; nous discuterons ensuite les objections qu'on leur oppose; enfin nous examinerons les considérations qui viennent appuyer les arguments du tribunal.

Le tribunal fait observer que « sous les régimes anté- » rieurs à celui qui nous régit, le mariage n'était dissous » que par la transcription du divorce;.., «que dans la ma- » tière qui règle l'état et la capacité des personnes et qui » touche essentiellement à Tordre public, la rétroactivité » présente de graves inconvénients et même des dangers ; » que pour les époux, les tiers et aussi dans l'intérêt gé- » néral, il importe au plus haut degré que les effets du » mariage cessent à partir d'un moment précis et déter- » miné, et ne restent pas en suspens pendant une période » de temps plus ou moins longue;... qu'avec la rôtroacti- » vite» si durant cette période la femme s'engage avec des » tiers sans autorisation, il dépendra des époux de faire » valider ou invalider leur engagement en requérant ou » en s'abstenant de requérir la transcription du jugement » définitif; si les époux manquent à la foi conjugale, on » devra attendre la transcription pour décider si leur con- » duite est ou non délictueuse ; que la même incertitude » planera sur la légitimité des enfants qui seraient con- » çus dans cette période. » Le jugement constate en outre que « si on se réfère à l'exposé des motifs, on y lit au su- » jet de la transcription : la nature de cette formalité' est » seule modifiée, les effets en subsistent; que c'était bien » dire par là que la transcription du jugement n'aurait » pas plus d'effet rétroactif qu'elle n'en avait sous la loi » de 1884 ;... que la transcription a tellement le caractère » d'une formalité substantielle du divorce, qu'alors même » qu'elle aurait été requise, si elle n'avait pas été faite » avant le décès de l'un des époux, le jugement serait » sans valeur aucune (article 244 Code civil). » Il est permis d'induire de ces faits et considérations, conclut le tribunal, « que le nouveau législateur a dû vouloir et a

» réellement voulu que la dissolution du mariage datât » seulement du jour de la transcription. » V. Cou Ion, Le div. et la sep. t. Iiï, art. 252.

Des attaques nombreuses ont été dirigées contre ce système; nous emprunterons la plupart des objections dont nous allons entreprendre l'examen aux conclusions de M. le substitut Danion, qui leur a donné toute la vigueur possible en défendant la rétroactivité de la transcription au jour du jugement dans l'affaire tranchée par le jugement du 23 novembre 1888.

On fait d'abord valoir certains arguments de texte. Depuis 1886 c'est le tribunal et non l'officier de l'état civil qui prononce le divorce. La loi le dit expressément (articles 246, 247, | 2, 249, 250). « Or, prononcer le divorce, » c'est prononcer la dissolution du mariage. Ces mots ne » peuvent avoir" d'autre sens. Ils sont d'autant plus signifi- » catifs que le législateur de 1884 s'était servi d'autres » expressions. Le tribunal admettait le divorce et autori- » sait le demandeur à se présenter devant l'officier de » l'état civil pour le faire prononcer. » M. Danion, v. le Droit du 1er janvier 1889, cf. articles 264, 290, 291 anciens.

Pourquoi cette modification? il y a un motif de fait : la comparution des parties devant l'officier de l'état civil donnait parfois lieu à des scènes scandaleuses : il était beaucoup plus simple de faire transcrire. Mais il est aussi un motif de droit. « Le législateur de 1884 qui conférait à » l'officier de l'état civil le droit de prononcer le divorce, » avait emprunté cette disposition au législateur de 1803 ; » il n'avait pas pris garde que, si cette disposition conve- » nait à la loi de 1803, elle ne convenait guère à la loi de » 1884. En effet la loi de 1803 reconnaissait le divorce par » consentement mutuel. On comprenait dès lors qu'un

» contrat formé par la volonté des parties et rompu par » leur consentement mutuel fût rompu dans les formes » mêmes où il avait été passé, c'est-à-dire devant l'officier » de l'état civil. Mais lorsque ce contrat librement formé » ne peut être rompu que pour cause déterminée, c'est-à- » dire pour des motifs indépendants de la volonté com- » mune des parties, l'intervention du magistrat munici- » pal ne se conçoit plus. 11 y a, comme le disait M. Allou » au Sénat, une certaine dignité pour la justice & ce qu'on » s'arrête à la décision qu'elle a prise.

c Pourquoi, disait M. Brisson, garde des sceaux, main- » tiendrait-on une disposition, qui est en somme une ex- )> ception à un principe qui veut qu'un jugement ou un » arrêt définitif comporte l'exécution immédiate, » V. Coulon, Le div. et la sép. t. II, art. 251 et 252.

On s'appuie en outre sur l'article 252, §4, qui est ainsi conçu: « A défaut par les parties d'avoir requis la trans- » cription dans le délai de deux mois, le divorce est con- » sidéré comme nul et non avenu ». « Le divorce existait » donc avant la transcription. S'il n'existait pas, il ne pour- » rait devenir nul. Ce n'est pas la transcription qui le crée » puisque l'absence de transcription le fait disparaître; » elle le rend seulement irrévocable. » Danion. op. citât.

La situation est exprimée par la formule juridique suivante: « Avant la transcription du jugement prononçant » le divorce, la femme est divorcée sous condition sus- » pensive, c'est-à-dire sous condition que ledit jugement » sera transcrit. Et comme, d'après le droit commun, la » condition accomplie a un effet rétroactif, il en résulte » que si la transcription a lieu, la femme est divorcée du » jour du jugement ». Danion. op. citât.

Quelle est la valeur de ces arguments ? Les textes invo-

qués par M. Dan ion, et desquels il résulte que c'est le tribunal qui prononce le divorce, qu'à défaut de transcription en temps utile, le divorce est considéré comme nul et non avenu, ne nous paraissent pas inconciliables avec notre théorie. On peut très bien admettre qu'à partir du juge* ment le divorce existe, et que cependant il ne produise effet qu'à partir de la transcription. Le divorce existe, disons-nous, en ce sens qu'à partir du moment où le jugement est rendu, il constitue un droit acquis pour chacune des parties. Il en était autrement avant la loi du 18 avril 1886, lorsque le jugement se bornait à autoriser le demandeur à requérir la prononciation du divorce ; il est toujours permis de renoncer à se prévaloir d'une autorisation ; un pareil jugement ne pouvait conférer aucun droit au défendeur ; l'époux outragé, qui avait obtenu gain de cause, avait donc seul la faculté de requérir l'officier public; c'était dans cette réquisition que consistait véritablement la demande en divorce; le droit de demander le divorce ne pouvait appartenir à l'époux coupable. Aujourd'hui, au contraire, « le jugement que le demandeur a » voulu obtenir, qu'il a poursuivi jusqu'au bout, ne sera » pas sa propriété exclusive ; il profitera au défendeur » aussi bien qu'à lui. » M. Léon Renault. V. Goulon, Le div. et la sép. t. II, art. 252. Il appartient désormais à l'époux coupable comme à l'époux innocent de donner effet à ce jugement par la transcription, ce qui est tout naturel, puisqu'il ne s'agit plus d'obtenir le divorce, privilège que l'on concevrait réservé à l'époux innocent, mais seulement de réaliser un divorce déjà acquis.

Les paroles de M. Àllou et de M. Brisson, qui au premier abord paraissent favorables au système adverse quand on les cite isolément, sont loin d'avoir la même portée

quand on les replace au milieu de la discussion à laquelle elles se rapportent ; elles veulent dire simplement que la décision du juge doit valoir par elle-même, et, une fois rendue, ne peut être anéantie sans l'accord des deux parties.

La phrase de M. Brisson en particulier, celle qui semble la plus décisive, perd toute l'autorité qu'on lui attribue, lorsqu'on lit quelques lignes plus bas V. Coulon, op. citât, t. II, art. 252 : « La transcription organisa, la manière )> dont le divorce sera porté à la connaissance du public » et deviendra désormais un fait positif et irrévocable ». À dix lignes de distance, M. Brisson ne s'est certainement pas mis en contradiction avec lui-même : or, dit M. Brisson, avant la transcription, le divorce n'est pas encore un fait positif; c'est-à-dire qu'il ne produit pas encore d'effet ; c'est dire qu'il n'est encore qu'un fait virtuel. Ces quelques paroles de M. Brisson résument, à nos yeux, de la façon la plus heureuse le système de la loi : par la transcription le divorce devient un fait positif et irrévocable; le divorce ne devient un fait positif qu'à l'instant même où il devient un fait irrévocable : rien de plus naturel en effet, pour qu'il n'y ait aucune incertitude sur l'état des personnes, que de retarder l'effet du divorce jusqu'au moment où le divorce est devenu définitif.

Nos adversaires donnent à l'innovation de la loi de 1886 un double motif, un motif de fait, qu'ils négligent, un motif de droit dont ils tirent argument. Le motif de fait nous parait seul sérieux : la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil en présence des deux parties donnait lieu à des scandales auxquels il importait de mettre fin ; la discussion de la loi ne laisse aucun doute là-dessus. Quant au motif de droit, il est erroné et au point de vue

historique et au point de vue rationnel : oft ne voit pas pourquoi l'intervention de l'officier municipal était indispensable en cas de divorce par consentement mutuel ; ce divorce n'était pas prononcé de piano par l'officier publia; il devait préalablement être admis par un jugement aussi bien que le divorce pour causes déterminées ; dès lors, puisque l'autorité judiciaire était nécessairement saisie, rien n'aurait empêché qu'elle ne prononçât le divorce par consentement mutuel, ainsi qu'elle prononce aujourd'hui le divorce dans les cas prévus par la loi de 1884. D'autre part il est vraiment singulier de prétendre que le respect dû à la justice était diminué, quand, au lieu de prononcer le divorce, elle se bornait à l'autoriser; la justice accorde tous les jours des autorisations de toute nature dont on est libre d'user ou de ne point user, une fois qu'on les a obtenues : on ne considère pas pour cela sa dignité comme atteinte.

Mais, nous dira-t-on, si le divorce résulte du jugement, il est assez extraordinaire qu'il ne produise pas un effet immédiat ; c'est une particularité d'un caractère très ex* ceptionnel qu'il est impossible d'admettre sans preuves certaines.

Qu'il y ait là une anomalie, nous ne le contestons nullement; la chose est d'autant moins douteuse qu'elle a été formellement reconnue au cours des débats. « Avec le » nouveau système proposé, dit M. Labiche, v. Coulon, » op. citât, t. Il, art. 251 et 252, c'est en réalité l'autorité » judiciaire qui prononcera définitivement; mais ce qui » semble une anomalie avec ce système, c'est que l'exé- » cution de la décision restera subordonnée à l'accomplis* » sèment d'une formalité d'enregistrement. »

Voilà déjà une des preuves demandées ; dans un mo-

ment nous en donnerons d'autres tirées des textes et des travaux préparatoires.

Reprenons maintenant l'examen des objections dirigées contre le système du tribunal de la Seine. Le tribunal, on s'en souvient, s'appuie sur l'article 244 in fine ; d'après cet article, V action en divorce s'éteint par le décès de l'un des époux survenu avant la transcription ; le tribunal en conclut que l'action dure jusqu'à la transcription. Si l'action dure jusqu'à la transcription, c'est la transcription et non le jugement qui crée le divorce.

Cette rédaction, réplique -t- on, est un souvenir de la loi de 1803 et de celle de 1884 ; elle se comprenait très bien sous l'empire de ces deux lois, parce que c'était l'officier de l'état civil qui prononçait le divorce et que l'action durait jusqu'à cette prononciation ; sous l'empire de la loi de 1886, elle est devenue vicieuse. « Si le législateur a » enlevé à l'époux survivant le droit de faire transcrire et » de faire ainsi rétroagir la dissolution du mariage au » jour du jugement, c'est qu'il a été dominé par cette idée » qu'une réconciliation serait encore possible après le ju- » gement... 11 eût méconnu le but qu'il poursuivait s'il » avait accordé à l'époux survivant le droit de faire trans- » crire, parce que si l'époux décédé avait vécu une récon- » ciliation se serait peut-être produite. » Danion, op. citai.

Nous ne discuterons pas le mérite de ces explications ; pour nous, l'article 244 n'a pas une importance capitale. C'est un emprunt fait à la théorie de la séparation de corps : d'après la jurisprudence, en effet, le décès de l'un des époux anéantit même le jugement prononçant la séparation, si ce jugement n'est pas encore devenu irrévocable. Metz, 6 mars 1872 ; Bordeaux, 27 janv. 1873. S. 1873,2, 15 et 267.

L'assimilation entre le divorce et la séparation de corps se conçoit, quelque parti qu'on prenne sur notre question.

Le tribunal déjà Seine invoquait la nécessité d'assurer la stabilité de l'état des personnes; il parlait de l'intérêt des tiers, de l'intérêt public : la rétroactivité du divorce au jour du jugement présente à ces divers points de vue de graves inconvénients.

Ces inconvénients, on les reconnaît; mais, dit-on, le législateur lui-même en a pris son parti, et il en existed'aussi considérables dans le système opposé.

Ainsi, M. Allou répondait à IL Labiche, qui demandait le maintien de l'ancien état de choses et se plaignait qu'on ne fixât pas une date certaine, qu'on n'eût pas une situation régulière avec le système de la transcription : « Ce » sera la situation de tous les débats judiciaires. Quand on » a épuisé toutes les voies de juridiction, la décision prise » devient définitive. Il en sera de même pour le divorce. » V. Coulon, op. citât t. II, art. 251 et 252.

Et, en effet, on fait remarquer que, « dans tout débat

» judiciaire, il y a une période d'incertitude. Après le ju-

» gement, on ne sait ni s'il y aura appel, ni quel en sera

» le résultat.... Le système de la non -rétroactivité de la

» transcription présente,d'ailleurstdes inconvénients iden-

» tiques. Si l'état de la femme est certain jusqu'à la trans-

» cription, la date à laquelle cet état changera est incer-

» taine, — tandis que le jugement a une date fixe que

» les époux et les événements ne peuvent changer. . . Aux

» termes de l'article 252, l'officier de l'état civil a cinq

» jours à dater delà réquisition pour faire la transcription.

» La date de la dissolution du mariage dépendrait donc

» de l'arbitraire du maire pendant ce délai ». Danion, op.

citât.

Les réponses faites par les partisans du système de la rétroactivité & l'argument tiré de l'intérêt des tiers sont d'une faiblesse évidente. On dénature d'abord le sens du débat qui s'est élevé entre M. Labiche et M. ÀIlou. M. Labiche tenait pour l'ancien état de choses pour deux motifs : i° la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil laisse subsister jusqu'à la fin l'espoir d'un désistement de la part de l'époux demandeur ; 2° d'après le projet du gouvernement, l'officier public avait huit jours pour opérer la transcription ; pendant ces huit jours il fixait donc à son gré le moment de la dissolution du mariage : à cet arbitraire M. Labiche opposait la précision du système ancien. C'est à la première objection, et non à la seconde que répond M. Allou, dans le passage cité plus haut : après le jugement, dit-il en résumé, une réconciliation n'est plus à espérer; une fois que les juges ont prononcé, il faut s'arrêter à la décision prise ; cette décision doit être définitive ; il ne doit plus être au pouvoir du demandeur d'en arrêter l'effet. Mais rien dans les paroles de M. Allou n'empêche de supposer que cet effet soit immédiat, au lieu d'être reculé jusqu'à la transcription. Quant à la seconde objection de M. Labiche, M. Allou n'y fit aucune réponse ; cette objection était fondée et il en fut tenu compte par la commission ; le texte voté en seconde délibération porte que la transcription doit être opérée le cinquième jour de la réquisition, et non dans les cinq jours, ainsi que M. Danion le suppose à tort ; dans le système de la nonrétroactivité, la date de la dissolution du mariage n'est donc nullement abandonnée à l'arbitraire de l'officier public.

Mais, dit-on encore, la date de la dissolution du mariage n'en est pas moins incertaine, puisque les parties ont deux

mois pour faire la réquisition. L'inconvénient, répon* drons-nous, n'est pas plus grand que lorsque le mariage prend fin par le décès de l'un des époux; l'époque du décès n'est pas moins incertaine que celle de la transcription. Le danger n'est pas là ; il est dans la rétroactivité qui pendant une période de temps plus ou moins longue tient en suspens l'état des époux et la validité de leurs actes, doute funeste qui supprime toute sécurité dans les relations sociales.

Dans notre système au contraire, si la date de la dissolution du mariage est incertaine, l'état d'époux n'est à aucun moment incertain ; on peut toujours savoir à l'instant même où un acte est passé, si cet acte est accompli en état de capacité ou en état d'incapacité, il suffit de vérifier si la transcription est ou n'est pas encore faite.

Les explications de nos adversaires sont encore moins satisfaisantes quand on leur oppose les travaux préparatoires. Aucun ne fait mention de la phrase de l'exposé des motifs, relative à la transcription, que relève le jugement du tribunal de la Seine : la nature de cette formalité est seule modifiée, les effets en subsistent. À en croire M. Danion, cette question de rétroactivité de la transcription n'aurait pas été spécialement envisagée dans les travaux préparatoires.

« Il me semble plutôt, dit-il, qu'on a eu surtout en vue » de bien établir que le jugement de divorce, une fois de- » venu définitif d'après les règles ordinaires, ne le serait » pas encore d'après les règles de la loi sur le divorce, » qu'il ne deviendrait irrévocable que par la transcription, )> et que, s'il n'était pas transcrit dans les délais légaux, » il serait de nul effet. »

Nous croyons que c'est faire trop bon marché des tra-

vaux préparatoires ; nous allons voir en effet si nous ne pouvons pas tirer et d'eux et des textes le complément de preuve que nous avons annoncé.

La volonté du législateur s'est nettement affirmée dans deux circonstances. Lorsque l'article 251 qui édicté la publication du jugement du divorce vint en discussion au Sénat, M. Griffe critiqua cette disposition ; suivant lui c'était la transcription et non le jugement qu'on aurait dû publier, puisque c'est la transcription qui opère la dissolution du mariage. Le rapporteur, M. Labiche, répliqua très justement qu'une publicité préventive n'en est que plus sérieuse ; les tiers sont moins exposés à être trompés si la publication précède, au lieu de suivre, le changement des époux. 11 résulte bien et de l'objection et de la réponse qu'elle a provoquée que la publication du jugement faite en conformité de l'article 250 est antérieure à la dissolution du mariage. Voici d'ailleurs les termes exacts de ce débat. V. Coulon, op. citât, t. II, art. 251.

M. Griffe : « A quoi bon faire connaître aux tiers le ju- » gement de divorce, et surtout pourquoi leur faire con- » naître ce jugement avant la transcription nécessaire sur » les registres de l'état civil ? Sans cette transcription le » divorce n'existe pas encore ; pourquoi donc le rendre » public? » M. le rapporteur: « Votre Commission a pensé » que, quand la désunion des époux avait déjà reçu la » consécration de la justice, il était intéressant pour les » tiers de savoir que , dans un temps qui ne peut être » très éloigné, la séparation d intérêt des époux pouvait » devenir un fait accompli. Il est certain que le divorce » va amener une situation légale absolument différente ; » il est incontestable que l'état civil va se trouver absolu- » ment modifié, et qu'il est bon que les tiers soient pré-

» venus que Ton est à la veille de la consécration de cette » situation nouvelle par la transcription sur les registres » de l'état civil. »

Enfin nous trouvons la confirmation la plus nette de notre système dans l'article 252, § 2, et dans la discussion à laquelle cet article a donné lieu. Nous avons déjà dit que, d'après le projet du gouvernement, l'officier public avait huit jours pour transcrire; l'article 19, § 2 du projet était ainsi conçu : « Cette transcription est faite par les soins de » l'officier de l'état civil, dans la huitaine de la significa- » tion, sous les peines édictées par l'article 50 du Gode » civil. »

La minorité de la commission du Sénat se montra hostile à cette rédaction ; le rapport de M. Labiche, V. Cou- Ion, op. citât, t. II, ire partie, p. 249, en reproduit les critiques : «N'y aura -t- il pas, pour la constatation des droits » qui résultent de la dissolution du mariage, des inconvé- » nients à ce que l'instant précis de cette dissolution ne » soit pas déterminé d'une façon incontestable ? À ce que » cette dissolution résulte seulement de l'accomplisse- » ment d'une formalité confiée à l'arbitraire d'un officier » d'état civil, parfois peu vigilant et peu éclairé ? — Le » projet laisse en effet à l'officier d'état civil un délai de » huitaine pour faire la transcription, c'est-à-dire pour » déterminer à son choix, sans aucun contrôle, et en lab- » sence de la partie intéressée, le moment où le mariage » aura pris fin. »

Ces objections furent renouvelées en séance par M, Labiche, V. Goulon, op. citalA.U, art. 252: «Ainsi pendant » huit jours il dépendra de l'arbitraire d'un greffier de » mairie de faire que le divorce prononcé par les tribu- » naux produise, ou non, effet. . . Pendant ce délai aucun des

» époux ne pourra connaître exactement sa situation, sait voir s'il est encore ou non dans les liens du mariage... » L'avantage de dispenser la partie requérante d'une com- » parution... a-t-il assez d'importance pour compenser les » inconvénients... qui résulteraient... de l'incertitude du » jour, du moment précis de la dissolution du mariage... ? » A ce greffier de mairie vous donnez huit jours pour faire » cette transcription au moment qui lui conviendra ; ... c'est » le greffier qui déterminera en réalité le moment précis » de la dissolution du mariage, le moment où le divorce » existera; et ce moment il le fixera à huis -clos, sans té- » moins, sans garantie. »

Le Sénat fut touché de ces observations et en conséquence le texte fut modifié de la façon suivante : « Cette » transcription est faite par les soins de l'officier de l'état » civil le cinquième jour de la réquisition, non compris » les jours fériés, sous les peines édictées par l'article 50 » du Gode civil » article 252, § 2 ; c'est-à-dire que la transcription doit avoir lieu le cinquième jour, et non un jour quelconque de ceux qui précèdent le cinquième jour.

Résumons les éléments de cette discussion. M. Labiche se plaignait que le moment de la dissolution du mariage fût laissé au bon plaisir de l'officier public, auquel huit jours étaient accordés pour transcrire. Le Sénat lui donne satisfaction en supprimant le délai de huitaine et en déterminant avec exactitude le jour auquel il devra être procédé à la transcription : il résulte de là que c'est la transcription et non le jugement qui opère la dissolution du mariage ; sinon il importerait peu que la transcription fût faite le premier jour ou le huitième, puisqu'elle rétroagiraitdans tous les cas à la même date, au jour du jugement. Le Sénat s'est donc approprié l'opinion de M. Labiche et a voulu, en

précisant le jour de la transcription, enlever à l'arbitraire de l'officier public le pouvoir de fixer le jour de la dissolution du mariage. Le texte de l'article 252, § 2, modifié ainsi qu'on Ta vu, ne laisse aucun doute sur les intentions du législateur.

Nous avons démontré que c'est par la transcription que le lien conjugal est rompu; le mariage est dissous au moment où la transcription a lieu, c'est-à-dire à l'instant précis où l'acte devient parfait par la signature de l'officier public apposée sur le registre de l'état civil.

Normalement c'est le cinquième jour de la réquisition, non compris les jours fériés, que la transcription doit être opérée ; mais une transcription opérée un autre jour que le cinquième n'en serait pas moins valable et n'en produirait pas moins à sa date la dissolution du mariage. La loi ne prononce pas en pareil cas la nullité de la transcription; cette nullité serait injustifiable ; les parties ont fait tout ce qui dépendait d'elles lorsqu'elles ont fait la réquisition en temps utile. La sanction ne consiste que dans une amende infligée à l'officier public, sans préjudice des dommages-intérêts auxquels celui-ci pourra être tenu envers les parties ou les tiers en raison de sa négligence.

La transcription opère à sa date la dissolution du mariage, même vis-à-vis des tiers, indépendamment de l'accomplissement des formalités de publicité prescrites par l'article 250. Nous devons dire en quelques mots quelle est l'utilité de ces mesures, quel en est l'effet, quelle en est la sanction.

On a contesté l'utilité de ces formalités de publicité. « Le législateur, dit M. Danion (op. citai.), n'avait pas à » protéger les tiers contre la femme divorcée, puisque le » divorce rend la femme capable. » Si cette critique était

juste, od pourrait également blâmer le législateur d'avoir édicté la publicité des séparations, car l'effet de la séparation, de biens ou de corps est d'augmenter la capacité de la femme. Mais on se méprend sur le but de ces formalités de publicité ; ces formalités, en cas de divorce comme en cas de séparation, ont pour objet de protéger les tiers, non contre la femme, mais contre le mari ; le divorce, comme la séparation, enlève au mari ses droits de chef de la communauté, de maître de la dot ; il est bon que les tiers soient avertis de ce changement.

Aucun effet spécial ne se rattache aux publications ; la situation des tiers reste, après les publications, ce qu'elle était avant. Ainsi les effets de la dissolution du régime matrimonial restent limités aux époux ; ils ne se produisent pas encore dans les rapports des époux avec les tiers ; pour les tiers, le régime matrimonial ne prend fin qu'avec le mariage lui-même, au moment de la transcription. V. aussi sur la question du point de départ de la dissolution du mariage, supra, Gh. I, sect. II, p. 32 et suiv.

Il va de soi, après ce que nous venons de dire, que le mariage n'étant réellement dissous que par la transcription, il est impossible, comme le voudraient admettre certains auteurs, que l'effet rétroactif se produise non plus seulement à partir de la prononciation du jugement, mais à partir de la demande ; en admettant même qu'on puisse prétendre que le mariage est dissous par la prononciation du jugement, il ne faut pas oublier que le principe de la rétroactivité des jugements, suppose une déclaration de droits antérieurs et préexistants. Or, le jugement, qui prononce le divorce, n'est pas déclaratif de droits préexistants. Il n'annule pas le mariage, il le dissout. Il détruit un état et en crée un nouveau. Il ne saurait donc rétroagir au jour

de la demande, sauf, bien entendu, en ce qui concerne les droits pécuniaires des époux conformément à l'article 252, § 5, qui établit une dérogation formelle en ce sens. »

Nous terminerons par quelques indications pratiques sur la preuve du divorce. Les conjoints divorcés ont à justifier de la rupture de leur mariage, soit pour contracter une seconde union, soit pour établir leur capacité civile : il est donc important qu'ils puissent se procurer la preuve authentique qu'ils ne sont plus dans les liens du mariage. Si le divorce a donné lieu, conformément à l'ancienne loi, à un acte dressé par le maire, l'expédition de cet acte, régulièrement délivrée, est un titre commun aux deux époux. Il faut alors distinguer si le divorce a été autorisé par jugement ou par arrêt. Dans le premier cas, la première expédition de l'acte de divorce délivrée aux intéressés doit être soumise & l'enregistrement au droit fixe de 150 francs (187 fr. 50). V. art. 7, 1. 22 frimaire an vu; 49, § 2, 1. 28 avril 1816 ; 4, 1. 28 février 1872. Le maire doit faire mention, sous sa responsabilité, en marge de la minute, de l'accomplissement de cette formalité et pareille mention doit être portée sur les expéditions ultérieures. Sous la loi nouvelle, la transcription du jugement ou de l'arrêt sur les registres de l'Etat civil et la mention qui doit être faite en marge de l'acte de mariage ne donnent ouverture par elles-mêmes à aucun droit d'enregistrement. Pour établir l'existence du divorce, les parties peuvent retirer soit une expédition de la transcription, soit un extrait de l'acte de mariage modifié parla mention faite en marge. S'il n'y a pas eu appel du jugement de première instance, le droit de 187 fr. 50 est dû sur la première expédition de l'un ou l'autre de ces deux actes. — Lorsque l'expédition soit d'un acte de divorce, soit d'un acte de transcription, soit

d'un acte de mariage avec mention est délivrée à un époux demandeur ou défendeur judiciairement assisté, les officiers de Té ta t civil ne doivent pas réclamer le droit de 187 fr. 50. La formalité est donnée en débet. — La formalité est donnée gratis, en exécution de l'art. 4 de la loi du 10 décembre 1850, lorsque l'expédition est délivrée pour le mariage d'un indigent. La faveur octroyée par la disposition précitée s'applique même aux pièces nécessaires pour le mariage des Français indigents à célébrer à l'étranger . Sic, Depeiges, p. 88.

Nous donnons maintenant pour être complet les différentes circulaires rendues nécessaires par les articles 250, 251 et 252 nouveaux du Gode civil.

Circulaire concernant f application de la loi du 12 avril 1886, sur la procédure en matière de divorce.

La Préfecture de la Seine vient d'adresser aux différentes mairies de Paris, la circulaire suivante, relative à l'exécution delà loi du 12 avril 1886:

Paris, 1er mai 1886.

« Monsieur le maire,

)> La loi du 12 avril dernier, sur la procédure en matière de divorce, a supprimé l'obligation imposée aux parties de se retirer devant l'officier de l'état civil pour faire prononcer leur divorce.

» On s'est demandé si les jugements rendus sous l'empire de la législation antérieure, et à la suite desquels le divorce n'a pas encore été prononcé par le maire, peuvent être transcrits conformément à la loi nouvelle.

» M. le garde des sceaux vient de décider que cette solu-

tion ne pouvait être admise et que, pour les jugements rendus avant que la nouvelle loi fût exécutoire, les parties doivent, par application de l'ancien texte, faire prononcer la dissolution du mariage par l'officier de l'état civil.

» J'ai l'honneur de vous transmettre ces instructions» et je vous prie de vouloir bien prendre des mesures en conséquence.

» Veuillez recevoir, monsieur le maire, etc..

» Le préfet de la Seine, » Poubelle. »

Circulaire du Ministre de la Justice du lo mai 1886.

« Monsieur le Procureur général, tout jugement rendu » en matière de divorce donne lieu à la perception d'un » droit d'enregistrement de 93 fr. 75 ; en outre, s'il y a » appel, l'arrêt est soumis à un droit de 187 fr. 50. S'il » n'y a pas appel, ce droit de 187 fr.50 reste dû néan- » moins ; mais, dans ce dernier cas, il est perçu sur la » première expédition de l'acte dressé par l'officier de l'état * civil (art. 49 de la loi du 28 avril 1816).

» Au cours de la discussion de la loi du 18 avril 1886 » sur la procédure du divorce et de la séparation de corps, » mon attention a été appelée sur la perception de ce der- » nier droit de 187 fr. 50 que quelques officiers de l'état » civil auraient réclamé à des parties auxquelles l'assis- » tance judiciaire avait été accordée.

» Cette pratique n'est pas justifiée. Le bénéfice de la » loi du 22 janvier 1851 s'applique à tous les cas de la »]procédure qui ont pour but de faire acquérir à l'assisté » un titre définitif de sa créance ou de son droit. En ma- » tière de divorce, la prononciation de la dissolution du

» mariage par l'officier de l'état civil et la délivrance de » l'expédition de cet *acle forment le complément néces- » saire et indispensable du jugement. Ces formalités doi- » vent, en conséquence, profiter des immunités accordées » par la loi du 22 janvier 1851.

» Sous l'empire de la loi du 18 avril dernier, qui subs- » titue à la prononciation du.divorce une transcription du » jugement, la même règle devra être observée.

» Cette formalité n'est, en effet, que la suite de la con- » sécration de l'instance du divorce : dès lors, aucun droit » d'enregistrement ne doit être réclamé aux assistés lors m de son accomplissement.

» M. le Ministre des finances partage mon sentiment » sur ces questions. (Instruction de l'administration géné- » raie de l'enregistrement du 5 mai 1886).

» Je vous prie, en conséquence, Monsieur le Procureur » général, de porter ces solutions à la connaissance des » officiers de l'état civil afin d'éviter le retour des irrégu- » larités qui m'ont été signalées, etc.. »

Circulaire de Monsieur le Procureur de la République

aux maires de Paris.

Paris, le 25 juillet 1887.

Monsieur le Maire,

Sous l'empire de l'article 264 du Gode civil, abrogé par la loi du 8 mai 1816 et rétabli par la loi du 27 juillet 1884, Tépoux qui avait obtenu un jugement ou un arrêt de divorce devait, quand cette décision avait acquis force de chose jugée, se présenter devant l'officier de l'Êtat-Civil, l'autre partie dûment appelée, pour faire prononcer le divorce.

La loi du 18 avril 1886, sur la procédure en matière de divorce et de séparation de corps, a modifié cette disposition.

Aujourd'hui, la formalité de la prononciation du divorce par l'officier de l'Êtat-Civil est supprimée et le divorce est prononcé par le jugement ou l'arrêt ; mais, aux termes des articles 251 et 252 du Code civil, modifiés par la loi précitée, le dispositif de ce jugement ou de cet arrêt doit être transcrit sur les registres de l'État- Civil du lieu où le mariage a été célébré, et à défaut par les parties d'avoir requis cette transcription dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul et non avenu.

L'application des dispositions de ces deux articles 251 et 252, a donné lieu à certaines difficultés, au sujet desquelles j'ai été consulté par quelques-uns de messieurs vos collègues, et je crois utile, tant pour prévenir ces difficultés que pour établir, dans toutes les mairies du département de la Seine, une manière uniforme de procéder, de vous indiquer les règles qui me paraissent devoir vous guider en cette matière.

La décision (jugement ou arrêt) qui prononce le divorce, Délais dansies-

« , . ~„~ ..„ « i i . « i quels doit être

dit 1 article 2d2, « est signifiée dans un délai de deux f»»ie »» «gnifica-

tton.

mois à partir du jour où elle est devenue définitive, à l'officier de l'État-Civil compétent, pour être transcrite sur les registres. »

Jugements contradictoires. — Si la décision qui a prononcé le divorce émane du Tribunal de lre instance et si elle a été rendue contradictoirement, elle devient définitive le lendemain du jour où expirent les délais d'appel.

Or les délais d'appel courent, pour les jugements contradictoires à partir de la signification du jugement à per-

sonne ou à domicile (article 443 du Gode de Procédure civile). Ces délais sont de deux mois. Us s'entendent non point de deux fois trente jours, mais de deux mois calculés d'après le calendrier grégorien ; ils sont francs, c'est-àdire que le jour de la signification et celui de l'échéance ne sont pas comptés dans ce délai, conformément à l'article 1033 du Gode de Procédure civile, dont les dispositions sont générales et doivent servir de règle pour le calcul des délais.

C'est donc du lendemain du jour de l'échéance des délais d'appel que court Je délai de deux mois pour transcrire le jugement de divorce sur les registres de l'État -Ci vil.

Jugement par défaut. — Sous l'empire de la législation antérieure, les jugements rendus par défaut en matière de divorce n'étaient pas susceptibles d'opposition. La loi du 18 avril 1886 permet, au contraire, de faire opposition à ces jugements (art. 247).

11 faut donc, pour qu'un jugement par défaut soit définitif, attendre successivement l'expiration des délais d'opposition et d appel.

Il faut distinguer :

Si le jugement a été signifié à la personne de l'époux défendeur, le délai pour faire opposition est d'un mois à partir du jour de cette signification (art. 217). C'est à l'expiration de ce délai d'un mois que courent les délais d'appel.

Si, au contraire, le jugement a été signifié non pas à la personne de l'époux défendeur, mais seulement à son domicile, le Président du Tribunal ordonne, à la requête du demandeur, que ledit jugement soit rendu public; la publication en est faite dans les journaux désignés par ce magistrat dans son ordonnance.

Les délais d'opposition sont alors de huit mois, à compter du dernier acte de publicité (art. 247), et c'est à l'expiration de ces huit mois que commencent à courir les délais de l'appel.

Arrêts contradictoires. — Si la décision prononçant le divorce émane d'une Cour d'Appel et si elle a été rendue contradictoirement, elle peut être attaquée par le pourvoi devant la Cour de Cassation.

Or, en matière de divorce, le pourvoi est suspensif (art. 248).

Le délai pour se pourvoir en cassation est de deux mois : il court du jour de la signification de l'arrêt d'appel à la partie.

Le délai de deux mois pour transcrire commence donc à courir le lendemain de l'échéance du délai de deux mois accordé pour se pourvoir en cassation.

Arrêts par défaut. — En ce qui concerne les arrêts par défaut, les délais pour se pourvoir devant la Cour de Cassation courent à partir du jour où l'opposition n'est plus recevable (art. 248).

Quant au calcul des délais d'opposition, les règles rappelées ci-dessus pour les jugements par défaut sont applicables. Ce sont toutefois les délais pour se pourvoir en cassation qui remplacent les délais d'appel.

En matière de divorce, nul ne peut se désister du droit qu'il a d'interjeter appel ou de se pourvoir en cassation ; mais une fois l'appel interjeté ou le pourvoi formé, le désistement est possible.

1° L'appel a été interjeté ou le pourvoi formé pendant le délai de deux mois accordé à cet effet, et le désistement

se produit avant l'expiration de ce délai. — Dans ce cas, le désistement remettant les choses en état, le délai de deux mois doit être rigoureusement observé, avant que l'officier de l'État- Civil puisse opérer la transcription de la décision qui a prononcé le divorce.

2° L'appel a été interjeté, le pourvoi a été formé, mais la Cour d'appel ou la Cour de Cassation n'ont pas encore statué, et la partie se désiste, alors que le délai d'appel ou de pourvoi est expiré. — Dans cette hypothèse, le délai de deux mois accordé par la loi pour la transcription, commencera à courir du jour de la signification du désistement faite par huissier.

Si Tépoux qui s'est désisté refusait de signifier son désistement, j'estime qu'il appartiendrait à la partie adverse de faire une sommation à fin de signification, dans un délai de trois jours, à l'expiration duquel le délai de deux mois pour transcrire commencerait à courir.

Vous devez, Monsieur le Maire, vous assurer que les prescriptions ci-dessus ont été observées, et par conséquent exiger rigoureusement la production des certificats énoncés en l'article 458 du Code de Procédure civile, qui, aux termes de l'article 252 du Code civil, doivent être joints à la signification de la décision ayant prononcé le divorce, c'est-à-dire : Un certificat de l'avoué de la partie poursuivante, contenant la date de la signification du jugement à l'époux défendeur ; l'attestation du greffier qu'il n'existe ni opposition ni appel et, en outre, s'il y a eu arrfft, un certificat du greffier de la Cour de Cassation constatant qu'il n'y a pas eu de pourvoi.

J'ajoute que lorsqu'il s'agit d'un jugement ou d'un arrêt par défaut, le certificat de l'avoué contenant la date de la signification doit indiquer en outre, à mon avis, que cette

signification a été faite à personne ou à domicile, et, dans certains cas, doit préciser la date du dernier acte de publicité prescrit par l'article 247 (voir ci-dessus).

Si, en effet, cette circonstance ne vous est point connue, vous êtes exposé à transcrire un jugement de divorce sans que les délais impartis à l'époux défendeur défaillant pour faire opposition et appel soient expirés. Je vous ai rappelé ci-dessus, en effet, que les délais de l'opposition pour le défendeur défaillant qui n'a pas reçu, en personne, la signification du jugement, sont de huit mois à compter du dernier acte de publicité.

Aux termes d'une lettre en date du 6 avril 1887, M. le Garde des Sceaux a exprimé l'avis que la production de la Grosse des décisions prononçant le divorce n'est pas nécessaire, et que Messieurs les Officiers de l'Etat-Civil peuvent se contenter d'en exiger une copie certifiée.

La copie certifiée du jugement ou de l'arrêt, celle de la signification qui vous est faite, le certificat de l'avoué contenant la date de la signification à l'époux défendeur, le certificat du greffier constatant qu'il n'y a ni opposition ni appel, le certificat de non-pourvoi s'il y a eu arrêt, doivent être annexés à celui des doubles registres destiné à être déposé au Greffe du Tribunal.

Il est de principe constant, en effet, que toutes les pièces Transcription. produites à l'officier de l'État- Ci vil et nécessaires à la rédaction d'un acte, doivent être annexées.

L'article 251 porte en son paragraphe 1er: « Le dispositif du jugement ou de l'arrêt est transcrit sur les registres de l'État- Ci vil... » Le dispositif proprement dit ne contient pas, ordinairement, l'indication suffisamment précise des noms et prénoms des époux divorcés. En le transcrivant purement et simplement, vous courriez le risque d'o-

pérer une transcription peu claire ou indéterminée et ne répondant pas à l'intention du législateur.

Il me parait facile d'obvier à cet inconvénient en transcrivant d'abord l'indication du nom des parties telle qu'elle se trouve toujours dans les qualités du jugement. Cette mention transcrite, vous copiez à la suite le dispositif.

La transcription que vous opérerez d'un jugement ou arrêt prononçant le divorce, aura donc la physionomie suivante:

« L'an... le... à... heures du..., nous... Maire, Officier « de l'Etat-Civil du... arrondissement de Paris;

» Vu:

» 1° La signification à nous faite le... de la grosse d'un » jugement du Tribunal de lre Instance de... en date » du... rendu entre le sieur... d'une part, et la dame... » frautre part (on énoncera les noms, prénoms, profes- » sion, domicile des parties, tels qu'ils sont indiqués dans » les qualités du jugement) ;

» 2° La grosse dudit jugement;

» 3° Le certificat de l'avoué poursuivant... constatant » que le jugement a été signifié, le... à..., à sa personne » ou à son domicile; »

S'il s'agit d'un jugement par défaut, et si ce jugement a été signifié au domicile et non à la personne, on mettra : « le certificat de l'avoué poursuivant cons-

» tatant que le jugement a été signifié le à...., à son

» domicile, et que le dernier acte de publicité a été fait » le »

4° L'attestation du greffier du Tribunal de i" Instance de constatant qu'il n'existe contre le jugement ni opposition ni appel ;

5° S'il y a eu arrêt, le certificat du greffier de la Cour de Cassation constatant qu'il n'existe contre l'arrêt aucun pourvoi ;

Ladites pièces, par nous paraphées et annexées;

Avons extrait dudit jugement et transcrit littéralement ce qui suit : « (on transcrira ici le dispositif) »

Le Maire

11 arrive souvent que les époux divorcés ne sont point nommés et prénommés dans le jugement, de la même manière que dans leur acte de mariage.

Ces erreurs ou omissions entraînent des difficultés au moment de la transcription et peuvent en soulever dans l'avenir. Il serait certainement désirable que les noms et prénoms des parties fussent exactement reproduits dans le jugement, et il serait facile à Messieurs les avoués d'arriver à ce résultat, en joignant à tout dossier de divorce une expédition de l'acte de mariage des époux.

<( Que devez-vous faire cependant, quand cette précau- » tion n'a pas été prise et que le jugement présente des » omissions ou des erreurs dans l'indication des noms » e** prénoms des parties? »

Vous devez transcrire le jugement sans y rien changer, et il ne vous appartient pas de rectifier les erreurs qui ont pu s'y glisser.

Seulement, si les erreurs contenues dans le jugement vous paraissaient de nature à laisser un doute sur l'identité des parties, vous devriez vous refuser à faire mention de la transcription en marge de l'acte de mariage.

Vous comprenez combien il importe qu'une mention de divorce ne figure point en marge d'un acte de mariage auquel elle ne se rapporte pas.

Vous avertirez la partie poursuivante de cette situation et il lui appartiendra de se pourvoir elle-même devant le tribunal qui aura prononcé le divorce, pour faire déclarer que le jugement transcrit s'applique bien, malgré les erreurs qu'il contient, à tels époux, et doit être mentionné en marge de leur acte de mariage.

« Cette transcription, dit Fart. 252, est faite par les » soins de l'officier de TÉtat-Civil, le cinquième jour de » la réquisition, non compris les jours fériés, sous les » peines édictées par l'art. 50 du Gode civil. »

« Aux termes de l'art. 251, le dispositif du jugement ou » de l'arrêt est transcrit sur les registres de l'État-Civil du » lieu où le mariage a été célébré. »

Vous ne devez donc procéder à la transcription qu'autant que le mariage a été célébré à votre mairie. Il est nécessaire que les parties ne puissent pas dissimuler leur divorce en le faisant inscrire dans un lieu autre que celui prévu par la loi. Pour vérifier si vous êtes compétent, vous n'avez qu'à vous reporter à l'acte de mariage inscrit sur vos registres ; mais pour ce faire, il vous importe de connaître la date exacte du mariage. Or les parties ne sont point en droit de vous imposera vous-même une recherche qui peut être longue et quelquefois difficile. Assurément, votre complaisance ne leur fera jamais défaut; mais, en principe, c'est à elles qu'il incombe de vous faire connaître la date et le lieu de leur mariage.

Il y a même des cas où vous devez exiger que la signification soit complétée par l'indication du lieu et la date du mariage. Si, par exemple, l'acte de mariage a été dé* truit dans l'incendie de 1871 et n'a pas été reconstitué, vous ne pouvez assurément exiger qu'on vous mette à même de vérifier sur vos registres le lieu du mariage.

puisque ces registres n'existent plus ; au moins importet-il que la partie poursuivante fasse, sous sa responsabilité, la déclaration que le mariage a eu lieu à votre mairie, à telle date : cette déclaration sera faite dans l'acte de signification, lequel doit être annexé au registre, comme il a été dit plus haut, et attestera ainsi, dans la mesure du possible, que la transcription a été faite par l'officier de l'État- Civil compétent.

« Si le mariage a été célébré à l'étranger, la transcrip- br^ àri?"ranc^~ » tion est faite sur les registres de l'État- Ci vil du lieu où » les époux avaient leur dernier domicile (art. 251). »

Dans ce cas, deux circonstances devraient être justifiées :

1° Que le mariage a été célébré à l'étranger : cette justification serait facile à faire par la production de l'acte de mariage ; je ne crois point cependant que vous puissiez exiger cette production, d'abord, parce que la loi ne met pas l'acte de mariage au nombre des pièces qui doivent être jointes à la signification, ensuite, parce qu'exiger delà partie poursuivante la production d'un acte de mariage qui peut avoir été dressé dans un pays lointain, serait, en fait, aboutir le plus souvent à l'impossibilité d'opérer la transcription dans le délai imparti par la loi; à mon avis, vous devrez simplement exiger que la signification qui vous est faite, contienne mention de la date et du lieu du mariage;

2° Que le lieu où la transcription est requise est celui « où les époux avaient leur dernier domicile. » — Ici encore, je ne crois pas que vous puissiez exiger de la partie poursuivante la preuve de ce fait. Dans ce cas, comme dans le précédent, il vous suffira, pour rester dans les termes de la loi, d'exiger que la signification mentionne que votre arrondissement ou votre commune est bien le lieu « où les époux avaient leur dernier domicile. »

A ne prendre que les termes de l'art. 251, il semblerait que la transcription du jugement de divorce dût avoir lieu, dans tous les cas, dans la commune ou dans l'arrondissement où les époux avaient leur dernier domicile avant de partir pour l'étranger, alors même qu'ils seraient depuis leur mariage, rentrés en France ; mais l'esprit de la loi me parait résister à cette interprétation. Ce que le législateur a voulu, c'est que le jugement de divorce fût transcrit au lieu où il peut être le plus facilement recherché, et ce lieu lui a paru être celui du dernier domicile en France des époux divorcés ; mais cela n'est vrai qu'au regard des époux qui, ayant quitté la France, n'y sont pas revenus ou, tout au moins, n'y ont pas établi à nouveau un domicile fixe. Dans ce dernier cas, l'esprit de la loi veut que la transcription soit opérée au lieu où les époux, mariés à l'étranger et revenus en France, ont leur domicile actuel. C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 171 du Code civil, « dans les » trois mois après le retour du Français sur le territoire » de la République, l'acte de célébration du mariage con~ » tracté en pays étranger sera transcrit sur le registre pu- » blic des mariages du lieu de son domicile » et non pas du lieu du dernier domicile qu'il avait avant de quitter la France.

J'estime donc que dans le cas où les époux, mariés à l'étranger mais revenus en France, ont actuellement en France, non pas seulement une résidence passagère, mais un domicile bien certain et bien établi, c'est au lieu de ce domicile que la transcription du jugement de divorce doit être faite.

vi«a à donner Vous le voyez, la signification doit être accompagnée de Eut cirii. certaines justifications, doit contenir certains renseignements en l'absence desquels il peut y avoir lieu de la te-

nir irrégulière et non recevable. Quand une semblable signification vous sera faite, vous ne 'pourrez cependant pas la considérer comme nulle et non avenue. Une conférence entre vous et l'avoué ou l'huissier des parties devient indispensable pour arriver à régulariser ou à compléter les pièces produites; mais c'est le cinquième jour à compter de la signification que vous devez, sous les peines de l'art. 50 du Gode civil, opérer la transcription. Le temps de régulariser ou de compléter les pièces réduira, absorbera peut-être le délai qui vous est imparti. Serez-vous responsable si la transcription n'a pas été opérée le cinquième jour? — Evidemment non ; on ne peut vous demander compte de l'omission de la transcription le cinquième jour, qu'autant que ce cinquième jour sera compté à partir de la date où une signification régulière et complète vous aura été faite.

Il y aurait donc lieu d'établir une pratique suivant laquelle tout original d'exploit de signification devrait être visé par vous (ou par celui de vos auxiliaires que vous auriez désigné à cet effet) au moment où vous en recevez la copie. Ce visa serait une garantie pour les parties, puisqu'il équivaudrait au reçu parvous des pièces produites, il aurait pour elles un double avantage : s'il est donné sans réserves, il signifiera que les pièces produites sont régulières et complètes, et que rien ne s'oppose à la transcription; si, au contraire, les pièces sont irrégulières ou incomplètes, vous mentionnez sommairement à la suite de votre visa que telle pièce n'est pas jointe à la signification ou doit être régularisée, de telle sorte que la partie poursuivante se trouve ainsi avertie de suite, sans perte de temps, de ce qu'elle a encore à faire. — Enfin ce visa donné par vous sur l'original de la signification, sous réserve, s'il y a lieu,

de telle modification aux pièces, sauvegardera votre responsabilité pour le cas où la transcription n'aurait pu être faite le cinquième jour.

Cette pratique que je vous propose d'établir de concert avec Messieurs les Officiers ministériels, ne saurait être taxée d'arbitraire ; elle ne serait que l'application du droit commun en matière d'exploits remis à un officier public ; c'est ainsi qu'aux termes de l'art. 68 du Code de Procédure civile, lorsqu'un huissier vous remet un exploit concernant un de vos administrés, il est tenu de vous faire viser l'original ; .c'est ainsi que les exploits signifiés à mon Parquet doivent être revêtus de mon visa.

Vous pourriez donc donner des ordres au personnel de votre mairie pour que tout huissier porteur d'une signification de jugement de divorce soit introduit auprès de celui de vos' auxiliaires désigné à cet effet, lequel examinera les pièces produites, apposera son visa sur l'original de la signification et y mentionnera, s'il y a lieu, les réserves convenables.

De u mention L'art. 251 de la loi sur le divorce porte que : « mention

en roarsre de l'acte * *

d. mari^. » est faite du jugement ou arrêt, en marge de l'acte de

» mariage, conformément à l'art. 49 du Code civil. »

Malgré les termes de cet article, ce n'est, évidemment, point le jugement qui doit être mentionné, mais bien la transcription du jugement.

D'après l'art. 252, en effet, le divorce n'est acquis que par le fait de la transcription régulièrement opérée ; or la mention mise en marge de l'acte de mariage a pour but d'indiquer que ce mariage a été dissous. Le jugement par lui seul ne produisant pas cet effet, il est constant que c'est la mention de la transcription qui doit être faite en marge de l'acte de mariage.

Cette mention sera faite dans les termes suivants :

« Le sur les registres de l'Etat-Civil de. ... a été

» transcrit un jugement du Tribunal Civil en date du

» mil qui a prononcé le divorce des époux dénom-

» mes ci-contre ; dont mention faite par nous, officier de » 1* Etat- Civil. »

Si l'acte du mariage célébré à l'étranger et dissous par le jugement de divorce a été transcrit en France, mention de la transcription du jugement doit être faite en marge de cet acte de mariage (art. 251). Cette mention sera faite, conformément aux dispositions de l'art. 49 du Code civil, c'est-à-dire à la requête de l'une des parties, sur la production de la transcription du jugement.

Lorsqu'il n'y a pas eu appel du jugement prononçant Droits d'Enrcle divorce, un droit de 187 fr. 50 est dû sur l'acte de 8" transcription effectuée par l'officier de l'Etat-Civil et est perçu par le Receveur au moment de l'Enregistrement de l'expédition. Ce droit n'étant perçu que sur la première expédition de l'acte, lors de sa délivrance aux intéressés, vous devez indiquer en marge de la minute la formalité donnée à la première expédition.

La même indication sera faite dans les expéditions ultérieures, le droit d'enregistrement étant susceptible d'être perçu sur les expéditions dépourvues de ladite mention.

Je dois ajouter que les règles de l'assistance judiciaire pour l'enregistrement en débet sont applicables en cette matière.

Il arrive fréquemment que des personnes mariées en du divorce Pro- France et divorcées à 1 étranger, vous demandent de men- ger. tionner en marge de l'acte de leur mariage le jugement qui a prononcé leur divorce.

Devez- vous, dans ce cas, exiger préalablement que le

jugement rendu par le Tribunal étranger ait été revêtu de YExequatur des Tribunaux français ?

Il faut distinguer :

Si le divorce a été prononcé à l'étranger entre Français, vous ne devez accepter le jugement pour valable en France qu'autant qu'il aura été rendu exécutoire par les Tribunaux français ; il importe, en effet, que deux époux français ne soient pas tenus en France pour légalement divorcés, quand la dissolution de leur mariage a pu être prononcée à l'étranger pour des motifs ou dans des conditions que n'admet pas la loi française.

Si, au contraire, il s'agit d'un jugement de divorce prononcé entre étrangers par les tribunaux de leur pays, les étrangers étant régis par leur statut personnel, cette décision est de plein droit valable en France, et vous pouvez la mentionner en marge de l'acte de mariage, à la seule condition qu'on vous en produise une expédition authentique et dûment enregistrée et légalisée.

Cette jurisprudence a été récemment sanctionnée par

un jugement du Tribunal de la Seine.

Oueiie* pièc* La personne divorcée qui désire contracter un second

personne divor- mariage, doit produire une expédition de la transcription

contracter un *e- du jugement ou de l'arrêt qui a prononcé le divorce. Une

cond mariage ? tf ° * r

expédition de l'acte du premier mariage portant mention de la transcription du jugement de divorce ne serait pas suffisante; la mention mise en marge des registres de l'Êtat-Civil, ne tient pas lieu, en effet, de l'acte en vertu duquel elle a été opérée, mais n'est qu'une indication d'avoir à se reporter à cet acte.

Ce délai est fixé par l'article 296, qui dispose que « la femme divorcée ne pourra se remarier que dix mois après que le divorce sera devenu définitif ».

Sous l'empire de la loi du 27 juillet 1884, ce délai ne pouvait commencer à courir qu'à compter de l'acte même de célébration du divorce ; mais cette situation a été modifiée par la loi du 18 avril 1886. Désormais, ce n'est plus l'officier de l'État-Civil, c'est le Tribunal qui prononce le divorce, et j'estime que le point de départ du délai de dix mois fixé par l'article 296, doit être le jour du jugement, à la condition, bien entendu, que le jugement soit devenu définitif, avant qu'il soit procédé à une nouvelle union.

Tels sont, Monsieur le Maire, les points sur lesquels il m'a paru utile d'appeler votre attention. Pour arriver à l'observation des règles que je vous indique, il vous sera nécessaire, dans certains cas, de vous entendre avec Messieurs les Avoués et Huissiers.

Je suis convaincu que vous trouverez de leur part, dans la mesure qui leur appartient, un concours dévoué pour vous faciliter la tâche souvent délicate qui vous est imposée par la loi du 18 avril 1888.

Veuillez agréer, Monsieur le Maire, l'assurance de ma considération très distinguée.

Pour copie conforme :

Le Substitut délégué \ Le Procureur de la République, h. AYRAULT. 0. BERNARD.

Circulaire de Monsieur le Procureur de la République au Président de la Chambre des avoués.

Paris, le 25 juillet 1887.

Monsieur le Président,

L'application de la loi du 18 avril 1886 sur la Procédure en matière de divorce, donne lieu (tout au moins en

ce qui concerne la transcription de la décision judiciaire sur les registres de l'État-Civil) & des difficultés qui me paraissent ne pouvoir être aplanies que par le concours des Conseils des parties qui requièrent cette transcription. Aussi, tant dans l'intérêt du service de l'État-Civil dans les mairies, que dans l'intérêt des personnes dont vous êtes le mandataire, j'ai l'honneur de vous soumettre les considérations suivantes :

I. — Il arrive souvent que les époux divorcés ne sont point nommés et prénommés dans le jugement de la même manière que dans leur acte de mariage.

Ces erreurs ou omissions entraînent des difficultés au moment de la transcription, et peuvent en soulever dans l'avenir. L'Officier de l'État-Civil peut être en droit, si les erreurs ont quelque importance, de refuser d'opérer la mention de la transcription du jugement en marge de l'acte de mariage des parties.

Il serait donc extrêmement désirable que les noms et prénoms des parties fussent toujours exactement reproduits dans les qualités du jugement, et, pour arriver à ce résultat, il suffirait que dans le dossier de toute procédure en divorce, fût versée une expédition de l'acte de mariage.

II. — Le jugement doit être transcrit sur les registres de l'État-Civil, le cinquième jour de la signification qui en est faite au Maire. Il importe donc que la signification soit régulière et faite dans des conditions de nature à permettre à l'Officier de l'État-Civil de remplir, au jour prescrit, l'obligation qui lui est imposée. La pratique m'a permis de constater que tel n'est point toujours le cas.

Je me permets de vous rappeler que la signification doit être accompagnée :

i° D'un certificat de l'avoué de la partie poursuivante,

constatant la date de la signification du jugement à l'époux défendeur.

Lorsqu'il s'agit d'un jugement ou d'un arrêt par défaut, le certificat me parait devoir indiquer, en outre, si cette signification a été faite à personne ou à domicile, et, dans ce dernier cas, doit préciser la date du dernier acte de la publicité prescrite par l'article 247 ; date à partir de laquelle court le délai de huit mois, pendant lequel le défendeur défaillant peut faire opposition.

L'Officier de l'État-Civil, en effet, ne doit transcrire un jugement ou arrêt prononçant le divorce, qu'autant qu'il lui est établi que ce jugement ou arrêt est devenu définitif; s'il ne connaît pas les circonstances dans lesquelles la décision par défaut a été signifiée à l'époux défaillant, il est exposé à transcrire cette décision avant que les délais pour faire opposition soient expirés, et il pourrait ainsi engager sa responsabilité .

2° D'un certificat de Greffier constatant qu'il n'existe ni opposition ni appel ; 3° S'il y a eu appel, du certificat de non pourvoi. III. — Le Maire ne doit transcrire le jugement ou arrêt de divorce que s'il est compétent pour le faire, c'est-à-dire si l'acte de mariage des époux a été dressé à sa mairie. Il me parait que c'est aux parties à faire la preuve de cette circonstance; ce n'est pas à l'Officier de l'État-Civil à rechercher l'acte de mariage des époux divorcés; les parties doivent donc lui indiquer le lieu et la date de cet acte pour qu'il puisse s'y reporter.

Un Maire requis de transcrire un jugement de divorce sans qu'il lui soit déclaré, en même temps, que c'est dans son arrondissement ou dans sa commune que le mariage a été célébré, peut se considérer comme irrégulièrement

requis. Il est, en tout cas, obligé de s'adresser à vous pour connaître la date de cet acte ; il en résulte des retards qui seraient facilement évités si la signification portait l'indication du lieu et de la date de l'acte de mariage.

Il serait préférable, à mon avis, que cette indication fût toujours mentionnée dans les qualités du jugement, où l'Officier de l'Ètat-Civil n'aurait qu'à se reporter.

Si l'acte de mariage a été détruit dans l'incendie de 1871 et n'a pas été reconstitué, le Maire ne peut évidemment s'y reporter. Il lui sera donc indispensable de trouver dans la signification du jugement ou dans les qualités dudit jugement l'indication du lieu et de la date de mariage; il devra d'ailleurs se contenter de cette indication puisqu'aucune preuve ne peut, dans ce cas, lui être fournie.

De même quand l'acte de mariage a été célébré à l'étranger, la signification du jugement doit mentionner que la transcription est requise en tel lieu, parce que ce lieu est celui où les époux divorcés avaient leur dernier domicile ou celui dans lequel ils ont de nouveau fixé en France un domicile fixe et certain.

Il peut donc arriver, fréquemment, que la nécessité de régulariser ou de compléter les pièces produites s'impose. Pour alléger, dans la mesure du possible, les retards qui en résultent, j'ai proposé à Messieurs les Maires d'établir, de concert avec vous, une pratique suivant laquelle l'original de toute signification à fin de transcription devrait être visé par lui ou celui de ses auxiliaires délégué h cet effet. Ge visa serait une garantie pour les parties, car il équivaudrait au reçu par le Maire de la signification et des pièces produites. 11 aurait encore pour elles les avantages suivants : s'il est donné par le Maire sans réserves, il signifiera que les pièces produites sont régulières et corn-

plètes ; si, au contraire, les pièces sont irrégulières ou incomplètes, l'Officier de l'État Civil mentionnera sommairement, à la suite de son visa, les modifications à apporter, de telle sorte que la partie poursuivante en sera avertie sans retard, et sans nouveaux dérangements pour vous.

Cette pratique ne saurait être taxée d'arbitraire ; elle ne serait que l'application du droit commun en matière d'exploits remis à un Officier public. C'est ainsi qu'aux termes de l'article 68 du Code de Procédure Civile, lorsqu'un huissier remet un exploit à un Maire, il est tenu de faire viser l'original ; c'est ainsi que les exploits signifiés à mon Parquet sont également revêtus de mon visa.

Il va san 3 dire que Messieurs les Huissiers ne me paraissent pas en droit de se présenter aux Maires, pour signifier les jugements en question, en dehors des heures réglementaires d'ouverture des bureaux.

IV. — Il me paraît enfin utile de vous faire connaître qu'aux termes d'une lettre en date du 6 avril 1887, Monsieur le Garde des Sceaux a exprimé l'avis que la production de la Grosse des décisions prononçant le divorce n'est pas nécessaire, et que Messieurs les Officiers de l'État-Civil peuvent se contenter d'en exiger une copie certifiée.

Telles sont, Monsieur le Président, les observations que j'ai cru devoir vous soumettre, convaincu qu'elles pourront servir à faciliter l'application des dispositions des articles 251 et 252 du Code Civil modifiés par la loi du 18 avril 1886.

Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma considération très distinguée.

Pour le Procureur de la République,

Lucien AYRAULT.

Instruction relative à l'exécution de la Loi du 18 avril 1886 sur la procédure en matière de Divorce.

Du 5 Mai 1886

Les règles concernant la procédure en matière de divorce ont été modifiées par une loi du 18 avril 1886, insérée au Journal Officiel du 20 du même mois.

Antérieurement, le divorce était admis par l'autorité judiciaire et prononcé par l'Officier de l'État-Civil.

Aux termes de la loi nouvelle, il est prononcé par le jugement ou l'arrêt qui l'admet. Le dispositif de ce jugement ou de cet arrêt est transcrit sur les registres de l'État-Civil du lieu de la célébration du mariage et mention en est faite en marge de l'acte de mariage. Quand le mariage a été célébré à l'étranger, la transcription dont il s'agit est opérée sur les registres de l'État-Civil du lieu du dernier domicile des époux, et la mention prescrite est effectuée en marge de l'acte de mariage, s'il a été transcrit en France. jugement et *r- Les dispositions nouvelles ne modifient pas les règles d'exigibilité du droit d'enregistrement établi parla loi du 28 avril 1816, articles 48 n° 2 et 49 n° 2, sur le jugement ou l'arrêt prononçant le divorce. En conséquence, le jugement reste soumis au droit fixe de 75 francs et l'arrêt au droit fixe de 150 francs, comme par le passé. Transcription. La transcription du jugement ou de l'arrêt sur les re- ~ " gistres de l'État-Civil et la mention qui doit être faite en

marge de l'acte de mariage ne donnent ouverture, par elles-mêmes, à aucun droit d'enregistrement. Expédition. La loi du 28 avril 1816 soumet au droitfixe de 150 francs l'arrêt qui prononce définitivement sur la demande en divorce, et ce droit est perçu lors de l'enregistrement de l'arrêt.

La même loi décide que si le jugement prononçant le divorce ne donne pas lieu à un arrêt de la Cour d'appel, le droit de 150 francs, qui eût été exigible sur cet arrêt, est perçu sur l'acte de l'État Civil constatant le divorce.

Ces règles ne sont pas changées. Mais l'acte dressé par TOfficier de l'État-Civil est aujourd'hui remplacé par la transcription sur les registres de l'Etat-Civil de la décision judiciaire qui prononce définitivement le divorce et par la mention de cette décision en marge de l'acte de mariage (Code Civil, articles 251 et 252 nouveaux). La perception du droit de 150 francs doit donc s'opérer désormais d'après la distinction suivante :

S'il n'y a pas appel du jugement de première instance, le droit de 150 francs est dû sur la première expédition de la transcription de ce jugement ou de l'acte de mariage modifié par la mention faite en marge.

En cas d'appel, le droit étant perçu sur l'arrêt ne doit pas • être exigé sur l'expédition de la transcription ou de la mention de cet arrêt.

L'expédition assujettie à l'enregistrement doit recevoir Assistance judila formalité en débet quand elle est délivrée à l'époux demandeur ou défendeur judiciairement assisté. La transcription du jugement sur les registres de l'Élat-Civil et la mention ordonnée en marge de l'acte de mariage font, en effet, partie intégrante de la procédure de l'action en divorce et ne présentent pas le caractère des actes d'exécution auxquels le bénéfice de la loi du 22 janvier 1851 n'est pas acquis de plein droit.

La formalité est donnée gratis en exécution de l'article 4 Ma«»ge» diad»-

° gents.

de la loi du 10 décembre 1850 (Instr. 1876) lorsque l'expédition est délivrée pour le mariage d'un indigent. On rappelle à ce sujet que la faveur octroyée par la dis-