CELAE IL RES ET

De Ia Liberté de l’Air.

Différentes Solutions proposées sur la Situation juridique de l’Éspace aérien.

D’après un premier système (1) l'Etat sous-jacent possède un droit de Souveraineté absolue sur l’air qui l’environne. Assimilons tout de suite la théorie du Droit de Souveraineté avec celle du Droit de propriété, dont les résultats pratiques sont à peu près les mêmes. Et cependant, parler de propriété pour le domaine Aérien, dit M. A. Meyer, paraît être impropre comme confondant l’imperium, ou Souveraineté proprement dite, avec le dominium, ou propriété privée. Gette théorie a le grand tort d'étendre au droit public un adage qui n’est vrai qu’en droit privé. Car la propriété, avons-nous dit, est la face privée, et la Souveraineté la face publique de la même chose, il n’y a pas de droit plus complet sur une chose que celui du propriétaire, de même il n’existe pas de pouvoir d'Etat supérieur à la Souveraineté. Et cependant, l’ancien droit des Gens parle volontiers de propriété : cela tient à ce qu'autrefois l'Etat était aussi propriétaire des terres en même temps que souverain.

$ 1%. — 1% Système : THÉORIE DE LA SOUVERAINETÉ ABSOLUE.

MM. Meurer, Von List, Westlake n’acceptent pas la règle votée à la réunion de Gand, en 1906, de l'Institut de

(1) Voyez sur ces points : Grünwald : La Navigation Aérienne en Droit International. Archives de droit public. Tome XXIV, p. 194 et s.; et Meurer : Le Droit de la Navigation Aérienne. Brochure Munich, 1909.

Droit International, sur la proposition de M. Paul Fauchille, et ainsi conçue : « L'air est libre », le droit de Souveraineté de l'Etat adjacent n'étant qu'exceptionnel.

Pour eux, au contraire, la Souveraineté est la règle et le droit de passage l'exception ; formule qui consacre, dit M. Westlake, l’analogie des situations juridiques de la mer territoriale et de l’espace aérien. Ces auteurs n’acceptent pas non plus de délimitation de l'atmosphère en plusieurs zones, sur lesquelles l'autorité de l'Etat sousjacent s’exercerait différemment, même en admettant que cela soit pratiquement réalisable, ce qui n’est pas leur avis

Le droit de Souveraineté absolue étant pour eux la règle, c'est encore à ce principe qu'ils se réfèrent pour écarter toute délimitation possible de l'atmosphère : Le droit de l'Etat sous-jacent, disent-ils, demeure le même à quelque distance que ce soit : Qui lominus est soli, dominus est caeli ef inferorum, principe reproduit dans l’article 552 GC. Civ. français : « La propriété du sol comporte celle du dessus et du dessous. »

Les conséquences de ce premier système sont importantes. Jouissant d’un droit de Souveraineté absolue, l'Etat sous-jacent va pouvoir ouvrir ou fermer, à sa guise, le passage à tous les aérostats étrangers. D'autre part, et a fortiori, s'il tolère leur présence dans son atmosphère, il pourra leur imposer toutes les règlementations possibles et prendre contre l’espionnage, la contagion, la contrebande, toutes les mesures, même draconiennes, qu'il jugera utiles. Tous les aérostats privés tomberont sous sa juridiction, même si les faits justiciables n'ont eu aucune répereussion chez lui. Voyageant chez lui, y étant simplement tolérés, ils ne pourront invoquer ou demander l'application de leur loi Nationale.

Or, ces conséquences ne sont pas admissibles, non plus que le principe même sur lequel s'édifie toute cette théorie.

Comment en effet prétendre à un droit de Souveraineté absolue sur l'air? Les auteurs qui défèndent cette théorie invoquaient, nous l’avons vu, l’adage Romain : Qué dominus est soli, dominus est coeli ct inferorum ; nous pouvons leur répondre par un autre adage, de Gaïus : aer communis, qui contient à lui seul réfutation de leur système. Il est du reste illogique de transporter dans le domaine du droit des Gens un adage de pur droit privé, dont on élargit ainsi beaucoup trop la signification primitive. Et de plus, on la dénature, car quand l’article 552 C. Civ. français nous dit que le propriétaire du sol l’est du dessus et du dessous, il entend simplement, comme le dit fort justement M. Meyer, lui accorder l’autorisation de faire des fouilles et d'élever des constructions. Bien peu de lois reconnaissent la propriété absolue du propriétaire du fonds. Presque toutes les législations réservent des droits à l'Etat, qui donne les concessions de mines ; l’usager doit payer au propriétaire, seulement l'indemnité, pour occupation de son fonds, daus les points d'accès. Pour le dessus, les règles qui méconnaissent la propriété sont moins nombreuses, par la simple raison qu'on n’a pas eu besoin de les fixer. Mais, à chaque occasion, les législateurs ont démontré qu'ils étaient prêts à rayer les principes. Nous pouvons, à ce sujet, rappeler qu'il existe des lois sur les conduites électriques et le passage des fils télégraphiques, qui donnent au propriétaire droit à une indemnité seulement pour le sol occupé et non pour le passage dans l'air ; et des lois financières qui décrètent la construction de flottes aériennes, et, avec cela, reconnaissent la liberté de circulation ; car à quoi servirait une flotte, si elle devait planer toujours au-dessus des routes publiques ou des biens de l'Etat ?

Les lois modernes ont ainsi méconnu le principe Dominus soli, dominus cœlt et inferorum, et la doctrine ne peut le soutenir comme contraire à la notion de propriété. Le caractère de celle-ci, au point de vue économique, est

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dans l’utilisation de la chose, et au point de vue juridique dans sa capacité à subir la possession humaine {1).

Qu'est-ce, en effet, que l’air et comment la Souveraineté de l'État pourrait-elle s'y faire respecter.

Masse plus fluide et plus inconsistante encore que la mer, l’air ne conserve pas la trace du sillage des aérostats qui l’ont traversé. Et pour pouvoir prétendre à une Souveraineté absolue sur cet air, il faudrait pouvoir le tenir complètement, de façon continue, sous sa puissance; l’air devrait donc être occupé par un nombre de navires aériens assez considérable pour pouvoir faire respecter partout le pavillon National et les droits de l'Etat sousjacent ! — L'idée d’un Droit de Souveraineté absolue sur l'air est donc contraire à la nature propre de celui-ci, pour lequel il n'est pas de possession matérielle, suffisamment durable et fixe, pour le justifier.

On peut ici nous objecter que la règle « L'air n’est pas susceptible d’être appréhendé, donc n’est pas susceptible de propriété ni par conséquent de Souveraineté », n’est pas absolue et qu’il faut distinguer entre les couches profondes de l'atmosphère pour lesquelles, seules, elle s’applique, et celles confinant immédiatement au sol. M. Fauchille accorde, en effet, que l'air peut être objet de propriété jusqu’à l'extrême limite des constructions possibles? Soit; mais remarquons bien que malgré cela, il faudra, pour être propriétaire de l’air, y avoir réellement construit : et l’homme sera plutôt alors propriétaire des bâtiments qui sont à la place de l’air que de l'air luimême.

D'autre part, et cette raison est aussi des plus décisives, le système du Droit de Souveraineté enlève à la civilisation un élément de prospérité internalionale, une voie précieuse pour les communications, les transactions, les progrès scientifiques. Avec ce système les États n’eussent

(1) A. de Vallos, L'espace Aérien et sa domanialité,

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pu conclure la Convention de Paris du 14 mars 1884 sur la protection des câbles sous-marins, ni réunir des conférences diplomatiques au sujet de la télégraphie sans fil, comme celle de Gand en 1906 où l'air fut déclaré libre, la Conférence n'ayant même pas réservé aux Etats le droit d'établir des obstacles matériels.

A cela les partisans de la théorie de la Souveraineté répondent que, pour acquérir la certitude de la liberté de circulation, il n’est pas besoin de sacrifier « l'autorité, l'intérêt, le prestige » de l'Etat, en proclamant l'air libre en tout ou partie, ou en établissant une servitude de libre passage. Etils ajoutent : « La circulation internationale sur terre, n'est-elle pas la preuve que la liberté de circulation n’est pas incompatible avec la Souveraineté? L’égoïsme naturel des Etats, est la meilleure garantie qu'ils n’useront de leur droit de gêner la circulation internationale, que dans les cas où ils ne pourront absolument pas se passer de règles restrictives » (1).

Sans doute veut-on dire ainsi que la liberté de l’air ne sera respectée par les Etats qu’autant qu'ils craindront, en la violant, des représailles, ou, pour leurs nationaux, un traitement équivalent à celui qu'ils auront fait subir aux ressortissants des autres Etats? Cela, nous l’accordons facilement, mais nous ne voyons pas comment on arrive, par ce raisonnement, à une garantie quelconque de la liberté de circulation. 11 y aura toujours, à la base de ce système, un droit de Souveraineté qui permettra à l'Etat sous-jacent de fermer, sans autre molif, son atmosphère ; que sera devenu alors le libre usage des airs? On nous dit ensuite : puisque ces garanties vous semblent insuffisantes, que les Nations fassent des Trailés dans lesquels elles s'obligeront mutuellement à donner le même trailement à leurs ressortissants? Voilà bien la condamnation du système : qui imposera le respect d’un pareil Traité; nous ne

(1) Voyez R. I. A. 1910, p. 244 ets,

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voyons pas l'autorité à laquelle on pourrait avoir effectivement recours. Le seul moyen serait alors de proposer un projet de Convention Internationale où interviendraient toutes les puissances et ainsi conçu : « l'atmosphère au-dessus de chacun des Etats contrastants est soumise à leur Souveraineté particulière » avec cette restriction immédiate qu'aucun Etat ne pourrait cependant s'opposer au passage inoffensif des appareils aériens.

Nous prétendons qu’alors on ne peut plus parler de Souveraineté : il n'y a pius suprema potestas. La Souveraineté démembrée, privée de l’attribut qui, dans le cas présent, est le plus important, n’est plus une Souveraineté. Elle se résoud en un vague pouvoir de police destiné à faire respecter le caractère inoffensif de la circulation.

Nous rejetons de même toute théorie qui parlerait, non

plus du Droit de Souveraineté, mais qui prétendrait donner à l'État un certain Droit de Souveraineté, droit sui generis, formé d’attributs pris parmi ceux du Droit de Souveraineté. Ceci pour la même raison : la Souveraineté existe pleine et entière, ou elle n'existe pas.

M. Grünwald (1) tient, lui aussi, un raisonnement analogue, se faisant en cela le champion de la doctrine la plus généralement reçue en Allemagne.

Les auteurs Allemands sont en général d'accord pour admettre, point d’ailleurs incontestable, que l'espace audessus de la mer libre et des territoires vacants, doit être considéré comme librement ouvert à la circulation. Mais, par contre, ils estiment que l’espace au-dessus du territoire des différents Etats, y compris les mers côtières, ne saurait être envisagé comme tel. En effet, les conséquences de l'opinion contraire seraient que les aérostats pourraient circuler à leur gré au-dessus des divers États, par suite espionner, et, en cas de guerre, se combattre, sans que

(LR PA M1910p/21215"

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l'État sous-jacent puisse s'en plaindre ? Or, cela ne saurait être souffert par aucun État.

D'autre part, les auteurs Allemands repoussent également les vues de M. Fauchille, qui n’accorde aux États, sur l'atmosphère qui les domine, que l'exercice d’un droit de conservalion à l’aide duquel ils pourront défendre tous leurs intérêts, et voici leur raisonnement :

« Il semble faux, dit M. Grünwald (1), pour solutionner la question de la nature juridique de l’espace dominant les divers Etats, de prendre comme base la liberté de l'air. Car de même qu'aucun Etat ne peut être envisagé abstraction faite du fondement terrestre sur lequel il repose, de même aucun Etat ne saurait être considéré sans l'espace qui le domine, dont dépendent en grande partie le bienêtre et la prospérité de ses habitants, et grâce auquel la lumière du soleil et des autres corps célestes lui est transmise ; il semble impossible de séparer de l'Etat, par des considérations juridiques, ce qui lui est si étroitement lié par nature ».

De là, ces auteurs concluent qu'il faut nécessairement, pour résoudre la question, partir de ce point de vue que la Souveraineté des Etats s’étend sur tout l'espace situé audessus de leurs territoires. En fait, il n’y a naturellement à considérer que la partie de cet espace accessible à l’homme. Grünwald ne fait qu'une seule restriction, disant que, cependant, l'Etat ne peut impunément ni fermer son domaine à la Navigation Aérienne, ni la gêner sans nécessité, si ce n’est pour des raisons reconnues par le droit des gens. — Aux yeux de ces auteurs il suffit qu'un espace soit nettement délimité pour que l'Etat puisse exercer exclusivement ses droits souverains. Un assujettissement

effectif est inutile, et la reconnaissance des autres Etats suffit.

(1) La Navigation Aérienne en Droit International, — Archives de Droit public, Tome 24, p. 194, ;