DES CAUS

tandis que l'adultère delà femme est puni dans tous les cas aux termes de l'art. 337, celui du mari pour être un délit reste soumis aux termes de l'art. 339, à cette condition primordiale: l'entretien d'une concubine dans la maison commune. La conséquence que nous voulons tirer, quant à la preuve, de cette différence au point de vue pénal entre l'adultère de la femme et celui du mari est que tandis que ce dernier pourra toujours requérir du Procureur de la République l'assistance du commissaire de police pour faire constater le flagrant délit, la femme ne le pourra que dans le cas d'entretien de concubine dans la maison commune : parce que le commissaire de police étant officier de police judiciaire, n'est obligé de prêter son concours que pour la recherche des délits, et que si l'adultère de la femme est toujours un délit celui du mari ne l'est que dans un cas déterminé. Nous ne voulons pas dire que le commissaire de police ne pourra pas prêter son concours à la femme hors le cas prévu par l'art. 339, G. pén., bien que nous pensions qu'il se refusera le plus souvent à aller constater un adultère non délictueux, nous voulons seulement dire qu'il ne pourra pas être requis, c'est-à-dire qu'il pourra refuser d'obtempérer à la réquisition sans violer son devoir et que l'assistance qu'il lui plaira de donner dans cette circonstance sera purement officieuse et en sa qualité d'agent de police administrative. On voit que malgré la volonté du législateur et par suite du maintien des articles 337 et 339, G. pén., l'homme pourra toujours plus facilement faire constater l'adultère de sa femme que celle-ci ne pourra faire constater celui de son mari. En elfct, tandis que l'époux pourra avec l'assistance d'un officier de police judiciaire faire constater le

flagrant délit à toute heure, en tout lieu, l'épouse ne pourra obtenir le même résultat qu'à l'aide de témoins ou de constatations extrajudiciaires faites par un officier ministériel, lequel n'a pas, comme l'officier de police judiciaire, à la recherche d'un flagrant délit, le droit de pénétrer à toute heure et en tout lieu. Cet officier ministériel n'aura même pas la ressource de se faire accompagner d'un commissaire de police, car il ne peut requérir ce dernier que pour l'exécution des décisions judiciaires dont il est chargé.

L'adultère commis en pays étranger pourrait-il constituer une cause de divorce ? Nous n'hésitons pas à répondre affirmativement, malgré la controverse qui existe sur le point de savoir si un fait de cette nature peut être puni par nos tribunaux. Le lieu n'enlève rien au caractère particulièrement outrageant d'un tel acte et la loi ne distingue pas. D'ailleurs un fait peut n'être pas punissable et donner néanmoins lieu à une action civile.

En ce qui concerne l'adultère simple du mari commis avant la modification de l'art. 230 par la loi du 19-27 juillet 1884, nous pensons qu'il ne pourrait être une cause de divorce. Il est permis de supposer en effet que le mari n'aurait pas violé la foi conjugale s'il avait prévu les graves conséquences résultant de cette modification. Nous devons reconnaître que la jurisprudence semble vouloir admettre la rétroactivité en l'espèce. Sic, Coulon, 5e édit. Mari, form. et Faivre, op. citât, p. 56. Voir en faveur du principe de la rétroactivité. Nancy, 12 nov. 1881. Coulon. Le divorce et la séparation, t. III. Art. 230. Baudry. Lacantinerie, Comm. théor. et prat.de la loi sur le divorce n° 21. Vraye et Gode, op. citât, p. 56, sur l'art. 230. Pau, 28 mars 1887. Trib. Versailles, 29 janvier 1885. Gaz.

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Trib. 5 février 1885. Trib. Seine, 23 juillet 1885. Gaz. Pal. 1885, 2° p. 223. Poulie, op. citât, p. 108 et 109. Frémont, p. 504. Laurent, t. I, n08 169. 170 et 180. Cou- Ion, op. cit. t. III. Art. 229. 230 et 2 du C. Civ.

Le jugement de divorce dûment transcrit remontant, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande, le fait par la femme d'avoir été surprise postérieurement au jugement cohabitant avec un étranger, ne constitue pas le délit d'adultère. Limoges, 26 novembre 1887. Goulon, Alan. form. 5e édit. Appendice art. 295 Contra. Trib. Seine (10e ch). 15 oct. 1890.

Mais en est-il de même, par application de la même disposition de la loi, à l'égard du fait commis postérieurement à la demande, mais antérieurement au jugement.

La transcription du jugement qui prononce le divorce, sur les registres de l'état civil de la commune où a été célébré le mariage, est la condition essentielle à laquelle sont soumis les effets légaux de ce jugement, et par suite, la liberté des époux divorcés, leur affranchissement de tous les liens juridiques résultant de l'état de mariage. Art. 252 de la loi de 188G. Le jugement de divorce est donc soumis à une condition résolutoire de plein droit, celle du défaut de transcription en temps utile, et son effet est, par la même raison, soumis à une condition suspensive, celle de l'accomplissement de cette formalité. On peut en dire autant, par conséquent, du mariage dont la résolution est suspendue, quant à ses effets jusqu'au jour de la transcription. Mais le dernier alinéa de l'article 252 va plus loin : il fait produire au jugement un effet rétroactif au jour de la demande. La résolution du lien conjugal a ainsi ce caractère singulier

que la transcription du jugement ne la fait pas seulement remonter au jour où il est prononcé, mais qu'elle la tait remonter, quant aux rapports conjugaux, au jour même de la demande.

Les effets rétroactifs du jugement transcrit ne se produisent qu'entre époux, d'après l'art. 252; mais, avec cette restriction, quelle est l'étendue de ces effets ? L'art, 252 dans son dernier alinéa est-il absolu? Quels sont les rapports des époux à l'égard desquels il donne au jugement de divorce effet rétroactif au jour de la demande ? Plus spécialement, concerne-t-il les droits et devoirs respectifs des époux?

Le fait par l'un des époux en instance de divorce d'avoir accompli, dans la période intermédiaire s'étendant du prononcé du jugement à sa transcription, un acte qui, durant le mariage, constituerait un adultère, se trouve n'avoir provisoirement aucun caractère légal qui permette de le déférer en flagrant délit au juge de répression. Ge caractère, subordonné qu'il est à une condition suspensive, celle de la transcription du jugement de divorce, ou à une condition résolutoire, celle de la nullité du même jugement pour défaut de transcription, ne peut lui être définitivement acquis que par l'événement de Tune ou l'autre alternative. Pour déterminer si l'acte est licite ou délictueux, il faut donc attendre l'expiration du délai de deux mois accordé aux parties par l'art. 252, pour remplir la formalité qu'il prescrit.

L'effet du jugement de divorce étant restreint aux rapport des époux entre eux, il s'ensuit qu'à l'égard des tiers, ces effets ne se produisent qu'à partir du jugement: cela est conforme au droit commun. Mais ici se présente la double difficulté que voici : 1° les époux cessent-ils de l'être

ES CAUSES DU DIVORCE i demande, et le commerce que l'un d'eux ï un autre que son ex-conjoint, est-il un de 'liant les < rapports des époux eatre eux a licle 252 a voulu donnera ces mots? — 2° ffirmative, ces mêmes actes ne concernentx ; n'intéressent-ils pas aussi les tiers, et ministère public représentant l'intérêt de ce titre étant lui-même un tiers ?

ïets du mariage, au point de vue particu- ;upe, savoir les rapports personnels et indi- .x, cessent à partir de la demande, et même Lorisation que le président accorde à l'éir de vivre séparément (art. 236. C. civ.) ; in que si les rapports des époux avaient nstitueraient une réconciliation et deviende non-recevoir à la demande en divorce; me être soulevée d'office par le ministère i défaut, le juge, puisque dans de tel 'action aboutirait à un véritable divorce it mutuel. 11 ne répugnerait donc, ni à la ni au bon sens que le jugement prononrétroaglt, à ce point de vue, au jour de la u'il ne ferait que consacrer un fait accomclaratif d'un fait préexistant, ce qu'a voulu la lot? N'y a-t-il pas au conhose qui blesse la conscience publique, à 3 caractère immoral d'un acte d'une cirï fait incertaine au moment où il est acjcidcr, après coup, que cet acte a été illix ou simplement toléré suivant que la de- :e aura ou n'aura pas réussi ?

la rétroactivité du jugement, on pourrait

invoquer le texte si précis et si compréhensif, en apparence, de l'art. 232. Le jugement remonte, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande, cela veut dire que le mariage est rétroactivement dissous à partir de la demande, c'est-à-dire de l'époque où la séparation a eu lieu de fait, où les époux ont cessé d'avoir les rapports dont l'état de mariage est le but ; les effets à l'égard des tiers ne pouvant concerner que les rapports avec ceux-ci et les intérêts pécuniaires qu'ils créent. Car il s'agit bien ici d'un effet entre époux s'il en fût jamais, d'un effet qui touche essentiellement aux rapports exclusifs des époux, à leurs droits et à leurs devoirs respectifs et qui est d'ailleurs en parfait accord avec la réalité des faits. Le jugement déclarant le fait accompli et lui donnant la sanction qui lui manquait, les époux ont cessé de l'être légalement au moment où ils ont cessé de l'être matériellement; ils ont, dès ce moment, recouvré leur liberté. S'ils étaient, dès lors, étrangers l'un à l'autre, l'adultère n'était pas possible, car l'adultère est la violation de la foi conjugale; c'est le fait, par un époux, d'avoir des relations sexuelles avec un autre conjoint, ad alterum thorum vel uterum accessio. Au point de vue du lien conjugal, les effets du divorce sont indivisibles, car il ne peut être rompu quant à tous ses autres effets, et cependant persister jusqu'au jour du jugement quant à la liberté qu'ont les conjoints de disposer d'eux. On ne peut pas avoir cessé d'être époux, en partie, et cependant l'être encore : ou bien il y a des époux jusqu'au jugement, ou bien il n'y a plus que des étrangers à partir de la demande ; or, la loi fait remonter le divorce à cette dernière date, les droits des tiers étant saufs. Voilà le dilemme dans lequel se renferme ce premier système.

On pourrait ajouter que les explications fournies par M.

>ns

Labiche viendraient à l'appui de cette interprétation du texte, lorsqu'il dit que les jugements de séparation de corps et de divorce ne sont pas, d'après les principes généraux du droit, susceptibles de rétroagir au jour de la demande, parce qu'ils ne sont pas déclaratifs de droits antérieurs, mais constitutifs d'un état nouveaau. Pour leur donner un effet rétroactif, il faut une disposition expresse ; cette disposition a été insérée de propos délibéré et pour atteindre le but indiqué, dans l'art. 252 ; elle constitue une innovation : ce sont les expressions mêmes dont s'est servi le rapporteur de la commission. Innovation à quoi? A ce qui a lieu, d'après les principes généraux du droit, pour les jugements constitutifs d'un état nouveau qui ne rétroagissent pas au jour de la demande ; par exception donc, et en vertu de cette innovation, le jugement de divorce, bien que constituant un état nouveau, rétroagit aujour de la demande.

Le raisonnement serait concluant si M. Labiche n'avait luimême restreint, dans cette même explication, l'innovation dont il s'agissait, et l'effet rétroactif du jugement, aux intérêts pécuniaires des époux, et spécialement à ce qui concerne la consistance du patrimoine de la société conjugale au jour de la demande. Il y avait de la sorte une concordance parfaite entre les effets du jugement de divorce et de séparation de corps, ou seulement de biens. Voilà les intérêts qui, rétroactivement, deviennent distincts et les rapports qui prennent fin au jour de la demande ; quant au lien conjugal et aux rapports de droit qu'il crée, il n'en est pas question.

Dira-ton qu'il y a une contradiction manifeste entre le texte compréhensif et absolu de l'art. 252, et l'explication si restrictive de M. Labiche ; que toutes les explications,

si claires qu'elles soient, et fussent-elles faites par le rapporteur de la loi, ne valent pas le texte lui-même de la loi quand il est aussi clair que précis ; et qu'en un mot M. Labiche n'a fait qu'exprimer une opinion personnelle n'engageant ni la commission ni les législateurs, et enfin qu'à tout prendre l'exemple qu'il a donné n'est qu'ênonciatif ? Ce serait faire trop bon marché de cette circonstance qu'il était rapporteur de la commission, qu'il était interpellé à ce titre de s'expliquer sur l'utilité de la disposition introduite par elle, qu'il parlait en son nom et en sa présence; qu'il avait & en préciser la portée et l'application, et, comme il le dit lui-même, de façon à dissiper toute équivoque, qu'il était en demeure de justifier l'innovation ajoutée au texte primitif de l'art. 252, alors surtout que son interlocuteur, M. Batbie, professeur distingué de la Faculté de droit, semblait disposé à considérer l'addition comme inutile et dangereuse « puisqu'il est de principe incontestable et incontesté que l'effet d'un jugement remonte au jour de la demande ». Dans ces conditions, l'explication fournie est le commentaire légal de la disposition critiquée.

Qu'à ce moment, ou avant, M. Labiche n'ait pas prévu l'application toute spéciale de cette disposition qui pourrait se présenter dansla pratique, cela peut être tenu pourà peu près certain. Mais pouvait-il venir à la pensée de personne alors que l'on pût interpréter ce dernier alinéa de l'article 252 dans le sens dont s'agit? Car ce n'est pas seulement l'adultère qui serait rétroactivement effacé : pour être logique, il faudrait en dire autant du crime de bigamie. Si les époux sont libres de créer des unions irrégulières, à plus forte raison doivent-ils l'être d'en créer qui ne soient pas contraires à la morale sauf toutefois la prohibition de se remarier avant dix mois révolus, édictée contre la femme

divorcée par l'article 296, par la même raison qui avait motivé la prohibition identique de l'article 228 du Gode civil. Mais cet empêchement au mariage n'est que prohibitif et non dirimant, conformément à une doctrine et à une jurisprudence certaines. V. Dalloz. Gode civ. ann. art. 228, n°3.Fuzier-Hermann, Code civ. ann. art. 228, n° 4. Frémont. op. citât. n° 861 ; Carpentier, op. citât. n° 320. Coulon, Manuel Formulaire^ 5e édit. art. 296. Goulon, Le div. et lasép. t. III, art. 296. Mais ce ne seraient pas encore là, les seules conséquences de la rétroactivité, au point de vue des effets civils du jugement entre époux, il faudrait aussi décider que l'époux demandeur en divorce ne serait pas admis à invoquer à l'appui de sa demande comme cause nouvellesurvenuedepuis son introduction, les faits, qui tant que le mariage n'est pas dissous, constituent l'adultère ou la bigamie. En effet, si Ton en tient compte et que le divorce soit prononcé, il se trouvera qu'il l'aura été pour des causes qui, par l'effet même de cette prononciation se trouveraient n'avoir pas constitué des faits d'adultère ou de bigamie. Il semble qu'un système qui conduit à de tels raisonnements et à de telles contradictions, est par là jugé; de pareilles conséquences en sont la réfutation péremptoire.

Mais à supposer que tel fût cependant le sens de l'article 252, toute difficulté ne serait néanmoins pas encore pour cela résolue. Cet article exclut l'effet rétroactif à l'égard des tiers, ce qui est conforme à un principe certain aussi bien qu'au bon sens. Contestera- t- on que les tiers nesoient pas ici intéressés? Sans doute, on entend d'ordinaire par tiers ceux dont les intérêts civils peuveut être atteints par un acte produisant des conséquences juridiques, acte auquel ils sont étrangers; mais faudra-t-il en conclure que

l'article 252, in fine, en réservant implicitement les droits des tiers, a voulu exclure ceux qui auraient à se prévaloir de la continuation du mariage jusqu'au jour où il est résolu par jugement, et limiter l'intervention des tiers au cas où leurs intérêts pécuniaires auraient à souffrir de la rétroactivité du divorce ? Soit, mais on ne repousserait ainsi que l'action individuelle des tiers ; au dessus de l'intérêt particulier, il y a l'intérêt collectif, celui de la société que représente ici plus spécialement le ministère public. Objectera-t-on qu'il n'a ni intérêt, ni qualité pour contester la rétroactivité du jugement et pour poursuivre, nonobstant le divorce, le délit d'adultère commis entre la demande et le jugement, sous le prétexte que ce jugement produisant ses effets entre époux, l'acte qualifié délictueux se trouverait a posteriori être celui d'une personne affranchie de tout lien conjugal ? Le procureur de la République aurait d'autant moins qualité pour poursuivre la répression du prétendu délit, qu'en matière d'adultère il n'a pas l'initiative de l'action, et qu'il ne peut agir que sur la plainte du mari et que celui-ci est lui-même désormais sans action, le jugement de divorce rétroagissant à son égard au jour de la demande.

L'argument serait spécieux, mais il tourne dans un cercle vicieux, car d'une part, il s'agit justement de savoir quels sont les effets du jugement à l'égard desquels il rétroagit au jour de la demande; si c'est seulement quant aux rapports pécuniaires des époux, ou encore quant aux droits et devoirs respectifs qui dérivent pour eux du mariage : à ce premier point de vue, que le procureur de la République soit ou non un tiers, il n'y a pas à s'en préoccuper, et ce point est sans influence sur la solution, et cette solution à son tour ne peut préparer celle de la seconde

question qui est de savoir si le ministère public est un tiers par rapport aux époux. En effet, étant admis qu'entre ceux-ci l'adultère soit effacé par la rétroactivité du jugement de divorce, il resterait encore à rechercher si cet effet est opposable au ministère public, et à cet égard l'argument ci-dessus n'est pas plus décisif, car on oublie que s'il ne peut agir que sur la plainte du mari, tant qu'elle n'est pas retirée, il reste saisi de la poursuite. Or dans le cas dont nous recherchons la solution juridique, il faut, peur que la question se présente, que la plainte soit portée et qu'elle ne soit pas retirée. Car si elle Tétait, la question qui nous occupe disparaîtrait avec ce qui en est la cause, à savoir la demande de divorce, parce que le retrait de la plainte serait le pardon, et que le pardon serait la preuve d'une réconciliation impliquant l'abandon de la demande en divorce.

Donc le ministère public reste saisi, et l'action publique n'appartenant qu'à lui, il est dès lors un tiers, parce qu'il représente la société dont les intérêts moraux sont distincts de ceux des époui, aussi bien en ce qui touche leurs droits et devoirs respectifs qu'en ce qui concerne leurs rapports pécuniaires. A son égard le jugement ne peut rétroactivement effacer le délit; pour lui, comme pour la société, les époux restent époux tant que le jugement n'a pas rompu le lien qui les unissait et ils ne cessent de l'être qu'à partir de ce moment. Si, en fait, les rapports conjugaux ont cessé du jour où ils ont été autorisés à vivre séparément, ce ne sont pas en somme ces rapports seuls qui constituent l'état de mariage; celuici subsiste à l'égard des tiers tant que la rupture n'en a pas été légalement prononcée. Il y a là avant tout une raison de bon sens et de morale publique et tous deux

protestent contre la rétroactivité du jugement. S'il en était autrement, si la loi devait avoir de telles conséquences, il ne faudrait pas hésiter à la déclarer mauvaise. Mais il n'en est rien et ces considérations, quelque puissantes qu'elles soient pour faire décider que l'effet rétroactif du jugement, à supposer qu'il s'appliquât aux droits et devoirs respectifs des époux dans leurs rapports entre eux, ne s'applique pas au ministère public, comme tiers, ces considérations, dis -je, ne trouveraient même pas à se placer utilement, parce que Ton se trouve en face du dilemme suivant : Si l'article 252 n'a en vue que les intérêts pécuniaires des époux, il n'y a pas à rechercher si le procureur de la République est un tiers, car l'adultère, la bigamie mettent en jeu des intérêts d'un genre tout différent, et dès lors pas d'effet rétroactif en ce qui les concerne, car de deux choses l'une : ou bien par tiers il faut entendre ceux-là seulement dont les intérêts pécuniaires peuvent être lésés, et alors la rétroactivité du jugement n'efface pas l'adultère, ou bien par tiers, il faut entendre ceux qui ont un intérêt quelconque à repousser l'effet rétroactif, et dans ce cas, le ministère public étant un tiers, il reste saisi du droit de poursuivre la répression du délit. Donc, dans l'un comme dans l'autre cas, l'adultère est en dehors des prévisions de l'art. 252, comme la bigamie, comme les actes délictueux qui ne touchent pas aux intérêts pécuniaires des époux. Par la même raison, il faudrait décider que la soustraction frauduleuse commise par un époux au préjudice de l'autre, ne donnerait lieu qu'à une réparation civile.

La véritable et décisive raison de trancher la difficulté se trouve dans l'explication fournie par le rapporteur de la loi, qui limite expressément la rétroactivité du

: rapports créés par le régime >ar une assimilation toute natuni a lieu au cas de séparation Ta-t-on dire qu'il y a quelque m de deux personnes séparées ie divorcées effectivement sinon ur de la demande, dont le ré iridiquement dissous à partir [ui continuent à rester mari et is absolument étrangers l'un à de famille exigeaient celle dé-

e le délit d'adultère, postérieur , reste sous le coup de la loi, >ar le mari comme fait nouveau Sic. E. Dramard. Rec. Smets.

être complet sur cette question, faire que de reproduire un ju- Seine, iOs ch., du 15 octobre de M. le substitut Bomboy qui

' s'est exprimé en ces termes :

:ions qu'il a présentées, M' Coua question soulevée par les contenus, présente le plus vif intôompléter sa pensée, en ajoutant mportanoe capitale, en ce qu'elle

les conséquences, au point de airement. Il s'agit, en vérité, de ide de l'instance en divorce, la

dégagée du devoir de la fidélité ellement, car sa responsabilité

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devant la loi pénale, pour délit d'adultère, dépendra de l'issue ultérieure du procès en divorce. Si le divorce est prononcé, les effets du jugement remontant au jour de la demande, la femme aura pu, au cours du procès, sans encourir la peine édictée par le Code pénal, entretenir avec son amant des relations intimes. Il n'y a pas d'adultère là où il n'y a plus de mariage.

Voilà, messieurs, la thèse que vous êtes sollicités de consacrer par votre décision. Elle ne me paraît en aucune façon fondée ; je compte le démontrer en examinant un par un les arguments de la défense.

De la jurisprudence dont les prévenus se réclament, je ne dirai que peu de mots.

Sur les trois décisions judiciaires que Ton invoque, il en est une — celle du tribunal correctionnel de la Seine — qui est favorable à ma prétention. Je n'entends pas me prévaloir cependant de son autorité. Je reconnais, en effet, que ce jugement a été rendu à une époque antérieure à la promulgation du nouvel article 252 sur lequel on s'appuie pour étayer les conclusions des prévenus.

Vous me permettrez de parler avec une extrême réserve des deux autres décisions dont les adversaires se prévalent; il me suffira de faire observer que les espèces sur lesquelles les magistrats de Grenoble et de Limoges ont statué n'ont avec les faits de la poursuite actuelle qu'une lointaine analogie. S'agissait-il de l'adultère commis par la femme avant la prononciation du jugement de divorce ? Non ; les relations incriminées de la femme avec son amant se plaçaient à une date postérieure, dans la période comprise entre le jugement prononçant le divorce et la transcription de ce jugement On conçoit dès lors que la poursuite en adultère pouvait être écartée, par des consi-