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ARTICLE II DES EFFETS DE LA SÉPARATION DE CORPS PAR RAPPORT AUX ENFANTS

172. Nous avons vuaue,pendant l'instance en séparation, le père, en qui repose la puissance paternelle a la garde des enfants, à moins que le tribunal n’en dispose autrement (200). Mais la règle qui guide le tribunal en cette matière, c'est le plus grand avantage des enfants.

Lorsque la séparation de corps est prononcée, l'époux demandeur est présumé sans reproches, tandis que son conjoint est coupable, il semble donc plus avantageux pour les enfants d’être sous les soins de l'époux qui a obtenu la séparation. C’est la raison de l’article 214 qui est conçu comme suit: “ Les enfants sont confiés à l'époux qui a “ obtenu la séparation de corps, à moins que le tribunal, “ après avoir consulté le conseil de famille, s’il le juge con- “ venable, n’ordonne, pour le plus grand avantage des ‘enfants, que tous ou quelques-uns d’eux soient confiés “ aux soins de l’autre époux, ou d’une tierce personne.”

En général, c’est donc à l'époux demandeur que les enfants seront confiés, mais l'application de cette règle pourrait, en bien des circonstances, être désavantageuse aux enfants. Le tribunal les confiera alors au défendeur, ou même à une tierce personne. Ainsi, un enfant en bas âge sera mieux sous les soins de sa mère; un grand garçon, chez son père qui pourra lui apprendre son métier. Ilne sera pas prudent de confier une jeune fille à sa mère qui mène une vie scandaleuse; d’un autre côté, son père sera peut-être tout-à-fait incapable de surveiller son éducation ; dans ce cas, le tribunal devra la mettre sous les soins d’une tierce personne.

C’est le tribunal qui a jurisdiction en ces matières etnon le juge en chambre. Il peut prononcer d'office, et n’est

est

pas obligé de prendre l'avis du conseil de famille, Sa décision est susceptible d'appel comme tous les jugements.

Je dois ajouter que ces décisions sont, par leur caractère, provisoires ; et, si des circonstances nouvelles se présentent, le jugement peut être modifié et même changé tout-à-fait (1).

173. Mais ces décisions n'enlèvent pas aux parents la puissance paternelle ; elles en modifient seulement l’exercice. Les pères et mères conservent le droit de voir leurs enfants et de surveiller leur éducation.

“ Quelque soit la personne, dit l’article 215, à laquelle “ les enfants sont confiés, les pères et mères conservent res- “ pectivement le droit de surveiller leur entretien et leur ‘“ éducation, et sont tenus d'y contribuer à proportion de ‘ leurs facultés.”

La personne qui a la garde de l'enfant ne peut donc rien faire qui enlève aux parents ce droit de surveiller leur enfant. Ainsi, elle ne pourrait le conduire hors du pays ou à une grande distance, de manière à rendre cette surveillance des parents impraticable, ou seulement très-dificile. C’est en ce sens que nous comprenons la décision rapportée dans Dalloz et dont nous avons parlé ci-dessus au numéro 163 (2).

Quant à la proportion dans laquelle les parents doivent contribuer à l'entretien et à l'éducation de leurs enfants, il est évident qu’elle doit être calculée suivant leurs moyens respectifs. Si ln est riche, et l’autre pauvre, le premier doit en supporter tous les frais. Si le père est dans l’indigence et qu'il a la garde de son fils, il peut poursuivre directement sa femme qui est riche, pour la forcer à payer

{1) VIII. Legal News, 91.

(2) Dalloz 18621 518 Massol p. 196 No 8.

l'éducation de l'enfant commun, et cela, sans avoir été nommé tuteur.

174, Enfin, la séparation de corps ne doit pas affecter les intérêts pécuniaires des enfants. C’est ce que porte l’article 216 du Code Civil “ La séparation de corps admise en justice “ ne prive les enfants, nés du mariage, d'aucun des avantages “ qui leur sont assurés par la loi ou par les conventions “ matrimoniales de leur père et mère ; mais il n’y a d’ouver- “ture à ces droits que de la même manière, et dans les ‘“ mêmes circonstances où ils serrient ouverts s’il n’y avait “ point eu de séparation.”

Les avantages assurés par la loi, ce sont les droits de succession, et le droit au douaire coutumier, dans les cas où il existe. Quant aux droits de succession, il était évident que la séparation de corps intervenue entre les parents ne pouvait pas les en priver.

Le douaire coutumier consiste en la moitié des immeubles propres du mari. La femme en a l’usufruit, et les enfants, la propriété. Si la mère perd son douaire pour cause d'adultère ou de désertion (1463), les enfants ne doivent pas en souffrir, mais il ne faut pas, non plus, qu'ils profitent de la faute de leur mère, ce qui serait immoral et contraire à la loi. Les enfants n'auront donc la jouissance de la propriété qu'après la mort de leur mère; en attendant l’usufruit des biens affectés au douaire appartiendra aux héritiers du mari.

Il en sera de même des autres avantages, stipulés en faveur des enfants, dans le contrat de mariage de leurs parents. Ces avantages seront maintenus, mais les déchéances prononcées contre leur père ou leur mère ne devront pas leur profiter.

ARTICLE TITI

DES EFFETS DE LA SÉPARATION DE CORPS PAR RAPPORT AUX INTÉRÊTS PÉCUNIAIRES DES ÉPOUX

Section I—Droils respectifs des époux

175. La séparation de corps emporte séparation de biens, c’est ce que comporte l’article 208. La société d'habitation qui existait entre les époux étant détruite, il n’y a pas lieu de continuer une communauté de biens ; et il n'est que juste et raisonnable que chacun des époux reprenne la possession de ce qui lui appartient. Ce n'est donc pas seulement la communauté légale, mais c'est le régime que les époux ont choisi par leurs conventions matrimoniales qui est remplacé par la séparation de biens.

Soit que les époux soient mariés sous le régime de l'exclusion de communauté, soit même que les époux soient sous une séparation de biens conventionnelle qui donnerait au mari le privilège de jouir, ou même simplement, d’administrer les biens de la femme, les époux seront séparés quant aux biens dans le sens légal de l'expression, et le mari n'aura plus nila jouissance, ni l'administration de la propriété de son épouse (1422). La séparation ‘“ fait “ perdre au mari les droits qu'il avait sur les biens de sa ‘“ femme (208).”

176. Si les époux étaient communs en bien, il va donc falloir procéder au partage de la communauté ; mais à quel moment faut-il se placer pour estimer la valeur de la communauté ? En d’autres mots, le jugement en séparation de corps rétroagit-il entre les époux au jour de la demande ?

Demolombe et plusieurs autres auteurs enseignent que non. Voici les raisons très sérieuses sur lesquelles ils basent cette opinion.

L'article du Code Napoléon, qui correspond à notre article 1314, porte que le jugement qui prononce le. séparation de biens remonte, quant à ses effets, au jour de la demande. Les termes absolus de cet article, ainsi que l’endroit où il est placé dans le code, empêchent qu’on puisse l’étendre à la séparation de corps. Et, si cet effet rétroactif a lieu dans lecas dela séparation de corps comme dans le cas de la séparation de biens, pourquoi la loi exigerait-elle avec tan‘ de soin la publicité de la demande en séparation de biens seulement, sans exiger la même chose pour l'action en séparation de corps ? Ils en concluent donc que ce n’est que le jugement en séparation de biens proprement dit qui remonte, quant à ses effets, jusqu'au jour de la demande. Ils enseignent, de plus, que cette rétroactivité ne peut atteindre son but qu’en autant qu’elle pourra être opposée aux tiers, et qu’elle ne permettra pas au mari de ruiner sa femme par ses arrangements avec des étrangers. Or, ceux-ci ne pourront être inquiétés qu'en autant qu'ils sont complices des fraudes du mari (1038)!

La règle de la rétroactivité des jugements est fondée sur ce que le demandeur ne doit point souffrir de la résistance du défendeur. Or, cette règle ne s'applique pas ici, car le défendeur ne peut acquiescer à la demande. Enfin, la demande en séparation de biens a pour cause le péril des intérêts de la femme, tandis que l’action en séparation de corps n’a pour but que de séparer d'habitation les deux époux, et la dissolution de la communauté n’en est que la suite tacite (1).

Cependant nous ne croyons pas devoir partager cet

avis.

(1) Demolombe IV 514 Marcadé sur l’art 311 no 4 Delvinceourt III p. 42. Valotte sur Proudhon I p. 541. Duranton II 622. Rodière et Pont, Du contrat da mariage III 2179. Laurent XXII 328,

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L'article 1314 est absolu, et ne distingue nullement. Tout jugement qui prononce la séparation de biens remonte au jour de la demande. Le jugement en séparation de corps prononce, au moins virtuellement, la séparation de biens. Et n'est-ce pas un principe de droit qu’en matière civile tout jugement est censé produire son effet au jour même de la demande ? Laurent, (qui cependant enseigne le contraire de ce que nous sontenons), dit: “ En général “ tout jugement rétroagit. La raison en est d’abord parce “ que le demandeur doit obtenir, dès le jour de la demande, “ ce qu'il aurait obtenu si les lenteurs nécessaires de la “ justice ne relardaient nécessairement la sentence du juge, “ de sorte qu’il est impossible que le jugement soit porté ‘“ immédiatement après la demande (1).

Qu'on ne réponde pas en disant que ce principe ne peut s'appliquer dans l’espèce, parce que le défendeur ne peut acquiescer à la demande (2),ou encore, parce que le jugement ne reconnait pas les droits des parties, mais crée une situation nouvelle (3). Le défendeur ne peut acquiescer à la demande parce que la loi ne veut pas que la séparation soit laissée à la volonté des parties ; mais on ne peutconclure de cela que la demande, une fois accordée, ne remontera pas au jour où elle a été instituée, Le jugement crée une situation nouvelle, dites-vous. Oui, mais le demandeur avait

droit à ses conclusions dès qu’il a saisi le tribunal de sa demande.

Et voyez le motif de la séparation de biens accessoire à la séparation de corps. C’est que la vie commune a cessé et que les intérêts des éroux n'existent plus en commun. À quel moment cette scission entre les époux at-elle été effectuée ? Ne remonte-t-elle pas à l'institution de l’action ? Dès

(1) Laurent XXII 337.

(2) Marcadé art 311 No 4.

(3) Laurent XXII 337.

ce moment les époux se sont séparés, provisoirement, il est vrai. Ils ont vécu étrangers l’un à l’autre (195 et 201), La femme s’est retirée hors du domicile conjugal ; la vie et les intérêts des deux époux sont devenus séparés et distincts. Ecoutez ce que les anciens auteurs disent de la communauté: ‘“ Le droit de communauté ne s’acquiert qu’à titre “ onéreux; il faut, pour en mériter les avantages, que cha- “ cun y contribue ses peines, ses pensées, et si une femme “na pas assez d'industrie pour acquérir de son chef, du “ moins elle doit, par son économie, sa bonne conduite et

“ sa vigilance conserver ce que son mari a acquis par ses “ longs travaux (1) ”

“ La communauté suppose que les époux vivent ensemble, “ et l'absence de la femme du domicile du mari la déchoit “ de son droit dans les biens acquis par le mari depuis le “ temps de son absence.”

Il est vrai que ces auteurs parlent de la femme qui a déserté le toit conjugal. Mais ces motifs ne s’appliquentils pas exactement à l'instance en séparation ? Ne serait-il pas injuste que le mari vint prendre sa part dans ce que son épouse a pu gagner par son industrie pendant l’instance en séparation ? Etsi le mari a la jouissance des biens de sa femme, il serait également injuste qu’il continuât, pendant l'instance, à profiter de cette jouissance, peut-être considérable, en se contentant de payer à son épouse une simple pension alimentaire.

Quant à la publication exigée en matière de séparation de biens, et qui n’est pas requise pour la séparation de corps, elle ne se rapporte pas à la question de rétroactivité. Les créanciers ont le droit . intervenir à l’action en séparation de biens et de la contester, s’ils croient qu'il y va de leur intérêt. Voilà pourquoi l’article 974 du Code de Procé-

(1) I Jour. du Pal. p. 154 Arrêt à Paris, 20 jan. 1672

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dure Civile exige la publicité de l’action. Quant à la rétroactivité, elle n’affecte pas plus les tiers lorsque la demande est en séparation de biens que lorsqu'elle est en séparation de corps. Ce n’est que pour régler les droits des époux entre eux que l’on dit que le jugement remonte, quant à ses effets, au jour de la demande. Cela résulte clairement des articles 1313 et 1314 du Code Civil. En conséquence, on ne peut, chez nous, se baser sur ce que la publicité de l’action n’est pas exigée en matière de séparation de corps pour dire que le jugement dans cette espèce ne remonte pas au jour de la demande.

Cette rétroactivité ne peut atteindre son but, dit Demnolombe, qu’en autant qu'elle pourra être opposée aux tiers, Nous ne saurions admettre cette opinion. En matière de séparation de biens, la rétroactivité n’affectera pas plus les tiers de bonne foi qu'en matière de séparation de corps. Mais elle atteindra son but par le règlement des droits des époux entre eux, en prenant pour base l’état de la communauté au moment de la demande,

Il est vrai que l’action en séparation de biens, et celleen séparation de corps, n’ont pas le même but; du moins, cette dernière action a pour objet principal Ja séparation d'habitation. Mais il faut se rappeler qu’elle entraîne nécessairement la séparation de biens, et que, là où il n’y a pas communauté d'habitation, il n'y a pas communauté de biens. La communauté d'habitation a cessé dès le commencement de l'instance, pourquoi ne pas se porter à ce moment pour régler les droits respectifs des époux ?

Supposons que, d'après le contrat de mariage, le mari ait la jouissance des biens de sa femme, ne serait-il pas injuste, ne serait-il pas même immoral que le mari continuât cette

jouissance, pendant l'instance en séparation, sans être obligé d'en rendre compte ? Il va peut-être mettre obstacles

Den HSE

Roque ES CARE

sur obstacles, pour profiter plus longtemps de cette jouissance, Si les époux sont communs en biens, le chef de la communauté aura intérêt à retarder les procédures, dans l'espérance que la mort prochaine d'un parent de sa femme fera tomber une riche succession dans la communauté. Ce sont là des inconvénients très-sérieux, des injustices sans remèdes, si l’on n’admet pas la rétroactivité du jugement en séparation de corps. Nous croyons donc que la séparation de biens, accessoire à la séparation de corps, remonte au jour de la demande quant à ses effets entre les époux (1).

177. Au reste, la demande en séparation de biens peut être faite comme action principale conjointement avec l’action en séparation de corps, mais elle sera soumise aux règles qui la régissent spécialement. La femme seule pourra l’instituer; la publication exigée par le Code de Procédure Civile devra être faite; et les créanciers du mari, s'ils y trouvent intérêt, auront le droit d'intervenir et de contester cette partie de la demande qui a rapport à la séparation de biens.

Le jugement prononçant la séparation de corps et de biens, dans ce cas, ne sera pas mis à néant quant à la séparation de biens, par le retour des époux à la vie commune (1320).

178. “ Lorsqu'il y a communauté de biens, dit l’article ‘ 209, la séparation en opère la dissolution, impose au mari “ l'obligation de faire inventaire des biens qui la composent, “ et donne à la femme, en cas d'acceptation, le droit d’en “ poursuivre le partage, à moins que par la sentence, elle

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(1) Massol, p. 203, No. 13. Aubry et Rau V, 203. Touillier I, 776. Troplong, Du contrat de mariage II, 1386 à 1388, Sirey, 1836, IT, 61. Sirey, 1841, II, 548, Siroy, 1855, 1,401. Sirey, 1862, I, 885. Sirey, 1864, IT, 132 et 133, Sirey, 1869, 1 8301. Sirey, 1870, II, 17.

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