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des interdits et actions populaires destines k la proteclion des choses pubiiques , soil qu'il s'agisse de bieos de T^tat pris dans leur ensemble et ind^pendamment de toute distinction , soit qu*il s*agisse , et c'est le cas ordinaire , de choses servant k Tusage public. Le point d61icat est de savoir d*oii derive le caractere populaire de Taction et a quel titre les citoyens peuvent etre admis k Tin tenter; est-ce en vertu d*un droit personnel ou par voie de representation? et Tint^rSt pratique existe au point de vue de la destination de la peine pecuniaire k laquelle Taction aboutira.

U nous semble cependant que , en cette matidre , la question ne pent pas se r6soudre en bloc et ne comporte pas une reponse unique , mais exige certaines distinctions.

11. — Pour ce qui est des actions populaires etablies par la loi en vue de la protection des lieux et edifices publics en g6neral, et Ton sait que, n*6tant pas d*origine pretorienne, elles n'ont pas besoin de se dissimuler sous la forme d'interdits , et qu'elles portent comme sanction une veritable amende due au peuple : Populo dare damnas esto; pour ces sortes d*actions, mentionn^es surtout dans les lois speciales des municipes ou colonies, Topinion de M. Mommsen doit etre admise sans hesitation et la condamnation profitera a la caisse municipale , sauf bien entendu la reserve d'une indemnity tres 16gitime en faveur de celui qui aura intente Taction et assume les embarras de Tinstance. Au fond , le systeme est evidemment le mSme que celui leplus souvent admis en matiere penale ordinaire, lorsqu'il s'agit de delits publics sanctionnes par voie d'amende; Taccusation et la poursuite appartiennent k tout citoyen , mais Tamende profile au tresor, sauf remuneration due au poursuivant pour sa peine (1) ; il n'y a de difference avec nos actions populaires pour contraventions et delits commis a T^gard des proprietes pubiiques , que pour ce qui est de la forme : ces dernieres sont intent^es, comme nous dirions aujourd'hui, au

(1) Gf. Lex Mamilia, 55. Partem dimidiam ei dato cujus uniw opera tnaxime is condemnatus erit, partem dimidiam in publicum redigito (Brans, Pontes Jur. R. ant, 6dit. 1887, p. 95). S, C. de aquaBductibiu : Ex quibus pars dimidia prsemium accusatori.,. pars dimidia in serarium.,, (Bruns, p. 175). Rapprocher la formule de Tl^dit relative k Vactio de tabulis apertis, L. 25, § 2, D. (29.5).

ET SON APPUCATION BN MATIERE ARTISTIQUE. 23

civil, les aut'resle son! au criminel (1). Le resultat est le mdme. Si Ton demande pourqaoi ces sortes de delits de droit public donnaient lieu a une action civile, il sera bon de rappeler le vieux systeme des societ^s primitives et du droit remain luimemo , fonde sor les vestiges du droit de vengeance privee , et aboutissant k traitor comme delit priv6 la plupart des actes blessant Tint^r^t particulier : il suffit de mentionner les dommages a la propriete vis6s par la Lex Aquilia et surtout le cas de vol traite comme delit civil et sanctionne par voie d'action privee (2). Or, en notre matiere, il s'agit de d61its centre la propriety du peuple pris dans son ensemble (3) : chacun a done un int6ret particulier k garantir la propriete de tons ; seulement* personne ne pouvant indiquer la mesure de son inter§t propre, puisque sa part de propriete est ind^terminee, chacun des citoyens ne pent avoir chance de sauvegarder son interet personnel , qu'en defendant celui de tous (4) : pour garantir ses droits il lui faut prendre en main le droit des autres ; il se fait le representant de TinterM general afin d'assurer son interSt particulier, et c*est en ce sens qu'il agit par voie de representation. En conclurons-nous, avec nos anciens auteurs, qu'ayant en vue son interet personnel, il touchera le

(1) BroDS , Pojmlarklagen (Kleinere Schriften, I, p. 329). Cf. Walter, Rom, R. Gesch., no 801, t. II, p. 452, note i08^ yo Codacci-Pisanelli , Le azioni popolari, I, p. 9 et suiv.

(2) Nous avoas indiqu6 que ces actions pouvaient andennement ^Ire inteot^es, par voie d'accusation populaire, au cas de furtum publicum on de dommages aux propri^t^s de T^tat. Mommsen, 5^ R., !'« 6dit., p. 179.

(3) Dans la plupart des cas d*actions popalaires on attente an droit individuel de chacun tout en s'attaquant a Tensemble : on peut rapprocher de nos actions popnlaires en matiere de voirie celle de la Lex Jul. municip., 15-19 (BruDS, Fontet, 6dit. 1887, p. 102) pour distribution irr^guli^re de bl6 : chacun se trouve les6 poisque la part de chacun en a 6t6 dimiuu^e. Tous ont Taction. Ce soDt des delits ayant en partie le caractere de delits priv6s et sanctionnSs par Yoie d*action cirile.

(4) G*est le cas de dire avec Ulpien : « QuaH unus ex populo agit, b — L. 43, § 2, D. (3. 3). Et avec Paul : a Eampopularem actiomm dicimut, qum tuum jut populi tuetur » (L. 1, D. 47.23). On ne saurait mieux indiquer la relation existant entre Tint^rfit particulier et rint6r6t g6n6ral. — Sar les variantes de ce dernier texte, Y. Maschke (Sav.-Stift., Rom,, Ab,, t. YI, p. 234, note 1), et Codacci-Pisauelli , Azioni populari, p. 10, note 1, p. 11 et suiv. Cf. sor Texplication qu*il donne du texte en question les observations d'Alfr. Ascoli dans son compte-renda de Toavrage cit6 {Archioio Giuridico, 1889, p. 148).

benefice de la condamnatioa? Assur^ment non, car celui-ci a la meme etendue que le droit lui-m^me dont il est comme Tequivalent p6cuniaire : or le droit au nona duquel le demandeur dans ses conclusions poursuit reparation, c*est le droit tout entier de la communaute, la condamnation correspondante devra par suite aller k la communaut6 et profiter au peuple en son entier; PoptUo dare damnas esto. Le demandeur n*en aura pas moins obtenu reparation dans son inter^t particulier, car la part qui lui revient dans la condamnation est tout aussi indeterminee que celle qui lui appartenait dans le droit dont ii a pris la defense, et par suite cette part lui profitera indirectement puisqu'elle tombera dans la caisse commune , et quUl a par rapport k celle-ci le m§me droit de copropri^te indeterminee que par rapport aux choses et lieux publics en g6n6ral : le b^neOce de la condamnation ira a Ti^tat, ce point est aujourd'hui k peu pr6s reconnu par tous (1).

12. — Mais en sera-t-il encore de meme au cas d'interdits? II y a en cette matiere des difficultes de plusieurs sortes ; la premiere est de savoir si tous les interdits relatifs aux choses publiques , qualifies par Ulpien de Interdicta publica et plus justement par Paul de Interdicta ad puhlicam utilitatem pertinentiay ont le caractere d'interdits populaires. II est d'autres difficultes qui proviennent de la procedure sp6ciale usitee en cette matiere ; enQn, on pent se demander si tous les interdits institues k cet 6gard derivent d*un meme point de vue, et doivent avoir pour fondement une m^me pens6e juridique.

13. — En ce qui touche la premiere question, la difficult6 provient de ce que les textes ne s'expliquent pas toujours clairement sur le caractere de nos interdits; que, d'autre part, il en est parmi ces derniers qui supposent une atteinte personnelle et directe envers un particulier et que pour ceuxci la formule de Tinterdit semblerait indiquer que le demandeur n*est autre que Tindividu lese (2). Aussi on a pu pen-

(i) Cf. Keller, Actions, § 92, traduct., p. 445-447; Bruns, Die Poplarklagen, Kleinere Schriften, I, p. 335, 336.

(2) Inlerdit de via publica et itinere publico reficiendo : « Quo minus illi viam publicam.., reficeret liceat.,, vim fieri veto... » L. 1, pr. (43.11). II s'agit d*uD interdit destine k garaatir la libre reparation des voies publiques :

ser (1) qu'il n'y avail d'interdit populaire que si le fait vise etait de ceux qui ne s'attaquent a persoane en parliculier et pour lesquels par consequent personne ne peut etre designe par voie de preference comme pouvant avoir le droit de se plaindre : ce qui serait le cas par exemple pour les interdits visant les deteriorations aux voies publiques ; personne n'etant atteint plus qu*un autre, tous auraient le droit de se plaindre, mais la poursuite intentee par Tun 6teindrait le droit des autres ; c'est, en effet, la regie en matiere d'action populaire et ceci est conforme aux principes que nous avons indiques plus haut , puisque celui qui poursuit prend en main Tint^r^t general , defend le droit de tous et le consomme en quelque sorte en une seule poursuite (2). Mais nous ne saurions admettre cette restriction. Elle est contraire aux textes etaux principes : aux textes , car il est dit precis6ment d'un de ces interdits visant un fait personnel dirig6 contre autrui qu*il appartient a tous : Dabitur omnibus; et, d'autre part, Pomponius declare dans une formule generale, donn^e sous forme de principe, que toule personne a droit de reclamer pour le public ce qui est destine a Tusage du public , et d'obtenir un interdit k cet egard : c'est dire assez ouvertement qu*en matiere de choses publiques, tout au moins de celles destinees au public, Tinterdit appartient k tous et a le caractere d'interdit populaire (3). Cette restriction serait de plus contraire aux principes; car ici le fait dommageable pour un individu se trouve toujours impliquer en outre une atteinte au droit des autres ; si par exemple Tentrepreneur est entrave dans les reparations d'une voie publique, Tatteinte au fond constitue surtout un dommage pour la communaute h qui la chose est destinee beaucoup plus que pour Tentrepreneur et nous en dirons autant de

la formale semble biea pr^voir qae raction n*est jamais intentee qae par rentrepreoeur qai se troave entrav^ dans ses travaax.

De m6me rinterdit : « Ne quid in loco publico facias : qua ex re quid illi damni detur. x> Cet interdit vise toute coDslraction oa d^pdt en lieu public pouvant constituer un danger on un dommage pour Fint^rSt particulier, la formule ne pr^voit de poursuite que de la part de Tlnt^ress^.

(1) Bruns, loc. cit., p. 355.

(2) L. 3, pr. D. (47.23). Cf. Rudorfif, Rdm, R. Gesch., § 46, note 19.

(3) L. 1, § 3 (43.11) et L. 1, D. (43.7)

TiDterdit relatif aux empietements de la voie publique , dommageables pour un particulier; ratteinte est individuelle , mais tous se sentent l^ses par le fait m6me, puisqu*elle constitue UQ abus de jouissance relativement aux choses publiques et par suite un empietement sur le droit de tous en general. EofiQ, nous Savons qu*en matiere d*action populaire en general la poursuite pouvait appartenir k tous , et comporter cependant un droit de preference au profit de quelques-uns : s'il s*agit d*un fait ayant port6 atteinte k Tinteret particulier, rindividu les6 aura Taction et ce n'est qu*^ d6faut par lui de Texercer qu'elle appartiendra a qui voudra Tintenter : Si nemo erit, ad quern pertineaiy aut agere nolet, quicumque agere volet, ei centum aureorum actionem dabo (1). Ce passage est extrait de r^dit du preteur relatif k V actio de sepulchro violato ; le fait nuit directement a ceux k qui appartient le jus sepulchri, ils auront Taction de preference aux autres, mais s'ils abandonnent leur droit, tous pourront agir; Taction est populaire, elle est de plus d'origine pretorienne : pourquoi le preteur n'aurait-il pas combine de la m^me fagon Tinteret particulier et I'inter^t general en matiere d'interdits relatifs aux choses publiques? Assurement nous voyons Tedit pour certains d'entre eux faire allusion k une atteinte personnelle contre un individu : Ne quid in loco publico facias , qua ex re quid illi damni detur. Mais la formule n'ajoute pas que Tinterdit ne sera donne qu'a lui , elle dit simplement qu'il y aura lieu k interdit sans pr^ciser a qui il appartiendra : le preteur ne dit pas : Ei interdictum dabo, mais interdictum dabo. La mention de Tindividu lese intervient en vue de Texpose des faits, et non en vue d'indiquer quelles seront les parties en cause ; on pent comparer cette formule generale avec celle des interdits possessoires ; celles-ci supposent un confLit de possession entre deux parties bien d^terminees et les mettent toutes deux en cause , et elles seules ; on verra combien different les deux precedes de redaction (2). Nous n*eprouvons done aucun doute en cette matiere et croyons pouvoir affirmer le caractere

(1) L. 3, pr. D. (47.12).

(2) Cf. Interd. Devi, L. 1, pp. D. (43.16). Inlerd. Uti possidelU, L. 1, pr. (43.17). Interd. Utrubi, L. 1, pr. (43.31).

far.

populaire de tous les inlerdits relatifs aux choses publiques (1). 14. — Nous avoDS fait ensuite allusion aux difficultes derivant de la procedure sp^ciale usitee en cette matiere. On sail sous quelle forme et de quelle fagon s*engageait Taction ; le preteur avait formule une defense, mais Tordre du preteur ne constituait pas une loi , et ne pouvait etre directement et ouvertement invoqu6 devant le juge ; de plus la delivrance de Tinterdit ne supprimait pas la question litigieuse, car il restait encore a savoir si Tinterdit avait ete viole et qui Tavait viole. La procedure s'ouvrait alors par une sorte de pari reciproque dont la violation de Tinterdit formait Tobjet et dont Tenjeu etait une peine p^cuniaire. L'une des parties accusait Tautre d'avoir viole la defense 6crite dans Tedit, Tautre affirmait le contraire; et sur le fait de cette double pretention en sens inverse s*engageait le pari sous forme de promesses reciproques; il va de soi que Teojeu ayant faitTobJet d'une promesse en regie, c'est-4-dire d*un veritable contrat, il ne pouvait etre attribue qu*au demandeur (2) et que par suite la condamnation etait prononc6e k son profit et ne pouvait Tetre au profit de TEtat. II semble done que notre question en ce qui louche les interdits populaires soil denuee d'interSt : Tinterdit ne prononce pas d'amende en guise de sanction , done il n'y a pas a se demander a qui Tamende devra profiter; il donne lieu k des stipulations et promesses reciproques sur le fondement desquelles s*engage Taction, et par suite la condamnation non seulement est formulae au nom du demandeur, mais doit reellement lui etre attribute (3). La question n'oifre plus d'inter^t pratique. Du moins il faut s'entendre : la question ne se discute plus en ce qui touche Tattribution de la poRna , mais lorsqu'ii s'agit de fixer la condamnation elle-m§me est-il encore absolument indifferent de se demander k quel titre agit

(i) Contra : Bruns, loc, cit, p. 355-356. Cf. Maschke, Savigoy-Stift., Rom. Abth., t. VI, p. 227-229; Kantze, Cursuf des Rom. R., M. 1879, § 213, p. 131, note 4; Bethmano-HoUweg , CwUprozeiS, t. II, § 98, note 34; Ihering, Geisi, des rom, R., I, p. 201.

(2) D'aillears tout enjea est le priz d'ua risque et le risque est personnel k celui qui le court, rien de plus juste par consequent que la posna en pareil cas soit touch^e par le gagnant. Cf. Maschke, he, cit., p. 228.

(3) Bruns , loc, cU., p. 358.

le demandeur? c'est ce que nous allons voir. En premier lieu, il D*est pas absolument certain que le taux de Tenjeu etui et6 une somme invariable; mais il est au contraire tres probable qu'il dut varier avec Tinteret que le demandeur pouvait avoir a poursuivre , il repr6sentait alors Tindemnite qui pouvait lui etre due (1) : a ce point de vue il n'est done pas inutile de rechercher si le ciloyen qui intente Tinterdit n'a en vue que son int^rSt propre ou celui de la communaut^. Enfin on sait que cette procedure de paris reciproques devint une simple affaire de forme et un moyen introductif d'instance ; il fallait bien en eflfet arriver k Tafifaire en cause; le preteur delivrait alors une seconde formule sur le fond m^me de Tinterdit, destinee k faire obtenir a celle des deux parties qui se trouverait avoir raison, complete et absolue reparation, soit en nature, la formule etant arbitraire, soit en argent au cas ou Tautre partie, celle qui se trouve avoir viol6 Tinterdit, n'executerait pas Tordre du juge et ne ferait pas disparaitre les faits materiels qui portent dommage k autrui. L'interdit se modele ainsi sur le moule des actions ordinaires , il garde cependant de sou origine premiere cette procedure d'enjeux reciproques, laquelle aboutit ^ imposer au perdant, en dehors de Tobligation qui lui incombe de reparer le dommage caus6, une veritable peine pecuniaire au profit du gagnant. On sait toutefois que pour certains interdits , ceux qui avaient pour but non plus d'obtenir une abstention d*un fait delictueux non encore realise mais d'obtenir la disparition d'un 6tat de fait devenu chose accomplie et le retablissement de T^tat anterieur, ce que Ton appelle les interdits restitutoires , on pouvait ici ecarter la procedure par enjeux reciproques et plaider sans s'exposer a payer une sorte d'amende en dehors de la reparation due : or, parmi les interdits relatifs aux res publicsB, il en est qui ont ce caractere d*interdits restitutoires. Done, pour tons ces cas, on pourrait k la rigueur, poser une question analogue a celle que nous avons etudiee en matiere d'actions populaires proprement dites. Le demandeur agit-il encore a titre de repr6sentant de la communaute et le benefice de la condamnation devrait-il alter a

(1) Cf. Accarias, t. If, no 956, in fine; Bruns, Kleinere SchHrten t I n 358, not. 171. ' ' ^'

la caisse commune? Nous ne pouvous encore repondre k la premiere branche de la question, celle qui concerne le point de Yue theorique , mais les testes ne laissent aucun doute en ce qui louche la seconde , relative au resultat pratique : la condamnation sera acquise au demandeur; la condamnation n'a plus, en effet, le caractere d'une amende, mais celui d'une indemnite, pour le cas ot la reparation en nature ne serait pas procuree , at cette indemnite, tons les textes sont d'accord en ce point, est mesuree sur Tinteret personnel des parties en cause : les textes ne prennent pas pour base le dommage public, mais le dommage individuel, et le taux de la condamnation variera suivant Tetendue de celui-ci : ce serait done un centre sens et une absurdite que de pretendre attribuer a I'Etat le montant de dommages-interSts calcules en vue de r6parer un prejudice individuel (1).

15. — Nous nous trouvons ainsi en presence d'un nouveau sy steme juridique ; au premier abord I'esprit est en quelque peu deroute et Ton sent que la difficulte , loin de s*attenuer, s'en trouve plus compliquee. Pourquoi done, en effet, un resultat aussi different de celui que nous avons constate a propos des actions populaires de la premiere categoric? Dira-t-on que celles-ci derivent de la loi et que les interdits reposent sur Vimperium du preteur, que le preteur ne parte pas au nom de la communaut6, mais ne pent donner que des ordres individuels n'ayant effet qu'au regard de Tindividu au proGt de qui son decret est rendu? Tout ceci n'explique rien, nous avons Texemple d'une action populaire cr6ee par le preteur et ayant pour sanction une amende destinee k la caisse publique (2) : done le preteur aurait pu proceder de la memo fagon en vue de la protection des choses publiques.

16. — Mais prenons les resultats tels que les textes nous les donnent, sans chercher encore a les expliquer; examinons-les au point de vue de leur application pratique ; meme sur ce terrain va se presenter un nouvel ordre de difflcultes. La condamnation aura le caractere d'une indemnite representant Tin-

(i) Maschke, Sav.-Stift., t VI, R, Abth., p. 234. (2) L'actioD de Tettamento aperto, L. 25, § 2, D. (29.5) (Brans, loe, cU,, Kleinere SchrifUn, I, p. 344).

ter^t lese : mais Tinter^t de qui? s*il 3*agit d'interdits qui impliquent dommage a regard de quelqu*un en particulier, rien de p]us simple si c*est Tindividu les^ qui poursuit; mais comma nous avons admis le caractere populaire de Tinterdit, il pourra arriver que celui dont Tinter^t est en jeu n^gligera de poursuivre et qu*un autre intentera Taction : sur quelJe base fixera-t-on l*indemnit6 qui lui sera due? II y a par hypolhese absence de prejudice k son egard. Prendra-t-on pour base le prejudice caus6 a celui qui a decline la poursuite? Ce serait une enormite juridique. On verrait les plus audacieux sp6culer sur le prejudice d'autrui. M^me embarras et meme question s'ils'agitd'interdits qui supposent abus de jouissance ou contravention qui ne nuise k personne en particulier : or, c'est precis6ment pour un cas de ce genre que nous avons un texte qui nous d^route, disant : Tinterdil est populaire et il va de soi que la condamnation aura pour base Tinteret du demandeur : Hoc interdictum. . . populare est condemnatioque ex eo facienda est , quanti attoris intersit (1). L*interprete aurait desire voir dans tons ces cas la condamnation reprendre un caractere penal; il aurait pu se representer k nouveau Tindividu qui poursuit , comme un bon citoyen, zele pour la chose publique, prenant Tint^rM de tous et agissant au nom de TEtat en vue de faire obtenir reparation k rfitat. Or, les textes Tobligent k rejeter ces conceptions elevees : les textes attribuent la condamnation au demandeur et la mesurent k son interet (2). Quel sera-t-il done s'il n'a soufifert aucun prejudice? Faudra-t-il dire qu'on ne donnera Taction qu*a celui dont Tinter^t personnel sera en jeu (3)? Mais alors comment comprendre que Tinterdit soit qualifi^ de populaire et qu*on dise ailleurs qu*il est donne k tous? Nous avons Texemple d*actions populaires pr6toriennes qui suppo-

(2) On aurait compris au lieu d'une indemnity variable suivant riuter^t du demandeur une IndemDit^ fix^e d'apr^s le prejudice caus6 k Tfitat , au lieu d*un quanti actoris intersit, un quanti ea ret erit, comme dans lea cas suivants : Lex Col, Jul. Genetiv, 75 (Bruns, Pontes, p. 124). Lex Makidtana, €2 (Bruns, Fontes, p. 145).

(3) Cette th^orie a ^16 quelquefois propos^e comme applicable en droit moderne. V. Motifs du projet de Code civil allemand {Motiv,, II, p. 764-765], et notre 6tude sur les Sources de Vohligation dans le jMrojet de Code civU allemand, n^ 63 (Bulletin de la SocUt4 de legislation comparie, 1889, p. 663).

sent une atteinte k riateret individuel , consideree tout k la fois comme violation de Tordre public ; et , dans ce cas, le preteur appelle de preference Tindividu lese , mais a son defaut donne Taction k tons, bien que les autres n'y aient aucun interet personnel : c'est en cela que consiste le caractere populaire de Taction; 11 est bien certain qu*ii ne saurait en ^tre autrement de nos interdits : ils sent 6 mis en faveur sans doute de qui aura plus particulierement a se plaindre de la contravention visee, mais resteront k la disposition de quicongue voudra les intenter memo a defaut d'inter^t immediat (1). Cette premiere explication faisant defaut , on pourrait songer au casoule demandeur, faute d*obtenir reparation materielle, fait executor a ses frais les travaux necessaires a Tamenagement qu'il reclame, et alors le juge prendrait pour base de sa condamnation les depenses qu'il aurait faites; certains passages pourraient autoriser cette interpretation .(2). II n'y a cependant \k qu'un expedient; car cette solution suppose que le demandeur a pris Tinitiative des reparations et personne ne pent Ty forcer. On parlera d*execution par voie administrative, manu militari, c'est greSfer une nouvelle controverse sur la premiere et en tons cas, on sait que la possibilite d'arriver, fut-ce par la force, a Texecution materielle, ne dispense pas le juge, au cas de formule arbitraire, de fixer une condamnation pecuniaire : sur quo! la fonder? C*est toujours la memo question, elle attend sa reponse.

II n*y a plus alors qu*une explication possible , et elle a beaucoup de chance pour etre vraie ; c'est qu*en notre matiere, alors mSme que Tabus de jouissance ne cause actuellement aucun dommage direct a qui que ce soit, tons n'en ont pas moins un interet personnel a le faire cesser; et la verite est qu*ici personne n'est sans interet direct, m^me en Tabsence

(1) An reste, si Tinterdit ne devait 6tre donn^ qa*& ceux qui ont qd interet actuel et direct k poarsuivre, on ne s'expliquerait plus Texistence d*une double s^rie d*interdits par rapport aux lieux publics, les uns comme Tinterdit, ne quid in toco puhl., impiiquant un dommage r6alis6 ou menagant pour on particulier et les autres se r^f^rant aux simples d^t^rioratious ou encombrement des lieux publics sans quMl en r^sulte un dommage actuel au profit de personne.

(2) Cf. L. 2, § 40 et 43, D. (43.7). Brans, he, cU. {KlHnere Schriftm, I, p. 361-362).

de prejudice actuel souffert dans ses biens ou mena^ant pour ses proprietes. Toute deterioration d'un lieu public porte une double atteinte aux droits des particuliers, ceux-ci sout atteints d'abord dans leur droit de propriete sur les choses publiques en general, et ensuite dans leur droit d'usage sur les choses specialement r^serv^es au public ; lorsque le droit de propriete est seul en cause, la reparation pecuniaire va au tresor, car on ne pent faire exactement la part de ce qui represente le droit indistinct du demandeur; mais lorsque le. droit d'usage est mis en avant, le demandeur pent toujours indiquer la mesure de son int^ret , car son interSt correspond au benefice qu'il pent avoir h passer sur la voie publique, ou a s'en servir d'une fagon ou de Tautre : s*il a des proprietes riveraines , son interet pourra etre considerable; mais alors mSme qu'il n'aurait aucune attache dans le pays, il pent prevoir le cas oil il voudrait user de la chose endommag6e, il pent memo pretendre vouloir en user a Tinstant m^me, c'est son droit, et par suites il subit un obstacle , il est fonde k parler d'interet lese en sa personne et ce sera k lui a en determiner la mesure et a en demontrer Tetendue. D*ailleurs, comme en matiere d'interdits , il y aura pari au moins pour la forme , on pourra d defaut d*elements de determination plus precis, considerer la somme acceptee et fixee par les parties pour eujeu, comme representant Tinteret meme du demandeur, interet dont la mesure se trouve ainsi indiquee par lui et determin6e en quelque sorte conventionnellement.

17. — Cette explication est la plus simple, elle a un autre merite. Elle va nous permettre de resoudre la difficulte theorique que nous avons tout k Theure laisse entrevoir sans Taborder de front ; elle nous donnera la raison d'etre du profit personnel auquel Taction aboutit. Elle nous montrera enfm le lien qui rattache nos interdits populaires relatifs aux choses d'usage public, k ces actions egalement populaires des lois municipales qui s'appliquent k Tensemble des edifices publics sans distinction. Ces dernieres ont pour sanction une somme fixe, ayant le caractere d'amende pour contravention publique et attribuee au tresor ; les autres n*ont pas de sanction determinee d'avance et aboutissent k une condamnation au profit de celui qui a intente la poursuite, et taxee suivant son interet person-

nel. II semble, k voir ces resultats radicalement opposes, qu*ils proc^dent les uns et les autres de points de vue absolument contraires; on connait a ce sujet la th^se celebre de Bruns qui se refuse a classer parmi les actions populaires proprement dites celles instituees sous forme de loi et celles par consequent instituees par les lois municipales en matiere de contraventions publiques et donnees a tout citoyen du municipe : il n'y aurait d'apres lui de veritables actions populaires que celles, non seulement qui peuvent etre intent^es par un membre quelconque du populus, mais qui donnent droit a quiconque veut les intenter parmi le peuple de toucher Tamende ou la condamnation pour son compte , qui etablissent par consequent un droit ouvert a tons a Tappropriation d'une sorte de peine privee resultant d'un delit public (1), qui fondent enGn le droit personnel de tout citoyen , non pas a representer I'Etat dans la poursuite de certains delits , mais k en poarsuivre en son nom et k son profit la repression ou reparation pecuniaire : or on ne trouve d*actions de ce genre que parmi les actions populaires creees par le preteur et figurant dans r^dit. On voit quelle serait , d*apr^s cette these , la separation profonde, de principes autant que de resultats, en* tre nos deux classes d'actions. Nous n*avons pas k refuter ici cette theorie , la refutation en a ete entreprise ailleurs (2) ; et nous avons d6ja rappelc que parmi les actions populaires pretoriennes il en est qui offrent , comme les actions populaires creees par la loi, le caractere representatif et attribuent la condamnation a TEtat et non au demandeur (3). Nous n'avons a comparer ici que nos interdits relatifs aux choses publiques, classes parmi les actions populaires pretoriennes au sens general, et les actions populaires des lois municipales ayant en vue le m^me objet , et nous croyons avoir indiqu6 les elements suffisants k montrer Tunite de systeme et de conception : les uns et les autres appartiennent k tous , parce qu'il s'agit de choses qui sent le domaine de tous et que tous ont un interSt personnel k sauvegarder; dans les uns, on envisage

(1) Of. Bruns, Popularhlagen. Klein, Schrift., I, p. 351.

(2) Maschke, loc. cU.; add. Codacci-Pisanelli (Azioni popoldri^, qui repro' doit la th^se de Brioz.

(3) Vaeiio de testanmto aperio, L. 25, § 2 (29.5).

les edifices publics sans distinctioQ et riaier^t des citoyens est ici un inter^t fonde sur le droit de propriete; or, comme on ne peut en pr6ciser pour chacun T^tendue et la portee, on a fixe sous forme de peine , une sanction unique qui va k la caisse commune ; dans les autres , on envisage surtout les choses reservees ^Tusage public, et Tinter^t en jeu correspond au droit d'usage qui appartient k tons; chacun peut done indiquer Tusage qu*il comptait faire de la chose publique qu'on d^teriore ou que Ton obstrue; il peut, par consequent, preciser la mesure de son interet, et alors le preteur n*indique plus de sanction penale invariable, mais laisse au juge le soin de mesurer la condamnation d'apres rint6ret en jeu, et enfin attribue cette derniere au demandeur. On volt, en somme, que Tint^ret personnel de celui a qui Taction est donnee forme la base de son droit d'agir et que Tinter^t general n*est pris ici en consideration qu'autant que ce r61e representatif est necessaire pour la sauvegarde des int6r§ts particuliers (1). Dans tons les cas, le demandeur a en vue son interet particulier, mais comme son interet est le m§me que celui de tons les autres , il se trouve qu'en le defendant, il defend celui de tons, et voil4 pourquoi Taction intent6e par Tun epuise le droit de tons les autres membres de la communaute (!2).

(1) Nous sommes done d'accord avec Codacci - PisaDelli , qai , d^veloppant TopinioD de Brinz (Pandek.) et de Schmidt {Interdikienverfakren)^ admet qa^entre les actions populaires ordinaires et les interdits populaires il y a unit^ de conception *, seulement nous en tirons une consequence diff^rente de la sienne : pour lui, ce point de vue unique est celui de Tint^r^t public et celui a qui appartient Taction ou I'interdit n'agit qu'en vertu d'un rdle de police qui lui est d6volu par T^ltat. Nous croyons au contraire que le point qui domine est celui de rint^rdt particulier : et il nous semble difficile de le nier en ce qui touche les interdits; surtout pour ceux qui peuvent 6tre exerc^s d'abord par celui qui a subi un dommage et subsidiairement par tout le monde; on ne peut admettre que Tinterdit change de caract^re suivant la personne qui Texerce et que le citoyen qui I'intente, bien quMl n^ait souffert aucun pr^ judice actuel, ne puisse 6tre consider^, aussi bien que celui qui est directement int^ress^, comme defendant son droit propre et son int^r^t individuel : si tel est le caractdre des interdits populaires , nous ne croyons pas que celui des actions populaires proprement dites soit different (Cf. Codacci- Pisanelli, loc, cU., p. 63, note 2, et passim).

(2) Gf. in/rd, p. 554, not. i, in fine. Gf. Rudorff, Rom. R. Gesch., § 46, in /inc, l,p. 159.

II est vraiment bien bizarre qu*on ait fait quelque difficult^ k admettre

18. — II nous reste a indiquerdans quelle mesure restreinte se trouvait limite le champ d'applicatioa de nos interdits : il n'y aura pas k s*etonner de le voir tres 6troitement circonscrit; les inlerdits oat ete crees par le preteur comme une sorte d*expedient pour combler les lacunes du droit civil (1) ; on en restreint Tapplication au cas ou il n'existe pas d'autre action applicable relativement au fait vis6; c*est ainsi que nous les voyons 6cart6s au cas ou Tobstacle apport6 k Tusage des choses publiques a le caractere d'un fait personnel dirige contre celui qui veut en user, car ici ce dernier a Taction d'injure (2). Nous avons laisse entendre que, primitivement, les interdits avaient pu s*appliquer k un bien quelconque de r£tat, puis, que, sous TEmpire, nous ne trouvions plus d*interdits en matiere de choses publiques que s*il s'agit de res puhlicdd proprement dites. Precisons maintenant cette Evolution. Tout d*abord , il importe de distinguer entre les interdits reposant sur un fait susceptible de causer un prejudice direct k un particulier et ceux qui supposent un simple fait de d^te-

cette combioaisoQ de Tint^rdt particulier et de rint^r^t g^n^ral associ^s pour leur protection commune; cette id6e fait la base des devoirs et charges civiques dans TaDtiquit^ ; tout citoyen est consid6r6 comme devant payer de sa personne et remplir les fonctions pabliques en vue de se procurer la satisfaction des int^rdts qu'il attend de Tassociation et en vue de rendre les mdmes services a ses concitoyens;il doit pourvoir aux besoins des autres s'il veut attendre des autres la mdme somme de sacrifices. G*est un ^change de bons offices r^ciproques : et ces bons offices ne sont pas Taftaire seuleroent des magistrats, mais la charge de tous les citoyens; de I& cette longue s^rie de munera municipalia a taquelle les membres de la cit^ se trouvaient soumis, et qu'ils finirent par trouver fort lourde , puisquMls cherch^rent k j 6chapper par tous les moyens possibles. Toutes ces id6es sont devenues banales k force d*6tre constates ; ce qui ^tonne , c*est qu*on se refuse k en admettre Tapplication en matiere dMnterdits et actions populaires. On peut voir, sur le r61e des citoyens dans la cit6, une page fort exacte de M. Vauthier dans son livre sur les personoes morales (p. 9 et suiv.). Signalons aussi une excellente page d*Ascoli k propos de Touvrage de Codacci-Pisanelli (Arckivio giuridico, p. 149). Nous faisons nos reserves sur la conclusion d*Ascoli, lequel admet une difference de points de vue trds nette , comme Brans d*ailleurs, entre deux classes d*actions populaires. On a vu qae nous ne serions pas aussi ais^ment dispose k faire cette distinction : tout an moins nous ne la pr^nterions pas sous une forme aussi tranch6e.

(1) Gf. Acoarias, t. II, n^ 953.

(2) L. 2, § 9, D. (43.8). Gf. Pemice, Labeo, 1, p. 272.

rioration des choses publiques saas menace de danger proprement dit pour un individu. Pour ces derniers , le droit d*action des citoyens ne pouvait avoir d'autre fondement que le droit qui leur appartenait dans les biens de r£tat; du jour oil une partie de ceux-ci devinrent propriete du prince , leur droit d*intenter Tinterdit disparut; et les interdits populaires de cette categoric durent se restreindre aux res puhlicae intisu populi; et m^me pour les choses de cette derniere cat^gorie, nous voyons les interdits exclus lorsqu*il s*agit de certaines fractions du sol national, par exemple les rues et places publiques de la ville de Rome (1). Enfin, pour ce qui est des interdits visant les faits susceptibles de causer un prejudice direct a autrui , il semble qu'on ait fait plus de difficulte 4 les exclure meme en ce qui touche les choses du fisc, car il s'agit avant tout pour Tindividu menace ou lese de se defendre; et si rfitat et ses agents n*y sufflsent pas , il a le droit de veiller iui-memeases interns. Cependant, on Quit meme, en cette matiere, par declarer que s'il s'agissait des choses du flsc, Tinteresse devrait s'adresser aux agents administratifs sous Tautorite desquels elles ^taient placees et qu*il n'aurait plus Tinterdit (2). On voit done, en somme, que Ton reservait Tapplication des interdits populaires pour les cas ou rint6ret particulier des citoyens ne trouvait plus de protection suffisante aupres de Tadministration et oti chacun devait aller prendre en mains son interet personnel et en meme temps celui des autres.

19. — Tel est Tensembledesmoyens judiciaires admis pour la protection des biens de TEtat. On pent dire, en resum6, que pour les biens de Tfitat la plus siire garantie se trouve encore dans le droit de police des magistrats et les moyens de Tordre administratis Mais k defaut de ces derniers et pour certaines proprietes publiques , existe une s6rie d'actions et d'interdits aux mains des particuliers. Sans doute ceux-ci ne s'appliquent guere qu'a une seule categoric de choses publiques, celies dont Tusage est reserve ^tous, mais cela provient de ce que le preteur a eu en vue Tinteret particulier de chacun autant que l'int6ret general etcet interet n*estvraiment

ET SON APPPLICATION EN MATIERB ARTISTIQUE, 37

apparent que pour les choses mises au service des particu* liers : c*est ce que dit ires clairement Ulpien : « Et tarn publicis utilitatibus quam privalorum per hoc prospicitur. Loca enim publica utiqiie privalorum usihus deserviunt, jure scilicet civitatis , non quasi propria cujusque (1). »

§ 2. Distinction d 6tahlir parmi les choses du domaine public.

20. — Nous venous de voir sur le terrain des interdits populairesune distinction s'etablir parmi les choses publiques; mais nous avons constate aussi qu'elle ne derivait pas d*une absolue separation de principes entre ses deux termes , puisque en dehors des interdits, iesquels, il est vrai, ne sont plus applicables qu'aux choses reservees au public, nous avons trouve des actions egalement populaires destinees a la protection des edifices publics sans distinction (2). Toutce qu'on pent dire c'est que, pour les unes, on avait envisag6 le droit appartenant a la communaut^ sur Tensemble des biens de TEtat, et pour les autres on n'avait tenu compte que du droit d'usage qui lui avait 6te reserve sur certains de ces biens. Ce qui en resulte c*est que le peuple nous apparait comme ayant un droit general sur Tensemble des res puhlicXy et ce droit, nous Tavons dit, est certainement un droit de propri^te, et de plus comme ayant un droit special, plus complet, plus absorbant pourrait-on dire, sur certaines de ces respublicas,

21. — Voyons maintenant la m§me distinction se reveler sur le terrain historique et comme r^sultat d'une Evolution nouvelle ; il est bon de mettre egalement ce point de vue en relief. A mesure en effet que nous approchons de Tepoque classique du droit remain , nous voyons Texpression de res publicss se sp6cialiser et se referer surtout , comme nous Tavons reconnu k propos d*interdits, k cette partie du domaine de r£)tat qui comprend les choses a Tusage du public. Est-ce done qu'^ ce moment une conception nouvelle va apparaitre

(2) RappeloQs 6galement le passage de Cic^roa sur la possibility de fonder Qoe accusation populairQ sur le fait de dommage auz propri6t6s de r£tat dans les termes de la loi AquUia,

en matiere de domaQialit6? Nous approchons de Tepoque des grands jurisconsuUes; les solutions juridiques vont etre soumises a Tanalyse et Tanalyse fait decouvrir les principes a Taide desquels se reconstitue la synthese. Allons-nous constater en notre matiere Teffet d*un travail scientifique de ce genre? Nous ne savons pas encore; mais ce qu'on pent observer, c'est que le changement de r6gime politique a eu son contre-coup en notre matiere. Sans doute le patrimoine du peuple , figure par Vxrarium , subsista nominalement encore , au moins au d^but; mais la part la plus importante des revenus publics fut mise k la disposition du prince , sous le nom de fisctis , comme affect^e aux besoins g6n6raux auxquels le prince avait k pourvoir. Desormais Tidee d'une personnalite juridique ind^pendante de la masse des citoyens , Tidee par suite d*un patrimoine distinct de celui de la communaute , entre peu a peu dans les esprits : c*est qu'en effet cette personnalite pent s*af firmer et s'individualiser en la personne de Tempereur. Aussi la personnalite du prince finit par absorber celle de rfitat, Tetre reel absorba T^tre abstrait, le prince ne fat pas seulement administrateur au nom de Tfltat mais proprietaire, ou, comme dit Ulpien, quasi- proprietaire au nom de Tfitat : « Res enim fi^cales quasi propria etprivataeprincipis sunt (1). » Seulement c'etait, pour employer une expression juridique romaine , un proprietaire fiduciaire (2) : il etait cens6 ne devoir employer ces revenus publics , dont il etait maitre , qu'aux besoins et dans Tinter^t de T^tat; aussi n*etaient-ils pas confondus avec la fortune privee de I'empereur, et celui-ci n'en pouvait-il pas disposer par testament. On continue parfois encore a employer Texpression de res publics^ comme synonyme de res fiscales, puisque ces dernieres ont toujours pour destination Tinteret public; mais elles n'appartiennent plus au public proprement dit, tandisqueles biens kisses a T usage du public sent restes au peuple; le peuple n*est pas cens6 s'en etre dessaisi au profit du prince : a quoi bon? ils ont une destination invariable qui est de rester k Tusage du peuple,

(1) Gaius lui avait attribo^ le dominium, II, § 7.

(2) Mommsen , SL R., II, p. 964, note 2. Cf.cependant Rarlowa, Rom, Rechtsgeschichte , I, § 64, p. 504, note 1.

ils ne sent pas destines k rapporter revenus , il n'y avail done aucune raisoa de les attribuer au prince et de les ranger au nombre des biens destines a faire face aux d6penses publiques, par consequent le peuple les a forcement retenus pour lui ; ils lui appartenaient dej^ alors que Tensemble des res publicds etait sa propriete , desormais ils constitueront a eux seuls son domaine, le reste ayant pass6 aux mains du prince (1). De sorte que revolution historique nous conduit a constater une distinction importante en matiere de chose3 publiques, les unes devenues propri6te du prince, les autres rest6es propriete du peuple et ces dernieres seraient celles laissees a son usage. Nous verrons qu*un parti trds serieux parmi les savants conteste pour ces dernieres ce droit de propriet6 du populiis ro~ manusy nous discuterons la question au point de vue th^orique, mais il importait de mettre en lumiere cette suite de deductions que Ton pourrait presque appeler un syllogisme historique, et ce dernier pent se traduire ainsi : avant le principal toutes lest res puhlicx sont comprises dans un seul groupe designe comme propriete du peuple, puis ensuite la partie la plus considerable du groupe fut d^claree propriete du prince, done le reste continue comme par le passe k former la propriete du peuple. C'est ainsi que notre distinction vient de s'affirmer en ce qui touche la question d*attribution de propriete.

22. — Est-ce la tout? Jusqu*alors nous n*avons apergu aucune difference de nature juridique essentielle parmi les biens de TEtat; sans doute nous en avons vus qui sont reserves a I'usage public, c'est un fait et nous avons constate qu'ils etaient plus specialement con6es k la garde du peuple et proteges par voie d*action populaire; nous avons 6galement signal6 vers Tepoque imperiale une difference d*attribution accept^e en matiere de choses publiques , les unes restant aux mains du peuple , les autres passant aux mains du prince : il n'y a rien la qui touche au fond du droit. Cependant notre distinction nous est egalement signalee au Digeste comme touchant k la condition m^me et k la nature juridique des

(1) On a vu plus haat qae c'est de cette fa^on que notre distinction se trouve indiqu^e dans les Institutes de Justinien. Cf. tupr* no 3.

40 LE DOMAINS PUBLIC A ROMB

choses auxquelles elle s'applique. Yoyons done comment elle nous est presentee a ce nouveau point de vue.

23. — II ne faut pas nous attendre, meme a ce point de vue, a la voir au Digeste, pas plus qu*aux Institutes, formulee d*une fagon v6ritablement doctrinale : elle nous apparaitra la comme ici indiqu6e comme une constatation de fait qui ne puisse donner prise h aucune hesitation ni surtout a aucune difficulte de principe. G*est surtout en matiere de vente et de stipulation que nous la trouvons nettement presentee ; et Ton devine le point qui devait fatalement en fournir Toccasion (1). La vente, la stipulation, les contrats en general, ne sent valables qu*a la condition d'avoir un objet, et touie chose dont Tali^nation est reconnue impossible pour raison de fait ou de droit, n'est pas un objet valable en matiere d'obligations. Les jurisconsultes furent ainsi amenes a rechercher quelles choses seraient considerees comme ne pouvant faire Tobjet de vente ou en general de transactions pecuniaires , et ils en donnerent des exemples : au premier rang ils citent les res sacrx ou religiosse, car par nature elles ne pen vent etre alienees : Quarum alienatio non est. Puis Qgurent ensuite les choses qui ne soot pas dans le commerce : Qiuzrum comfnercium non est. Or par mi ces choses hors du commerce on cite les choses publiques; non pas toutes les choses publiques, car le texte a grand soin de pr6ciser et de dire que ce seront celles mises a Tusage du public et non celles formant le patrimoine du peuple (2). Voila notre distinction clairement indiquee. On voit immediatement sur quel terrain la question se pose : lorsqu'il s*agit de savoir quelles choses pen vent ou non etre objet de vente , on est oblige de reconnaitre deux classes parmi les res pu- Uicx; les unes constituent pour le peuple un patrimoine de mSme nature que celui qui appartiendrait a un particulier, elles sont pour lui un capital productif de revenus , et prennent rang au nombre des objets de fortune et de richesse du

(2) « CeUus filius ait hominem liberum sdeniem te emere non posse nee cujuscumque rei si scias alienationem {prohibitam?) esse : ut sacra et reli" giosa loca aut quorum commercium non sit, ut publican qux non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, ut est campus Martius, » L. 6, pr. D. (18.1).

peuple, pecunia; les autres au contraire formeDt pour lui ud capital indisponible , il s'en est reserve I'usage et on les range par le fait meme et, comme si la chose dilt aller de soi et tti evidente par elle-m^me, parmi les choses hors du commerce. Neme distinction est faite ailteurs et dans des termes a pen pres identiques k propos d'one clause speciale en matiere de vente : la clause visait le cas ou parmi les choses vendues so trouverait une res publica; or comme cette eventualit6 devait, d'apres la clause indiquee, annuler la vente, le jurisconsulte s*empresse de reconnaitre que cela suppose, bien entendu, qu*il s*agisse de res publica in tisu publico , et non de celles qui sont in patrimanio fisci (1). Ici encore on presente cette interpretation comme evidente par elle-meme : Meme precede en matiere de stipulation.

23. — II convient d'ailleurs d'aller plus au fond et d'insister sur laportee de notre distinction telle qu'elle nous est presentee : les jurisconsultes ne disent pas seulement que les res in usu publico ne peuvent faire Tobjet ni de vente ni de stipulation : la chose etait bien trop evidente par elle-mdme (2) et le point ne pouvait faire difficulte. La question que nos textes examinent est bien differente, il s'agissait de savoir si la vente ne serait pas valable au cas , par exemple , ou Tacquereur eClt connu le caractere de la chose, si scias alienationem non esse (3),

(1) a Lege yeaditionis ilia facta : Si quid sacri aut religiosi aut publici est, ejus nihil venit, si res non in usu publico, sed in patrimonio fisci erit, venditio ejus valebit, nee venditori proderit ezceptio, qu» non habuit locum. » L. 72, § i, D. (18.1).

On pent se demander au premier abord quelle est Tntilit^ de la clause, si la vente d*une chose hors du commerce est nuUe ipso jure, Mais il faut se rappeler que, en matidre de vente, la nulUte n*est admise ipso facto que si Tacheteur a connu le caractere de la chose et su qu'elle 6tait hors du commerce. L. 4, D. (18.1). Of. Accarias, t. II, no 602. Cf. plus bas, note 3, in fine,

(3) On aurait en effet pu croire que Tacheteur avait eu en vne T^ventualit^ d*un d^classement et que, par suite, la vente aurait pu valoir dans ces termes. Add., Instit,, III, 23, § 5, L. 70, D. (18.1). Wappaus {Zur Lehre von den dem Rechlsverhehr enizogenen Sachen), ayant admis Tid^e assur^ment inexacte d*une mise hors du commerce simplement partielle , suppose , pour expliquer les testes qui d^larent nulle Tali^nation, que les parties avaient cru vendre et acheter la chose non pas en taut que chose destin^e k Tusage

ou encore si la stipulation ne deviendrait pas efficace au cas

public, mais la croyant in pecunia poptUU II croit, parcons^qaent, queT^tat aurait pu vendre une res publica sauf k r^server Vusus publicus {loc. ciU, p. 39-40). Eisele {Rechtsverhaltniss der res publica in publico usu, p. 14, note 1) se coDtente de faire remarquer pour repondre k cette ioterpr^tation un pea trop facile des textes, que les fragmeots cit6s pr^voient justement le casoi!i Taclieteur a su que la chose 6tait res in mu publico (L. 6, § 1, D. 18.1). II a 8u par coosequent qu*il ne pourrait en acqu^rir Tusage ni la possession exclusive, quw haberi non potest (L. 4, D. 18.1); il eAi done ^i€ legitime, la vente ^tant un contrat de bonne foi, d'interpr^ter la convention dans le seos de la validity et par consequent de supposer que Tacheteur etlt entendu acqu^rir la propriety du sol sauf k subir la servitude d'usage public. Et cependant les testes d^clarent la vente absolument nulle; c'est done que cette interpretation ^tait inacceptable , et que, par suite, on ne pourrait concevoir aucune alienation, si restreinte fdt-elle, d'un res publica in usu publico, ddt-on m^me r^server au public Tusage dela chose. II importe toutefois de rappeler une difference exlstant en cette matiere entre la vente et la stipulation. En matiere de stipulation, la promesse d*une chose hors du commerce est toujours absolument nulle et n'eogendre aucune obligation ni aucune action : et 11 importe peu que les parties igsorent ou non le caractere de la chose {Instit., Ill, 19, § 2; L. 1, § 9, D. 44.7). Ed matiSre de vente, le vendeur reste oblige du moment que Tacheteur a ignore la nature juridique de Tobjet; et il importe peu que le vendeur ait lui-meme ou non partage cette erreur (L. 70, D. 18.1, Instit., Ill, 23, § 5; L. 4, D. 18.1). Cette solution peut-elle se concilier avec cette idee que la vente est sans objet? Comment comprendre qu*une vente sans objet puisse fonder une obligation k la charge du vendeur? Les Institutes (III, 23, § 5) lalssent deviner la reponse : la vente est un contrat de bonne foi par lequel les parties se sont promis avant tout de ne commettre aucun dol au prejudice Tune de I'autre et de sUndemniser de tout prejudice arrive a Tune par la faute de Tautre : or, du moment qu'il y a objet au moins apparent, cela sufflt pour que les conventions des parties se trouvent viviiiees dans la mesure ou elles peu vent Vetre ; sans doute la convention de livrer Tobjet ne peut pas nattre , mais celle de s^abstenir de dol et de reparer le dommage cause n'en existe pas moins, et yoWk pourquoi le vendeur etant en faute d'avoir induit Tacheteur en erreur, ou tout au moins d'avoir vendu une chose dont il ignorait la situation juridique, sera tenu, par I'action du contrat, d'indemniser Tacheteur. II n*en etail plus de meme en matidre de stipulation, contrat de droit strict : la condictio ex stipulatu n'ayant pu naitre faute d'objet, aucune action en indemnite ne pouvait nattre a sa place. Ici encore Wappaus s*etonne de la contradiction des textes (L. 70, D. 18.1, et L. 1, § 9, D. 44.7); il a oubli6 de se rendre compte de la difference de nature entre la vente et la stipulation ; et il attribue k Licinius Rufus, auteur de la loi 70, D. 18.1, une opinion speciale et isoiee, alors que s*il avait lu la suite du texte , il aurait vu que Licinius Rufus ne disait pas autre chose que ce qu'avait dit Pomponius (L. 4 et L. 6, pr. D. 18.1), k savoir que la vente d*une chose publique engendre une action contre

ou les parties eussent prevu TeveDtualite d'un declassement (1). C'etait Ik, en effet, le seul point susceptible de faire naitre le doute. La qaestion se posait egalement en mati^re de condition : si Ton fait d^pendre Texistence d'un acte jaridiquede rhypothese d*une vente de chose publique, la condition est de celles que Ton qualiCe d'impossibles ; la chose va de soi en principe , on se demandait seulement s*il n'y avait pas a prendre en consideration le fait que la chose, actuellement hors de commerce, pourrait etre restitute a Tusage priv^ et devenir ainsi objet de commerce (2). Or, sur tous ces points, nos textes declarent que la nullite est acquise quoi qu*il arrive, et alors meme qu*on eilt pris en consideration la possibilite d'un changement de destination. II faut bien convenir que cette rigueur etonne au premier abord. La vente d*une chose future est permise : or, la vente d'une chose publique dont on a envisage le declassement eventuel , ne pouvait-elle pas etre consideree comme celle d'un objet futur? Les jurisconsultes ont eux-m§mes prevu I'objection et provoque la comparaison ; et ils ont repondu qu'on pouvait stipuler les choses futures qui, d'apres Tordre naturel des choses, sont appelees a devenir realite et dont on pent prevoir et en quelque sorte apprecier au point de vue pecuniaire les chances d'existence ; car OQ reste dans Tordre des possibilites. Mais escompter une Eventuality qui, d'apres la nature des cboses ne doit pas se produire, qui est m^me contraire k I'ordre naturel des faits, constitue une impossibilite actuelle et en tout cas un evenement de hasard dont le droit n'a pas k tenir compte. On ne

le vendear, du moment qae Tacheteur a ignore le caract^re de la chose, mais ne produit plus aacuo effet juridiqae si Tacheteur Fa conna. cr Libert hominit emplionem contraki posse plerique exisHmaveruni, si modo inter ignorantes id fiat. » Wappaus s*arrdte 1^ et prend le mot ignorantes k la lettre, comme visaDt m6me le cas oili le vendeur seul serait daos Terreor, c'est uo centre sens — da reste le teste continue — Quod idem placet etiam si venditor sciaty emptor autem ignoret (c^est la decision de Pomponius, L. 4, D. 18.1), quod si emptor sciens liberum esse emerit, niUla emptio contrahit^r : c*est la doctrine de tout le monde (L. 6, pr. D. 18.1). Wappaus, loc. cit., p. 41. Cf. Accarias, t. 11, n. 602 in fine. L. 62, D. (18.1). Windscheid, Pandekten, § 307, not. 5, § 315, not. 7.

peut dire plus clairement que le fait pour les choses publiques d'etre mises k Tusage de tous les rend par nature et destination radicalement oppos^es k toute possibilite d'ali6DatioQ actuelle ou future (1). II y a done entre Tidee d'usage public, tout au moios en ce qui touche les biens de TEtat, et celle d'une appropriation quelconque au profit des particuliers comme une incompatibilite absolue, resultant d'une constatation de fait, que le droit accepte plut6t qu*il ne la cree.

24. — Tels sent nos textes , et telle est Tid^e qui s'en degage pour qui les lira sans parti pris ; on verra Tinalienabilite constatee comme un etat de fait plutot que comme une situation d'origine legale et de creation artificielle : etre a Tusage de tous implique rimpossibilit6 de ne servir qu'a Tusage d'un seul; tel est le fait que nos textes nous revelent; c'est une verite de bons sens et comme un axiome (2). On pourrait cependant faire k cette fa^on de presenter les choses une serieuse objection ; c'est que la mise a Tusage public n'en^ traine pas forcement par elle-meme, comme nous semblons le faire dire aux jurisconsultes remains, la mise hors du commerce ; nous voyons en efifet certaines propriet6s priv6es grevees d'une servitude d'usage public , par exemple les rives des fleuves, certains chemins prives, on pourrait supposer aussi certains ponts etablis par les riverains apres autorisation administrative, mais sous la condition imposee par Tad ministration d*y laisser passer le public (3). Ces choses sent proprietes privies et Tusage public auquel elles servent est presente par les textes comme une sorte de servitude d'interet general qui pese sur la propriete mais qui ne Tabsorbe pas au point d'aneantir le droit des particuliers. Le proprietaire pourra encore alienor, mais sous reserve bien entendu de la servitude qui greve sa propriete. On voit par ces exempies que la mise a Tusage public n'entraine pas forcement par elle seule la mise hors du commerce; il n'en est ainsique lorsqu'il s*agit de choses appartenant a Tfital ; celles-ci , lorsqu'elles sent r6servees k Tusage public sent declar6es par le

(1) Cf. Wappaus, p. 41.

(2) InstUut, II, 1, § 4. L. 2, § 23, D. (43.8).

(3) Cf. Wappaas, p. 30-31, p. 114.

ET SON APPLICATION EN MATIERE ARTISTIQUE. 4o

fait m^me inalienables. Pourqaoi cette difference de resultat? Et n'en faut-il pas conclore que les res publico soumises a Vusus publicus sent considerees, aa point de vue de leur nature juridique, comme ayant one situation a part, tres differente de celle qui appartient aux proprietes privees grevees de la meme servitude? Cette situation quelle serait-elle, comment la caracteriser au point de vue du droit? Telles sont les questions qui se presentent a I'esprit, et en tout cas cette situation juridique cesse-de nous apparsdtre comme un etat de fait resultant de la nature des choses et independant de toute idee ou coDception a priori (1).

25. — Pour avoir Texplication de cette sorte de contradiction, il faut faire intervenir une idee nouvelle; et il est en effet tres vrai de reconnaitre que le seul fait de la mise a Tusage public ne suffit pas a justifier la mise hors du commerce. Cette idee nouvelle est celle de la destination de la chose. S'il s'agit de propriete privee , il est exact de dire que la chose a pour but immediat de servir k Tinteret particulier et que ce n'est qu'a titre accessoire qu'on lui impose un service public, et alors celui-ci pent bien etre considere comme une simple servitude dont la propriete se trouve grevee sans etre absorbee par elle. Mais lorsqu'il s'agit de biens de r£tat, reserves a I'usage de tons, Vusus publicus n'est plus une servitude, c'est la destination m6me de la chose, le but unique, immediat, pour lequel elle semble exister, et une destination , disent les textes , a perpetuite, in perpetuum relicta (2). Nous Tavons assez vu dans les passages relatifs aux stipulations ou conditions ayant pour objet Tali^nation d'une chose publique ; elles sont nuUes, inefficaces , impossibles , independammeot de toute prevision de declassement; car on ne pent pre voir une ^ventualite contraire a la destination de la chose, on ne pent songer a la voir un jour rendue a Tusage priv6 sans qu'il y ait contradiction avec sa nature et son but essentiels.

(1) Pachta, InttUtU., § 223, note x (6d. 1881, t. II, p. 133). Cf. EUele, p. 15-16.

(2) InsUL, III, 19, § 2 : A PubUcam qvx tuibutpopuliperpetuo expotUa iit. » L. 83, § 5, D. (45.1) : a Utibut publicis in perpetuum relictam. d Id., L. 137, § 6 (4.51). Ulpien fait iateirenir Tid^e de destination, laqaelle impliqoe celle de perp6toit6 : vLoca..» ^x publico usui dettinata tunt, « L., 2, § 5, D.(43.8).

26. — Accentuong encore et d^veloppons ce contraste ; en aliSre de propri6t6s privfies, rint^ret particulier domtue I'int^tg^n^ral el celui-ci ne vienl qu'en second ordre, la chose n'a IS 616 cr6ee pour servir k I'usage du public et ce n'est qu'i ,re accessoire el d^peodanL que celui-ci lui a &le impos6 ; 1)31, par ezemple, si un proprielaire construit uu chemiD lur desservir son domaine et qu'il doive en laisser I'acces I public, ce n'est certainement pas en vue de cette jouissauce ibliqae que le chomin a 616 cre6, et si, d' autre part, la mmuDaut^ en profile, c'est parce que le propri^taire du lemin a eu besoin, dans son seul interet, d'ouvrir une voie ■ communication pour se servir de son domaine ; si, de plus,

propri6taire la considere comme devenue inutile et I'abanmne , ou veuille enlever son caractere de viabilite a la par- He coDsacree h cet usage, on pent dire qu'ii la d^saffecte I son autorit6 privee, et I'usage public disparait par la §me, du moment que I'inl^rgt particulier qui avail necessite luverture de la route a disparu : nous avions done raison de re qu'il n'etait qu'accessoire de ce dernier; et t'ou cornend , par suite , que ce droit d'usm publicus soil consider^ mme une servitude pesant sur la propriete etlaissant encore 1 propri^taire de la parcelle un droit distinct de celui qui iparlienl au public, ce droit consiste dans la faculte de disisition, on pourrait presque dire de declassement , qui lui ipartient par rapport i la chose soumise k cet mus publictis , a une valelir venale; et le propriStaire peul encore aliener

chose S0U3 reserve de la servitude qui la greve, car il lui sle un droit de propriete susceptible de valeur p^cuniaire

capable d'etre I'objet de I'ali^nation. 11 n'en eat plus du ut de m6me lorsque cet ustts publicus se trouve attache a I bien apparlenant k I'Stat : ici la destination priocipQle de

chose n'est plus de servir un intSrSt particulier, mais de Usraire k I'int^r^t general et aux besoins de la communaute ;

chose a 6t6 cr6ee dans ce but, et on comprend que cette istination la rende incapable de toute appropriation privee

reslreinte soit-elle. Nous d^mootrerons , sans doute,que in peut concevoir encore la chose comme appartenant 4 <itat en propriete; mais comment pourrait-oa supposer I'elle pill appartenir en propriety J un particulier? Quel

serait done , en pareil cas , le droit qui pourrait appartenir a celui-ci en dehors de ce droit d*usage public auquel la chose est asservie : ce ne peut pas etre le droit de changer la destination de la chose , puisque Tfltat seul peut en op6rer le declassement ; ce ne peut meme pas etre Tesp^rance de la voir rendue a Tasage prive et d'en acquerir alors la disposition , puisque cette eventualite est consideree comme contraire k la destination de la chose et que le droit n*en tient pas compte. II y a done ici une affectation totale, absolue, aux besoins de la communavit6 , laquelle s'oppose k Texistence m^me d'un droit individuel, exclusif, independant des droits qui appartiennent k la collectivity.

27. — Done , lorsqu'il s'agit de res publicse , la mise a 1* usage public implique par elle-meme mise hors du commerce parce que cet usage public est la destination meme de la chose et qu'il repugne k toute idee d*appropriation au profit d*un particulier. Nous pouvons constater maintenant combien cette explication et cette maniere de voir se tronvent concorder avec les precedents historiques que nous avons exposes. Si le proprietaire des choses publiques est le populus dans la somme indeterminee et indefinie de ceux qui le composent et si, d*autre part, le proprietaire a entendu reserver parmi les biens de son domaine certaines choses dont il eut I'usage exclusif, comment concevoir la possibilite, pour ces choses, d*une alienation meme sous reserve de Tusage auquel elles sont consacrees? Pour aligner il faudrait un mandat valable du proprietaire , or, tant que dure Vusus publicus, il ne saurait y avoir de mandat valable que de la part de ceux a Tusage de qui la chose a ete reservee; lepopiUus ayant, en qnelque sorte, garde la chose entre ses mains et entendu par \k ne donner a personne le droit d'en disposer, lui seul pourrait valablement aligner, et lui seul serait a m^me d'apprecier si cette alienation est compatible avec I'usage qui lui appartient : or ce populus proprietaire et qui seul est en droit de disposer de la chose sans qu'elle perde son affectation, comment en reconstituer jamais la r6a]ite vivante et concrete? c'est une sorte de limite geometrique dont on approche sans jamais Tatteindre. Ce public, auquel la chose appartient, pourrait seul en disposer parce que c'est a lui seul qn'elle est destinee, or tant que dure cette

destination , la chose reste aux mains d'un proprietaire represente par una masse dont Tunite juridique est irrealissd^le. £t cela est si vrai que sous I'Empire nous avons vu ces choses publiques in usu publico rester aux mains de leur anciea proprietaire, le public, au lieu de passer au fisc. On aurait pu comprendre si Viism publicus n'eut ete qu'une simple servitude que m^me cette categoric de choses publiques devint propri6te du prince sous reserve de Tusage auquel elles sont reservees; ce n'est pas ainsi que les faits nous ont apparu. Elles sont restees apres comme avant aux mains de leur proprietaire; ces sortes de choses ne peuvent appartehir qu'a ceux qui en ont Tusage , c*est-a-dire a tons , c'est-a-dire au public , disons avec les textes au popultis romanus : ainsi le veut leur destination. Les textes se placent done a un point de vue tres exact lorsqu'ils constatent une incompatibilite de fait en cette matiere entre Tidee d*usage public et celle d'alienation : car il s'agit de choses qui> par destination, ne peuvent servir aucun inter^t particulier de preference a d*autres et que le public s*est reservees sans que personne ait regu mandat d*en disposer : on comprend que les jurisconsultes se soient contentes de signaler comme en passant cette mise hors du commerce , sans la mettre autrement en evidence : c'etait un fait qui allait de soi, incontestable, et ne provenant d'aucune theorie profonde ni compliquee en matiere juridique. Rien, en efifet, de plus evident que la proposition suivante : ce qui , par destination , doit appartenir a tons , ne pent jamais devenir propri6te d*un seul , a moins de changer de destination. C'est un axiome.

28. — Nous recherchions comment les jurisconsultes ieivaient ete amenes a faire une distinction parmi les choses publiques et sous quelle forme cette distinction avait ete presentee : or voici le resultat auquel nos recherches nous ont conduit. Oa appelle k Rome choses publiques toutes celles dont le peuple romain a la propriete; mais, parmi ces dernieres, on en constate une categoric speciale dont le peuple a non seulement la propriete, mais Tusage materiel, qui, par suite, sont hors da commerce puisque personne n'a regu du public mandat de les aliener et qu'elles ne peuvent appartenir qu*a la masse a qui elles servent ; qui , enfin , sont k la garde et sous la surveillance

des ci toy ens qui en usent, et se trouvent, par 14, protegees par un sysleme d*interdits populaires; et cette categorie de choses publiques ne passa pas au fisc avec le reste des biens da peuple romain, mais resta, comme par le passe , aux mains du public, n*appartenant qu'4 lui.

§ 3. Des res publico in usu publico.

29. — Nous avons vu comment on fut amene k constater une cat6gorie speciale de choses publiques servant a Tusage de tons, in usu publico; il nous faut maintenant pr^ciser plus au net la nature et la condition juridiques de ces res publico au sens restreint du mot.

Nous aurons k etudier de pres une tres grosse question a laquellenous achemine cette etude , ce sera de savoir quel est le droit du peuple, ou, si Ton se place a une epoque ulterieure, le droit de Tfitat, sur ces res publicse in usu publico : sera-ce un droit de propriete veritable ou un droit sui generis de caractere purement politique? On a eu Tart de nos jours, en apparence d'elargir le debat, au.fond de Tobscurcir; or, on a pu s'apercevoir que c'est k en preparer Texpos^ , a en deblayer les abords , et surlout a en preciser le cdte historique, que tendaient les explications qui precedent. Nous devons done, pour obeir k ce precede de m^thode, en ajourner la discussion pour la fin de cette etude ; il importe , en efifet , pour faire place nette, que nous pr^sentions avant tout les points certains, ou a peu pres certains, avant de pen^trer plus avant au coeur de la difficulte.

30. — Le point qui paraitra peut-etre le moins susceptible de donner prise aux controverses , c'est la condition meme , faite au point de vue pratique , aux res publics^ in usu publico. Le droit qui appartient a TEtat, a leur egard, pent 6tre douteux au point de vue theorique , mais les pouvoirs de Tfitat , en ce qui les touche, sont assez clairement precises : ils derivent d'un etat de droit tres net, la mise hors du commerce. Done nous ne savons pas encore si ces sortes de choses sont susceptibles d'un droit de propri6te au profit de Tfltat , mais nous pouvons d'ores et dejk , et quoi qu'il arrive , les declarer

indispoDibles aux mains de Tl^tat. Cela signiiie d*abord que ces res publico ne peavent etre sasceptibies d'usucapion (1 ) , ce qui, d6ja, allait de soi, paisque ce caractere est celui de toutes les choses publiques en general, et celui, plustard, m^me des choses du fisc ; cela signiiie , en outre , qu^elles ne peuvent faire Tobjet ni de vente ni de transactions privees quelconques : on ne peut done, k leur sujet, constituer valablement aucun droit particuiier, elles ne sont susceptibles d'aucune appropriation priv^e, ni au sens complet, ni au sens restreint du mot. Nous avons plus haut cit6 les textes qui mettent ce point hors de doute. Un particuiier ne saurait done , k leur 6gard, acqu6rir ni droit de propriety ni droit de servitude. Cependant, dejd sur ce point, le terrain devient moins solide. On a quelquefois vouiu pr6tendre que, en ce qui touche ces res publican, la mise hors du commerce n'6tait que partielle, et, par exemple, qu*elies auraient pu ^tre alienees s41 avaitete entendu et convenu avec Tacheteur qu'ii s'agissait de choses livr6es au public et soumises a une servitude perp6tuelle d'usage public. Cette pretention est formeliement condamnee par les textes qui declarent nulle Tali^nation , meme si Tacquereur eijLtconnu le caractere de la chose; nous n 'avons pas a revenir sur Texplication des textes qui mettent ce point en lumiere (2). 31. — Mais on a pu tout au moins avancer avec quelque apparence de fondement que ces sortes de choses eussent 6t6 susceptibles de servitude au profit des particuliers, la forroule de Tinterdit ne quid in loco publico laissant supposer qu'un particuiier pourrait avoir obtenu de la loi, du senat ou du prince, par voie de concession, le droit de construire ou de faire quelque amenagement ou d^pdt sur un terrain public (3). On cite a Tappui de cette opinion un texte insert au titre des servitudes : il est vrai qu'on n'en donne qu'un extrait insuffisant. II y est dit qu'on a coutume de demander a Tempereur Tautorisation de faire passer a travers les terrains publics les conduites d'eau

(1) Cest ce que dit dans les termes les plus exprds la L. 9, D. (4i.3).

(2) Wappaus, loc, ciL, p. 7, p. 40. Cf. Kuntze, Cursus d. rowi. R 8 442 6dit. 1879, p. 289, notes 7 et 8; Eisele , loc. cit, p. i4, note 1. Cf Meurer' BegriffundEigenthUmerderheiligen Sachen, t. I, p. 285, et sp^cialemenl note 2 (Cf. stipr., n© 23).

(3) L. 2, pr. D. (43.8).

allant d*un fonds 4 un autre, on d'une source k un fouds ; or, si on lisait le texte dans son entier, on y verrait qu'il n'y a pas de servitude d'aqueduc proprement dite sur les terrains publics, mais.que, par voie de favour, le prince pent autoriser la pose de tuyaux de conduite : le texte montre clairement que ce n'est 14 qu*une concession pr^caire non constitutive de droit ; et ceci suffit 4 indiquer que c'est 4 des concessions de memo nature que se ref(§re la reserve faite dans Tinterdit ne quid in loco publico (1). Ce sont 14 des favours administratives que Ton doit respecter tant que Tadministration ne les a pas retirees, mais qui ne constituent pas de v^ritables droits r6els de servitude 4 la charge du domaine public. On comprend d'autant plus qu'il en soit tenu compte en matiere d'interdits, qu'ici la question de propri^te n*etait pas posee et que ces concessions n*etaient pas invoquees en tant que droits reels : ce n*est pas sur ce terrain qu'on se place en matiere d'ioterdits. Le preteur vise une contravention et , de son autorite propre , intervient pour la faire cesser; 11 va de soi qu'il ne pouvait qualifier de contravention ce que le prince avait expressement tolere, et qu'il ne pouvait alier centre la volenti de I'empereur. En6n, cette solution ressort plus clairement encore d'un texte du Code ou ii est dit que ni la prescription ni meme les rescritsdu prince ne peuvent fooder de droits au profit des particuiiers 4 I'encontre du droit public , et qu'4 toute 6poque on est toujours 4 mSme de faire d^molir les constructions ou am^nagements etablis sur les voies et places publiques , et qui peuvent nuire soit 4 la circulation, soit 4 Tornement de la cite (2).

32. — Nous venons de voir les principales consequences de la mise hors du commerce qui frappe les choses 4 I'usage du public ; il en est d'autres qu'il faut rappeler, c'est en ce qui

(1) L. 14, § 2, D. (8.1) : « Publico loco interveniente vel viapublica, hauttu8 tervitus imponi, aqussductus non potest; a principe autem peti solet, ut per viam puhlicam aquam ducere sine incommodo publico liceat. » Le texte porte qae l^existence d'une voie publiqae dans rintervalle s^paratif de deux fonds fait obstacle a la servitude d'aqueduc au profit de Tun d'eux; c'est qu'il y a entre eux un obstacle infranchissable ; cela prouve done que la ser- Titude ne pent 6tre impos^e h la yoie publique. Cf. L. 17, § 2 et 3, D. (8.1) ; L. 18, § 1, D. (8.1).

(2) L. 6, God., De oper. publ (8.11).

touche les moyens judiciaires. Nous savons d6j& qu'a cette categorie speciale de choses publiques se restreigaent les interdits populaires : ce n*est pas 1^ , il est vrai , Teffet de la mise hors du commerce, mais la consequence de I'usage public et de la destination m^me de la chose. Mais nous persistons a croire que , en dehors de ce domaine des interdits, les actions ordinaires du droit prive , et entre autres la rei vindicatio , ne sont pas applicables k notre matiere, et que ces sortes de choses etant plac6es sous la surveillance et la garde des magistrats , se trouvent garanties et protegees contre les usurpations par les moyens de Tordre administratif : c'est le cas de dire, avec Sohm et d'autres auteurs, que c'est Ik matiere de droit public auquel le droit prive reste etranger, en ce qui touche tout au moins les formes exterieures sous lesquelles le droit se manifesto (1). Sans doute, nous avons reconnu que la rei vindicatio etait devenue applicable en matiere de choses fiscales : cela va de sol , celles-ci sont como^e la propriete du prince ; et encore avons-nous vu que peu k peu on les avait soustraites k la procedure de droit commun pour attribuer la decision au magistrat sans participation du juge ou intervention de recuperateurs (2). Mais nous ne saurions admettre Textension de la rei vindicatio k la categorie speciale des res publicas in nsu publico. De deux choses Tune : ou le caractere public de la chose est conleste , et les formes de la rei vindicatio ne se pr^tent pas a cette question prejudicielle, laquelle rentre forcement dans la competence administrative (3); ou ce caractere est admis , et alors , comme il entrafne de droit la mise hors du commerce, la propriete de Tfitat est hors de cause, et la rei vindicatio ne saurait 6tre admise la oi!i la question de propriete n'est plus en jeu ; le magistrat n'aura qu'^ employer les voies d*execution qui sont de sa competence, et, en vertu de son imperium, k faire rentrer de force la chose dans le domaine public. G*est ce que les textes appellent la restitutio in publicum, c'est Texpression technique, et il va de

(1) Sohm, InslU,, 6d. 1888, p. 96 ; cf;. Meurer, Begriff und Eigenthumer der heiligen Sachen, I, p. 285, note 2.

(2) Cf. OreUi, 4031.

(3) Tacit., Am,, 14.18; OreUi, 3257, 3258. Cf. Rudorff, Grom. Instit. dans Lachm., II, p. 454. Cf. Mommsen, St, R., II, 47.

soi qu*elle ecarte toute \d6e de m vindicatio (1) : il est vrai qu'on lui donne aussi poor synonymes les terines in publicum vindicare (2); mais le sens en est nettement precis^parla precedeDte expression (3), toutes deux 6tant employees Tune pour Tautre, et la premiere excluant toute idee d*actioD intentee selon les modes du droit prive. Le mot vindicare fait allusion au droit de propri6te du peuple au nom duquel le magistrat fait emploi de la force et des moyens de coercition mis en son pouvoir.

33. — Nous avons essays de pr6ciser les effets de la mise liors du commerce k laquelle sont soumises les res publicx au sens propre du mot , il convient maintenant d'ajouter une derniere observation , c'est que les loca publica , bien que mis hors du commerce et non compris dans le patrimoine de Tfltat ou des cites, pouvaient cependant §tre susceptibles de rapporter revenus et profits pecuniaires ; ainsi, par exemple, Tusage public

(1) Eq void la preuve trds frappante dans rinscription saivaote : Imp, CsBsar Vespatianut.., locwnvinex puMicsB occupatum a privatis per collegium ponti/icum resHtuit (C. I. L. VI. 933. Orelli, 3261). Gf. Cassar Augustus a privato in publicum restituit (C. I. L. VI. 1262). Mommsen, SL R., II, p. 954, note 2. Gf. Orelli, 3262.

(3) On connatt rezpression fisco, populo vindicare, employee dans le sens de confiscation ; de m6me en matidre de confiscation pour contravention fiscale : Earn rem qux commisso vindicata est. L. 11, § 4, D. (39.4). Gf. Pernice, Parerga, Savigny-Stift., t. V, R. Abth., p. 135, note 2. On objecle centre celle assertion les passages assez frequents de Frontin, De contr. agr., Lachm., pp. 22, 52, 58, oiSi il est qaestion de proems ayant pour objet des res publicx, quelquefois m6me intent^s entre deux cit^s, ou entre une cit6 et un particulier. G'^st en effet tout k fait notre hypotbese. Mais Frontin ne dit pas devant quelle juridiction ils sont port^s : nous voyons, par exemple des proems qui durent depuis plusieurs ann^es entre deux peuples ; il va de soi qu'il ne pouvait 6tre question de revendications dans la forme ordinaire, mais d'instance administraUve devant le prxses provincise (Gf. Front. Lachm., p. 57.4), ou peut-^tre dans certains cas devant le S6nat remain, ou tout au moins les commissaires et d^l^gu^s du Senat (Gf. Sententia Minudorum inter Genuates et ViiurioSi lin. 14, dansBruns, Fonles^ idit. 1887, p. 325; Rudorff, Grom. Instit. dans Lachm., I, p. 426-427; Karlowa, Rom. A. Gesch., I, p. 446). II est vrai qu'& plusieurs reprises , mdme en parlant de loca sacra (Lachm., p. 22), Frontin dit que les contestations qui s*y r^f^rent sont jug^es jure ordinario , et d'ordinaire ces expressions font allusion k la procedure de droit commun par opposition k la cognitio extraordinaria. Mais ici le sens en est pr^cis6 avec une grande nettet6, on oppose ce jus oriinarium k Vars mensoria

n*est pas incompatible avec le paiement d'un droit en argent, pourvu que tous puissent , au prix de cette redevance pecuniaire, en b^ne&cier egalement. Celle-ci aura pour objectif i^amortissement du capital employe par TEtat a ram^nagemeat des choses mises k Tusage du public. On sail que c*estaujourd'hui encore sur cette idee qu*est fond6 le droit de peage sur certains ponts, jadis aussi le droit pay^ pour la navigation sur les canaux, et encore aujourd*hui, pour partie tout au moins , le prix de transport sur les chemins de fer. II en elait de meme k Rome : les droits de peage pouvaient exister pour les ponts, Tusage des ^gouts publics, pour certaines routes (1). De meme, on pouvait concevoir un droit d*entree aux theMres et bains publics, sans que leur caractereen Mt modiGe (2). II y avait , enQn, sur les terrains vagues des villes , de veritables places k b&tir, et de meme, sous les portiques publics,

(Lachm., p. 52), on ne Tappliqae qae si le proc&s ne porte pas sur une questioD de limite oa de mesurage (Lachm., p. 22). Dans ce dernier cas, on doit en effet recourir k Tintervention obligatoire des Agrimensores (Rudorff, Grom, Instit Lachm., II, p. 422, eti, p. 55-12). Tout ceci fait allusion, non pas k la marche g^n^rale du proems , mais aux modes de preuve et de decision : lejus ordinarium se r^f^re aux proems dans lesquels Tintervention des Agrimensores n'est pas forc^e, et qui par consequent se d^roulaient comme ils devaient le faire d'apr^s le droit ordinaire , soil qu'ils comportasseut d6livrance d'une formule, soit quMls fussent tranches par le magistrat extra ordinem, peu importe : ces deux derniers points ne sont pas en cause (Cf. Lachm., p. 48, 51, Un. 18). Une fois cependant Aggenus Urbicus fait allusion k une veritable rei vindicatio de la part d'une cite , mais il ne s'agit plus de locus publicus proprement dit , mais des terres formant le patrimoine de la communaute (Lachm., p. 85, lin. 11), et il y est dit qu'on devra avoir recours k Vars mensoria (p. 85, lin. 16). Voil^ done une action qui sera jug^e d'apr^s lejuf ordinarium, en employant ce terme dans son sens ordinaire, c'est-li-dire d'apres la marche du droit commun de la procedure formulaire et qui cependant devra etre tranchee d'aprds les precedes speciaux des Agrimensores , done forcement tout a I'oppose de ce jus ordinarium dont parle Frontin et qu'il oppose k Vars mensoria; c'est done bien la preuve que dans la langue des Agrimensores ces expressions ont un sens special et exceptionnel, comme on pent encore le voir par le passage suivant : Lachm., I , p. 226.4 (Cf. sur la question, Eisele, Ueber das Rechisve^rhaltnits der ret puhlicx, pp. 36, 37; Wappaus, p. 103; Ihering , Ertoiderun^ auf das von Dernhurg.., Rechtsgutachten , p. 14).

(1) Cf. L. 39, § 5, D. 30.

(2) L. 32, D. (18.1). TiL-Liv., 27, 11, 16. Cf. Marquardt, Rom, St. Verw., t. II, p. 150, 151 (trad. Vigie, p. 191-192).

BT SON APPLICATION EN MATIERB ARTISTIQUE. 55

des emplacements entre les colonnes destines k retablissement de boutiques ou comptoirs particuliers ; ce n'etaieut jamais la que des concessions precaires, et les magistrats k qui incombait le soin ded choses publiques avaient le droit de faire enlever retablissement des qu*il pouvait paraitre genant pour la circulation ou la commodity publique (1). Maistant qu*il subsistait, TEtat prelevait k son sujet une sorte de tribut special, en raison de Tusage du sol, le solarium (2).

§ 4. Rapprochement entre les res publics et les res sacrse.

34. — Telle est la situation faite k nos res publicss, au point de vue tout exterieur et en ce qui touche la pratique des choses. Mais nous avons reserve la question theorique et il nous restera k caracteriser le droit dont ces sortes de choses peuvent etre Tobjet. Nous avons deja laisse entrevoir que la question ne va pas sans difQcultes ; il convient, par consequent, de nous entourer de tons les elements de decision mis a notre port6e. Or, les textes qui parleat de nos res publicse hors du commerce nous invitent d'eux- memos a un rapprochement qui pent ^tre extremement fructueux; la plupart mettent, en effet, le plus souvent sur la meme ligne les choses a Tusage du public et les res sacrx ; il pourra done paraitre utile de rechercher quelle est la nature juridique de ces dernieres, nous y trouverons sans doute unsecours puissantpourdecouvrir celle des premieres(3).

35. — Les textes disent des res sacrXy et en general des res divini juris, qu'elles sent res nullius; il est bien certain que Texpression ici ne saurait plus avoir le m^me sens que lorsqu'il s'agit deres publicas, Rien , du reste, de plus relatif que cette qualification; on pent lui assigner trois degres differents; elle designe souvent les choses qui ne sent encore la propriete de personne , mais qui n'attendent qu^une prise de possession pour

(1) Gf. Brogi, Studi sulla doUrina romana deUa proprietd {Archivio Giuri" dico, 1889, p. 289-290.)

(2) L. 2, § 17, D. (43.8); Marquardt, loc, c«., p. 150, note 2 (trad. Vigi6, p. 191, note 3); Mommsen , SL R,, t. II, p. 435, note 2.

(3) L. 1^ pr. D. (1.8), extrait de Gains, Commenlaires , II, § 9. Cf. Gierke, Genoss, R., Ill, 209.

devenir objet de propriet6 (1) ; elle peut s'entendre aussi de celles qui appartiennent a TeDsetiible de la communaute par opposition a celles qui sont la propriete des pariiculiers ; c'est dans ce sens qu*on Tapplique aux res publicss; Texpression n*indique pas encore forc^ment un etat de droit contraire a ridee de propri6t6; enfin nous la voyons appliquee aux choses a regard desquelles personne ici-bas, ni individu, ni collect!vite, ne peut avoir de propriety, au sens du droit prive tout au moins; c*est ici un 6tat de droit veritable, Tetat d*incompatibiiite en ce qui touche le dominium tel qu'on le congoit et Tapplique dans la sphere du droit prive ; et cet 6tat de droit est declare ^tre celui des res sacras, ou plutdt des res divini juris en general. Or, ce qu'il importe de remarquer, c*est que ce caractere est le r^sultat d*une alienation , soit quMl s'agisse d'une res sacra ou d*une res religiosa, Dans les deux cas, nous voyons un proprietaire , le peuple en matiere de res sacrx , un simple particulier en matiere de res religiosse, alienor au profit des etres de Tordre surnaturel un bien faisant partie de son patrimoine (2). Cet acte de transfert est nettement figure en ce qui touche les res sacrse; il se consomme d*ordinaire par un acte en partie double, la consecraHo-dedtcatio. La dedicatio represente surlout Facte de celui qui offre; elle emane presque toujours du magistrat repr^sentant du peuple; la consecraiio emane du pontife, representant de la divinite; elle constate comme Tacceptation du dieu et la prise de possession

(1) Imiit., IT, 1, § 12 : Gaius, II, § 9, L. 1, pr. D. (1.8). Dans ce passage, Gaius applique TexpressioQ k Th^r^dit^ jacente. DaDs la th^orie qai finit par admettre la persoDnalit^ de Ther^diU jacente , Texpression , eo tant qu*appliquee & rh^r6dil4 devenait inexacte, k moios qu*oa TeDtendU d'an patrimoine dont le proprietaire fdt incertain et ind^termin^. Gf. Meurer (Begri/f der heiligen Sachen, I, p. 268, note 1), mais cette derni^re conciliation ne Concorde ga^re avec les textes qui d^clarent rhSr^dit^ elle-mSme proprietaire (L. 13, § 2, D. 9.2). II faut done reconnattre que Gaius se place au point de vue ancien, qui reste sous beaucoup de rapports le point de vue exact mdme dans le dernier etat du droit, celui d'un patrimoine n'appartenant reellement k personne. Cr. Accarias, Pricis , n. 3n, t. I, 6d. 1886, p. 928-929. Savigny, Syst., II, 364. Gierke, Genossenschaftsrecht , III, 105, n. 238.

(2) « Sacra loca ea sunt qux puhlice sunt dedkala. » L. 9, pr. et § 1, D. (1.8). Marquardt, Rom. St. Verw., t. Ill, p. 269. Comme exemple de dedicatio voir les deux inscriptions rapportees par Orelli , 2489 et 2490, et surtout le n. 2489, lex arx Narbonensis .

en son dooi, ou plut6t riatroduction de la i^es cansecrata dans le domaine des choses de droit divin. Tous les auteurs ont apercu le rapport existant entre cet acte solennel et les modes de transfert de la propriete , les uns Tont rapproche de Vin jure cessio, les autres de la mancipatio , d*autres ont parle de tradition symbolique, quelques-uns ont vu la une sorte de contrat entre le people et la divinite representes , Tun par ses magistrats, Tautre par les pontifes, et prodnisant , par exception aux principes ordinaires du droit remain , un transfert de droit reel. Ces nuances importent pen , mais ce qui ne saurait echapper, c'est le caractere translatif de Facte. Et cela est si vrai que Ton discute en droit sur les conditions de validite de cette alienation au profit des dieux , comme on discuterait sur la validity d*une transaction entre particuliers (1). On aurait pu croire que le seul fait pour une chose d*etre aflfectee au service d'une divinite dilt la rendre sacree et Tenlever au commerce des hommes ; telle n'est pas la conception romaine ; elle pourra etre sacree au point de vue des moeurs et recevra ce nom dans la langue courante; elle ne sera pas toujours par cela seul une res sacra au point de vue juridique et dans la langue du droit; les textes litteraires Tappelleront un sacrum^ et les textes juridiques un quasi-sacrum (2). II faudra voir, pour lui donner ce titre, si celui de qui emane cette consecration etait proprietaire et avail le droit d*aliener, si la chose pouvait ^tre alienee, si les formalites du mode de transmission ont ete remplies (3). C'est ainsi qu'en matiere de res saeras Tali^nation , pour etre parfaite au sens que nous venons d'indiquer, ne pent emaner que du peuple ou de ses representants, et ne pent avoir lieu qu'au profit des dieux de la cite , ceux reconnus par TEtat et accept^s par le culte public ; ce qu'un particulier consacre en son nom particulier n'est sacre que pour lui et non pour le reste du peuple : c'est un sacrum sibi, comme dit Marcien. La raison en est dans le ca-

(1) Meurer, loc. cil,, p. 192. Mommsen , Stoats R., II, 58. Meurer, loc, cit., p. 196. Gierke, Genoss. R., t. Ill, p. 64, note 5.

(2) Instit., 11, 1, § 8. Cf. L. 9, § 2, D. (1.8).

(3) Cf. Tit.-Liv., IX, 46. Cf. Tertull., Adnat., I, 10. Cic, Pro domo, 53, ad Attic., IV, 2. L. 6, § 3, D. (1.8). Gaius, II, § 5. Feslus, yo Sacer Mons. (BruDS, Fonlei, 6d. 1887, p. 363). Cf. WappSus, toe, cit., p. 11. Cf. Bouch6- Leclercq, Mantlet det institutions romaines, p. 105-106.

ractere public do la religion chez les Romains : les dieux ne peuvcDt avoir d*organes officiels que par TEtat; seuls les represeDtants de la comtnuaaute ont qualite pour representor les dieux du peuple remain et parler en leur nom. Le culte prive reste done chose privee qui ne pent fonder de rapports juridiques reconnus par TEtat; voila pourquoi il n*y a de res sacras proprement dites que celles consacrees par les pontifes au nom du peaple, et voila pourquoi aussi il faut que les representants du peuple, c'est-i-dire le S6nat, interviennent : c'est lui qui doit autoriser Tali^nation ; il intervient done k un double point de vue : pour valider Talienation d'un bien du domaine de Tfltat et pour roffrir aux dieux au nom du peuple. II faut done avoir bien soin de distinguer ces res sacrse proprement dites des biens de I'Etat mis au service et a la disposition des pontifes pour Tentretien des temples, et qui, malgre cette affectation speciale, n*en restent pas moins biens de I'Etat : la consecratio seule fait les res sacrse (1).

36. — Lorsqu'il s'agit de res religiosss, Talienation 6mane d'un particulier; elle se fait non plus au profit des dieux d'ea haut, mais des mines de ceux a qui le tombeau est consacr6 ; Talienation s'opere ici par Ja prise de possession eflfective, realis6e par la mortui illatio; mais encore faut-il que celui de qui emane Talienation, ait le droit de disposer du terrain, et d*eQ disposer entierement , car le droit qui va appartenir aux ^tres de Tordre suruaturel doit §tre absolu , sans reserve ni partage au profit de qui que ce soit dans ce monde : ceci nous explique que ce caractere ne puisse appartenir aux tombeaux 6tablis sur le sol provincial, car ici la propriete appartient i I'Etat, les particuliers ne peuvent disposer que de la possessio; et les mines ne sauraient se contenter d*un droit inferieur qui les laisserait soumis au droit eminent de I'fitat : il ne saurait y avoir confusion ni partage entre le jvs sacrum et le jus publicum, pas plus qu'avec lejus privatum; ce sont trois spheres dout il faut savoir bien fixer les limites (2).

(I) Mommsen, St. R,, t. II, p. 58, 59 et saiv., n. 413 et s., est le premier qui

ait nettement dislinga^ V « eigendiche Goltergut » et le « fur $acrale Zwecke

besUmmte Staatsgut, » Cf. Loning, Gesch, d, D. Kirch. R., I, p. 216, 217.

Cf. Pernice, Labeo, I, p. 255, etBrugi, loc. cit. Archiv. Giundic, 1889, p. 294.

2) Cf. Gaias,II, §4, 6, 7. L. 44, D. {ii.l).Sohm, ImtiL, 6d. 1888, p. 96, 97.

37. — Oq volt par la que la consecraiio ne s'analyse pas en une extinctioDL da droit de propriete , mais ea un transfert de propriete : sealement le proprietaire est desormais le dieu luimeme; chacun des dieax est coQsid6re comme persoDnellement proprietaire des choses qui lui out ete consacrees dans son temple , a commencer par le temple lui-meme. Gette conception est en parfaite harmonie avee le caractere d'anthropomorphisme de la religion greco-romaine ; le dieu lui-meme est une personne, au sens reel et au sens juridique , qui a sa representation terrestre etson patrimoine sur terre. II est proprietaire , seulement ce droit de propriete n'appartient plus a I'ordre des choses humaines ; il est reglemente par le droit sacre, mis sous la sauvegarde des pontifes, protege par Tarsenal des sanctions religieuses. Ce sont la des choses de droit divin; aussi sont-elles entierement retirees du commerce des hommes; elles sont res nullius au sens absolu, ne pouvant fonder de droit pecuniaire au profit de personne, pas meme de TEtat (1) : elles ne sont pas susceptibles d*evaluation pecu-

(1) Cf. Accarias, Precis, I, 6dit. 1886, p. 487 et 489. Cf. Meurer, loc. ciL, h § 56. Gierke, Genots. R., Ill, 64-65. Loniog, Gesch. des deutsch. Kirch, R., I, p. 216. C'est aveo raison que Loaing {loc. cit., note 2), combat Tid^e 6mise par Pernice (Labeo, p. 256, 270), d'un droit de propriety ^miaemmeDt r^serv^ aa peuple romain sur les res sacrx, il serait eo contradiction complete avec les formes de la dedicaiio; celle-ci se pr^sente comme une alienation complete et UD entier depoaillement. Sans doute, on pent faire observer que le preteur a cr66, pour la protection des res divini juris , et en particulier des res sacrx, des inlerdits qui, trds certainement, ^taient populaires [Bruns, Popularklagen. Kleinere Schrift., I, p. 352, 353). Tout au moins, ce caractere ne pent gu^re dtre contests lorsqu'il s'agit de res sacrx. Nous laissons, de c6te, bien entendu, les res sanctx; car k leur sujet, il y aurait une question pr^alable k resoudre, qui serait de savoir si on devait leur appliquer les interdlts cre^s en notre matiere par le preteur. Voir Otto Lenel, Das Edictum Perpeluum, tit. 43, § 236, p. 366. Mais ce caractere n'implique pas reserve d'un droit de propriety au profit du peuple; il est fonde sur une question d*ordre public, laquelle suffit d, justifier Tinlervention des citoyens en celte matiere. Cest le cas de r^p^ter la phrase habituelie des textes : Hoc propter religionem (L. 2, § 19, D. 43.8). Cependant nous ne serious pas 61oign6s de croire que le preteur n*a pas absolument perdu de vuel'lnt^rdt de la propriety; non pas qu*il edtreconnu au peuple un droit de propriety actuel, mais il a eu en vue Tancien proprietaire qui a aliens au profit des dieux et qui est reste garant a leur ^gard des choses qu'ii leur a consacrees, qui a voulu par consequent, dans son interdt particulier et pour assurer le respect de ses intentions, conserver la surveillance et la garde du patrimoine qu'il a constitue aux dieux. On pent faire observer a I'appui de cetle idee que les interdlts

niaire ; tel est le dernier mot de cette mise hors du commerce, totale, absolue (1). Mais elle ne subsistait qu'autant que la chose elle-m^me restait sacra ou religiosa; et ce caractere pouvait disparaitre conformement aux dispositions et reglemenls du droit pontifical. En particulier, pour les res sacras, elles pouvaient, suivant certaines regies, etre rendues aux usages profanes ; et mSme, s'il s'agissait de meubles, la simple vente faite dans les conditions pr6vues par la loi et par Tintermediaire des pontifes, representants du dieu a cet egard, suFfisait a leur restituer ce caractere. Cela correspondaif a la desaffectation en matiere de choses publiques (2). On volt done dans quel sens elles sont hors du commerce; dans ce sens que tant qu'elles restent propriete des dieux , elles ne peuvent etre Tobjet d'aucun droit prive au profit de qui que ce soit;

relatifsauxres religiossB, du moins les interdits sp^ciaux mentionn^s au Digeste (liv. 11, tit. 8) n'ont plus ce caractere et n^appartiennent qu*a ceux qui ont \eju8 sepulcri, ou k celui qui, 6tant propri^taire d'un fonds grev6 d'usufruit, veut n^anmoins proc6der k une inhumation : on sait que son droit n*6tant plus entier, il ne peut rendre le terrain religiosus (Cf. Accarias, Precis, I, 6d. 1886, p> 491), el cependant par consideration d*un int6r6t sup^rieur, on n'admet pas qu'on puisse TempScher de proc6der a Tinhumation (L. 43, D. 11.7; L. 1, § 2, D. 11.8). Done, en cette matiere, nous ne trouvons que des interdits ayant en vue rint6r6t particulier et ne pouvant appartenir qu'^ ceux dont le droit est les6 (Cf. Rudorff, Rom. ft. G., II, § 55, note 7). Ce qui ne veut pas dire que les mesures dMnt^r^t g^n^ral n'aient pas 6t6 prises pour assurer le respect des sepultures : il y avail Vaciio de sepulchro violato qui, elle, ^tait populaire, on peat citer aussi Tusage si frequent d'amendes impos6es par les particuliers pour le cas de violation de leur sepulture et qui devaient 6tre vers^es dans une caisse publique ; les inscriptions nous en r6velent de norbbreux exennples (Orelli, 2691 , 2956, 4428, etc. Cf. Mommsen, St, ft., II, p. 67 et les notes. Bruns, Kleinere Schrift., I, p. 341. Marquardt, St, Verw., II, p. 290). Ceci est done un tout autre point de vue. Mais lorsque en matifere de res religiosx, le pr^teur procfede par voie d'interdits, il semble ne plus voir que TinterSt particulier, int6r6t du propri^taire , int6r6t de ceux qui ont le jus sepulchri, int^r^t de Tancieo propri^taire qui a construit le tombeau et qui, comme le peuple en matiere de res sacra, resle garant et gardien du patrimoine quMl a constitu6 au profit des 6lres de Tordre surnaturel : on voit la concordance et I'unite de point de vue ; on voit, comme en matidre d'interdits, le pr6teur a surtout en vue Tinterdt particulier et ne prend en consideration IMnterSt general que dans la mesure oiji cela est n^cessaire pour la protection des droits individuels.

(1) Res sacra non recipit 3Bstimationem. L. 9, § 5, D. (1.8).

(2) Cf. Mommsen, 5^ ft., II, p. 59 et note 2. Voir k ce sujet I'ordonnance relative k un temple du Vicus Furfo de I'annee 696 (C. I. L. t. 1, 603).

mais le dieu, comme tout proprietaire a droit de vendre, il suffit que la vente emane de ses representants autorises ; et alors la chose redevient profane et retombe dans le commerce.

38. — Ainsi done les i*es puhlicx in usu publico sont declarees hors du commerce parce qu'elles ne peuvent appartenir qu'd ceux qui en ont Tusage , c'est-a-dire le public , represente dans son unite juridique sous le nom de populus romaniis; et les res sacrx sont egalement hors du commerce parce qu'elles apparliennent aux dieux et que tant qu'elles sont leur propri^te, elles ne peuvent appartenir a la fois , ni pour le tout , ni pour partie, k aucun autre sujet juridique : les uns et les autres ne peuvent rentrer dans le commerce que par un acte d*abandon de la part de leur titulaire actuel , acte de declassement provenant , pour les res publicx , des magistrats qui representent le peuple, et pour les ressacrsB, des pontifes, qui representent le dieu (1). Cela revient k dire qu'on ne congoit pas une res publica acquise par un particulier et conservant son caractere de chose k Tusage du public , de meme qu'on ne congoit pas une

(1) On Yoit ea somme que la mention de la mise hors de commerce praliquement se ramdne k exclure Tusucapion (et on n^avait pas besoin, on le salt, de declarer les choses hors du commerce pour les rendre non susceptibles d*usucapion), et surtout k rendre impossible la constitution d*aucun droit de servitude an profit des particuliers. C'est \k en somme le veritable efTet pratique de la r^gle ; sans doute , I'ali^nation est impossible , mais comme les magistrats on pontifes ont le droit, sous reserve de certaines formalit^s, et m6me parfois sans aucune formality, de d^classer ou de rendre ces choses k Tusage profane, riaali^nabilit^ est plut6t une r^gle th^orique que vraiment effective : seulement, il faut rappeler que le droit ne tient pas compte de T^ventualite possible d'un declassement et que la pratique en tire des consequences que nous avons mentionn^es avec les testes. L'inalienabilite est de la nature, de I'essence de la chose, bien que Talienation puisse devenir possible apr^s declassement. II n*en est pas moins vrai qu*a regarder au fond des choses, on apergoit k la base de toute cette theorie certaines idees artificielles, et que pour les expliquer on est oblige de faire comme nous Tavons fait, de remonter aux conceptions romaines sur la personnalite juridique et rincompatibilite de rapports entre le jus publicum et le jus privatum ; une fois admise, Tidee que les Remains se faisaient de la divinite ou du populus romanus, en tant que sujet de droit, il n^y avait plus rien d'artiflciel k declarer que entre eux et les sujets juridiques du monde exterieur, il ne pouvait y avoir ni communication ni partage de droit quant aux choses affectees h leur usage; cela devenait, comme nous Tavons vu, une simple constatation de fait.

res sacra passant aux mains d'un particulier et conservant son caractere de chose sacr^e. Ainsi, il y a des propri6tes privees soumises A une servitude d'usage public , ou encore affect^es au service des dieux donaestiques et formant un qiuisi sacrum; il n'y a pas de proprietes publiques affect6es au service du peuple ou des dieux qui puissent conserver cette affectation en passant aux mains d'un particulier (1) : et cette incompatibility provient de ce qu'elles appartiennent k un sujet juridique qui ne rentre plus dans la classe ordinaire des sujets du droit priv6. Ceuxci ont pour fondement et pour essence une volenti reellement agissante, pouvant se plier aux mille formes des transactions individuelles; celui-la est represents par un pouvoir superieur, ou une masse indistincte d'ayants-droit incapable de r6alit6 concrete , et par suite incapable d'enlrer en rapports de droit, en relations juridiques avec les autres volontSs du monde exterieur : il faut qu*il ait sur les choses objets de son droit un pouvoir exclusif, et celles-ci sont forcement mises k part et enlevees k la categoric de celles sur lesquelles portent les transactions de la vie exterieure. Si done nous aliens au fond des choses , nous verrons que pour les unes comme pour les autres la mise hors du commerce depend de I'idSe que les Remains se faisaient de la personnalite juridique, c'est-^-dire, du sujet auquel le droit se trouve rallache; qu*il s'agisse d'un dieu ou du populus romanus , ils ne se trouvaient plus en presence de personnes concretes pouvant traiter avec les autres individus du monde juridique; il eut fallu pour les faire rentrer sur la scene du droit priv6 leur donner des representants avec plein pouvoir pour agir; or, on Tadmit assez volontiers pour les choses destioees k rapporter revenu ; mais non pour celles dont ces personnes juridiques, Strangeres au monde des realites concretes, s'etaient reserv6 Tusage : car elles seules pouvaient savoir en quoi cette jouissance , qui devait leur appartenir k titre exclusif, 6tait compatible avec le droit qui e(it pu ^tre acquis par un autre ; de sorte que forcement Tusage

(1) Cette mani^re de voir et de presenter la chose se retroave d^jli, teat au moins en ce qui toache les res publicx, dans Hugo, HUi. du dr. ronain, trad., 1. 1, § 3, n. 114 et 115.

emporlait et impliquait la propriet6 : la personnalite juridique devenait absorbante et Dulle autre qu'elle ne pouvait preteDdre k aucun droit sor les choses de son domaine reservees a son usage particulier.

§ 5. Du domaine public dans les colonies et municipes.

39. — Ces rapprochements sont instructifs , nous pouvons en indiquer d'autres (1). Nous avons deja fait allusion a la fagoD dont avait ete coogue, et sous quelle forme initiate s*etait presentee Tidee de la personne civile en matiere de collectivites et corporations. Aujourd'hui toute societe nous apparait comme un faisceau d'inter^ts particuliers unis pour la realisation d'un but commun : la resultante se presente a nous comme une volenti ideale et unique, representant Tint^ret general qui s'en degage et servant de fondement a tous les actes de la vie juridique : c'est a peine si Ton pent encore attribuer le-caractere de fiction a une conception de ce genre, car tres certainement cette volonte ideale, correspondant a la part d'interets communs qui se retrouve chez chacun des ayants-droit , est supposee exister reellement chez tous, et devrait s'y retrouver a coup siir si tous 6taient suffisamment 6claires et pouvaient avoir la claire vue de ce qui revient et convient k Tensemble : quoi qu'il en soit , il y a bien reellement chez chacun comme un dedoublement de la volonte et du sujet juridiques (2) : Tun qui concerne Tindividu seul, I'autre qui se considere comme membre d'une collectivite et qui agit comme partie de Tensemble : rien de plus concret que toutes ces choses, ce sont des faits intimes, qui relevent de Tanalyse psychologique , autant que de Tanalyse juridique (3) : une seule chose reste en defaut, c*est de donner

(1) Cf. suprii, n* 4.

(2) Un des autears qai aient le mieax d6gag6 la veritable formule de la persoDDe civile au point de vue bien entendu des conceptions th^oriques et des id^es modernes est Brinz, Pandecten, I , § 60 et suiv.

(3) Ces id6es sont fort bien exprim6es par M. Yauthier {{loc, cit, p. 20, 21). Nous doutons malheureusement qu*elles traduisent exactement les conceptions romaines. Les testes cit^s, el surtout le fameaz passage d'CJlpien (L. 7,

une expression et des organes a cette volonte commune et unique , que chacun porte en soi et represente pour sa part : c'est en cela et k cet egard seulement que la personne morale pent 6tre consideree et dite artificielle et de creation juridique : au fond elle existe k T^tat virtuel, elle est de droit naturel, elle n*a rien de fictif (1). Mais ce sent la des id6es modernes, presque des anticipations sur Tavenir, et c'est assurement chose curieuse, nous en avons dej^ fait la remarque, que de vouloir attribuer aux Remains des conceptions de ce genre. Les Remains ont personnifie les municipes , les colonies , les colleges , les corporations , a la fagon dont ils personnifiaient leurs dieux; il leur fallaitbon gre mal gre supposer un etre reel existant dans la sphere du monde ideal et qui ftlt k la fois Tobjet du culte et le sujet de tons les droits se

§ 1 et 2, D. 3.4) out uniquemeDt pour but de bieu ^tablir la distinctioa entre Vuniversitas consid^r^e comme individuality distincte de Tensemble, et la somme des membres qui la composent; ils ne nous renseignent pas sur les notions qui ont pr^sid6 a T^lal^oration de cette conception jjiridique d*une personnalit^ distincte et ind^pendante des individualit^s juridiques dont elle se compose. Ulpien nous dit bien que k supposer le groupe r^duit a un seul individu le droit de Tensemble se trouverait reposer sur sa tdte , ce qui correspond sans doute k cette id^e d'une volonte commune, identique chez tous les associ^s et se retrouvant la m^me, que les associ^s changent ou restent les m6mes, que leur nombre augmente ou diminue ; mais Ulpien ajoule aussi que le nomen universitatis n'en subsiste pas moins et ceci nous ram^ne a cette representation mat^rielle des personnes morales que nous avons consideree comme le point de depart de la conception initiale, et qui se laisse deviner ici sous Tunit^ vivante que le nom rappelle, celui-ci 6tant la signification la plus precise de T^tre juridique , et donnant aux 6tres flctifs one sorte de r^alit^ concrete analogue k celle des 6tres r^els : tous deux ^tant personnifies par la mdme marque distinctive, le nomen, — Ceci fait bien 6videmmeot allusion k cette persona colonix dont parlent les Agrimensores. Aussi M. Vauthier nous paratt-il s*6lre quelque peu avanc^ en disant que ce mot de persona fut une seule fois employe par un jurisconsuUe romain (L. 22, D. 36.1) , pour designer ce corps juridique auquel s'appliquait de droit commun Texpression technique d'universiias, mais que ce langage un peu hardi ne pr6valut pas dans la langue des jurisconsultes (Vauthier, loc, cil,, p. 22, 23).

(1) l\ faut surtout consulter sur tous ces points les ouvrages de Gierke, Genossenschaftsrecht , t. HI, p. 34, 106. Cf. Sohm, Instit. des Rom, R, (6dit. 1888, p. 98). Brinz, Pand,, I, § 60 et s. Bekker, Pand., ed. 1886, I, § 59 et 60. Windscheid, Pand,, § 57-59. Pernice, Ldbeo, I, p. 25 et suiv. Cf. Projetde Code civil allemand,pBiTi[e g^n^rale, motifs, I, § 41, p. 78 et suiv.

rattachant a la petite commuiiaut6 (1). Aussi n'ont-ils congu la personne morale collective que sous une forme unique reproduite de la civitas romana elle-meme et se reQetant , comme un moule uniforme, dans les plus minces colleges d'artisans de la derniere ^poque. En dehors de ce moule dont Telement capital etait la concentration autour d'une divinity ou d*un culte quelconque, culte du fondateur ou de Tempereur, pen importe (2), les Remains sont incapables d'admeltre de v6ritables personnes morales , nous en avons une preuve suffisamment remarquable dans la theorie de Theredite jacente et les incertitudes dont elle fut Tobjet; et encore ne fut-elle elevee a ce rang de personne juridique qu*a la favour d*une fiction en vertu de laquelle on lui supposait un proprietaire reel , ou plutdt , ce qui doit etrQ bien plus pres de la verite historique , grace a la notion du culte prive qui permettait de rattacher a un etre du monde superieur Tensemble des droits jadis reunis dans la personne du defunt. S'il en est ainsi , il n*y aura done rien d'etonnant a voir certains biens, dans les colonies surtout, attribues a la personne Active qui represente la colonie et se trouvant ainsi dans situation tres peu differente de celle des biens appartenant aux personnes du monde surnaturel (3).

40. — II y a la une categorie speciale de choses publiques que Ton n'a pas assez remarquee, et que nous revelent avec une netlete absolue les ecrits des Agrimensores : ce sont des choses publiques puisqu'elles sont attribuees au poptt/MS de la cite (4); ce ne seront cependant pas forcement des choses k Tusage du

(1) Cf. Servius, In Virgil, jEn., I, 16 : « Colonia.,, ut auiem pars civium aut sociorum missa ubi rem publicam habereL » Cf. surtout le passage si conau d*AuIu-Gelle , XVI, 13 : <( Coloniz,.. ex civitate quasi propagaix sunt et jura institutaque omnia populi Romani, non sui arbitrii habent... majestaiem populi Romani cujus istx colonix quasi effigies parvse simulacraque quxdam videntur, » Cf. Rndorff, Grom. Instil., p. 323, 324. Cf. Heisterberg, Name und Begri/f des Jus Italicum, p. 94, 95.

(2) Cf. Bouch^-Leclercq , Manuel, p. 478 : C'est sur ce point que le beaa livre de M. Fustel de Coulaoges, La citi antique, a fait la d^monstratioD complete et definitive.

(3) II nous est difficile, on le voit, d'admettre comme conception romaine la theorie pourtaDt, si profondement vraie ensoi, si essentiellement philosophique da Zweckvermogen. Cf. Brinz, Pand., § 61 et Pernice, Labeo, I, p. 254 et saiv., 263.

(4) Frontin, Lachm., I, 54.16.17, Delocis publicis,

66 LB DOMAINS PUBUC A ROMS

public, il 8*agit de bois, de champs, de p4tarages; et cependant on les declare iaalieQables (1) ; aa premier abord on pourrait croire que c'est en raison de leor affectation a an service poblic , il est question de forets destinees a I'entretien des temples on MiGces muoicipauz ; ce serait la conception moderne d'un domaine public en raison , non seulement de Tusage , mais de Taffectation k un service d'interet general ; et cependant nous voyons qu'il depend de celui qui preside aux assisgnations d'attribuer certainea terres a la colonie elle-meme sans autre affectation, et que celles-ci, par le fait seul, deviennent inalienabies, sans memo pouvoir Mre vendues par decret du Senat municipal. Sans doute la raison d'etre de ces assignations et le but final que Ton cherche est bien encore la satisfaction d'un interet general, mais cette affectation a elle seule serait insuffisante; Tinteret general n'est pas une per- Sonne; un but utile n'est pas un etre juridique; il faudra que ces biens aient 6te attribues a la colonie personnifiee dans un ^tre fictif et cette condition sera necessaire et suffisante k la constitution de cette inalienabilite et de ce patrimoiDe de main-morte (2). Tout bien ayantrecu cette attribution se trouvera enleve au commerce, alors meme qu'il ne serait affecte a aucun service public, et tout bien qui n*aurait pas recu cette attribution resterait alienable par decret du S6nat, alors m§me qu'il fdt affecte a un service public. Seulement il est vrai de reconnaitre que cette attribution pouvait etre tacite et que les lois speciales des colonies ou les usages juridiques rimposaient ou la presumaient pour certains biens d'interet general (3). Enfin, on pent affirmer que cette constitution d'une sorte de patrimoine de main-morte ne pouvait avoir lieu que dans les villes fondees de toutes pieces par voie de

(1) Frontio, Lachm., 54.18.21. a SUvsb, pascua neqtu uUo fnodo abalienari posse a republica. » De m6me, Lachm., p. 17, 18 : « ^iiiii dico locum quern nee ordo nullo jure a populo poterii amovere, » Lachm., 55.1.10. Gf. Hygia. Lachm., 202.7.10. Add. Hygin. Lachm., 197.20.21.

(2) Comme ce Fv»du« Sepiicianus, cit^ comme ezemple par Frontin, Lachm.,

(3) Nombreaz ezemples daas Frontin , terrains formant Taccessoire et la rdserre des lieuz publics on sacr^s , forSts destinies k lear entretien , terrains destines k la sepulture des indigents, locaax oik doi?ent 6tre subies les peines des condamn^s, etc. Frontin, 55.

colonisation ou encore par voie de remaniement ou de transformation, comme au cas de changement de municipe en colonic : il fallait, en efTet, quecette attribution eman§,t de Rome, autorite souveraine, car elle seule pouvait disposer d'une fagoa absolue et i perpetuite du territoire conquis , disons d*une fagon generale , du sol provincial , pnisqu'elle seule en avait la propriete totale : il en etait de I'dtre intellectuel qui representait la colonic comme des dieux et des m^nes, il ne pouvait se contenter d'une propriete partag6e. Aussi peut-on affirmer que ces attributions k la persona colonise impliquaient concession prealable et implicite du jus italicum (1). Remarquons enfin que cette inalienabilite est la plus absolue que nous

(1) Cf. 8ur tous ces points : Rudorff, Grom. Insiit., p. 396-397. Cf. Lex Servilia, c. 40. Cic, Agr., 2.2.1 1.12. Cf. ce que dit Hygin des Fundi Excepti : c< Ut in totum privati juris essent.,.. et essenl in solo Populi Romani, » Lachm., 197. Cf. Rudorff, Grom. InsHt., p. 387-388. Cette remarque est inutile dans I'opinion qui pretend que toute colonic de citoyens romains m6me fondle en dehors de Tltalie 6tait de plein droit une colonia juris Italici, et que son sol etait, par suite, assimil^ k Vager romanus, Heisterberg, qui a repris k nouveau la question et qui a fait surtout valoir Tid^e assur^ment exacte que la colonic, suivant le mot d^Aulu-Gelle , est comme une Emanation de Rome elle-m^mc (Heisterberg, Name und Begriff des jus Italicum) y na pas r^ussi mieux que ses devanciers k r^soudre Tobjection tir^e de ce que le privilege du Jus Italicum est sp^cialement accord^ , comme faveur exceptionnelle , k certaines colonies d^termin^es, ce qui implique que ces dernidres , par le fait seul de leur fondation , ne devenaient pas colonix Italici juris : Tobjection est tr6s vivement pr^sent^e pas Beaudouin (£tude sur le Jus Italicum)' Heisterberg est oblige de supposer que, par exception, certaines colonies n'avaient pu obtenir ce privilege et que c'est k des colonies de ce genre que font allusion les textes qui parlent de concessions sp^ciales du Jus Italicum, Mais cette conjecture tombe devant les textes formels du Digeste dans lesquels Ulpien , aprds avoir cit6 le nom d'une colonic, egoute express^ment qu*elle a le droit italique : ce qui serait une mention inutile si toute colonic avait ce droit; et celui surtout dans lequel Ulpien parlant d'une colonic simple, nous dit qu'elle n'a pas d'autre privilege en dehors de ceux qui r^sultent de ce litre : Nihil prseter nomen colonix habet; c'est done que le titre ordinaire de colonic a lui seul ne donne pas le Jus Italicum, Enfin, pour une autre il dit que rempereur lui a donn6 le Jus colonix et, de plus, qu*il en a fait une colonic de droit italique (L. 1, § 1, 3 et 4, D. 50.15). Ce qui prouve que le Jus colonix nMmpliquait pas le Jus Italicum, Les colonies de droit italique forment done Texception , comme le prouve T^num^ration du Digeste , et il ne faut pas dire que Texception est au contraire la colonic simple sans privilege de droit italique. Mais les auteurs qui traitent du Jus Italicum ne paraissent pas B*6tre pos^ la question de savoir s'il pouvait avoir le caractdre de privildge

ayons encore rencontree , car il n'est aucun pouvoir parmi les autorites municipales qui puisse s*y soustraire : en cette matiere les autorit6s locales n*ont pas le droit de desaffectation, il n*appartient qn'k TBltat : Rome qui a impose la condition pour-

iDdividael. AssuremeDt) dans la pens^e d'Heisterberg, il semble qu*il ne puisse jamais Mre qu*uD privildge coUectif, puisquMl repose sur une idee politique , sur la forme constitutionnelle de la colonie , qui est une image de la patrie , une reproduction de Rome elle-mdme et encore nous verrons que la consequence n*est pas forc^e ; mais pour les auteurs qui voient dans cette institution un privilege de droit priv^ autant que de droit public, ayant trait k la fois k Timmunit^ fiscale da sol et k sa condition juridique, on ne voit pas pourquoi on ne pourrait admettre des concessions individuelles en faveur de certaines possessions , sans quMl y ait concession gen^rale au profit de Tensemble de la colonie , de ro^me que la civitas pouvait 6tre accord^e k titre individuel aussi bien qu'a titre coUectif : le p6r6grin devenu civis romanus 6tait inherit sur les registres de Rome ; or pourquoi Vager provincialis n*aurait-il pas pu 6tre fictivement compl6 comme une part de Vager romanus ? Or n'est-ce pas a cela que fait allusion ce passage d'Hygin sur les Agri excepH qui ne sont plus compt^s comme faisant partie de la colonie et ne doivent plus rien k la colonie, ni taxes, ni corv^es, mais qui sont census territoire romain et places dans le domaine priv6 au titre le plus complet et le plus absolu {ut in totum privali juris essent, nee ullam colonix munificentiam deberenl, et essent in solo populi romani)f Cf. Rudorff, Grom, Instit. Les expressions du d^but de la phrase correspondent k Vager privatus Optimo jure ou optima lege des lois agraires {Lex Servilia, c. 40. Gic, de I, agr., 3.2.7. Loi agraire de 643, 1. 27. V. Bruns, Pontes, 6dit. 1887, p. 77) et trds certainement cet ager privatus optimo jure, optima lege ^tait susceptible de domaine quiritaire, il pouvait 6tre ali6n6 suivant les modes du Jus civile (Cf. loi agraire de 643, 8-9). II ne semble done pas douteux que certaines possessions aient pu recevoir k titre individuel le privilege de devenir ager privatus optimo jure, exempt du droit de propriety de TiOltat et par suite exempt de rimp6t qui en ^tait le signe et la consequence; ce sont pour les provinces les agri colonici ejusdem juris dont parle Frontin (Lacbm., p. 35-36). Or, ce privilege n'^tait autre que le Jus Italicum, et les textes sont d*accord pour donner k ces expressions non seulement un sens politique (comme Ulpien : Italicse colonix respublica, L. 1, D. 50.15) mais un senspurement juridique et se ref^rant au domaine du droit priv^ et aux questions de propriety (comme dans Gains les mots Solum Italicum, II, § 27 et dans Golumelle , ager italicus : De re rust., Ill, 3). II n'y aurait done aucune impossibility juridique k consid^rer comme jouissant du Jus Italicum les terres attributes k la colonie elle-m6me ; reste k savoir sMl en fut r^ellement ainsi. On conQoit deux objections , Tune de principe : la colonie dans son ensemble etant vis-li-vis de r£!tat romain un propri^taire comme un autre, les textes le disent : CivUates privatorum loco habentur (L. 6, D. 50. 15), et rien n*impliquant qu'elles dussent avoir plus de droit qa*un civis ro-

rail seule la supprimer. Cela prouve jusqu'd Tevidence qu*il s*agit d*uDe loi que la ville ne s'est pas donnee , mais qu'elle subit : en d*autres termes, ces scries d*attribulions k perpetuus ne peuvent resulter que d'une lex coloniae, et nous en

manus, et celui-ci n^avait jamftis qu'une simple Tposnstio en matidre de sol provincial; Tautre de tezte, puisque ces fundi excepti dont parle Hygin ne possedent ce privilege qu*autant quMls sont census soastraits au domaine de la colonic pour 6tre rattach6s aa territoire romain. La question, en somme, revient k savoir pourquoi ces concessions faites aax colonies diff^reraient des assignations faites aux colons. Or, la question 6tant ainsi pos6e, rexplicatio.n devient facile , car k ce point de vue restreint et dans cette limite , la tb^se d^Heisterberg se trouve exacte : la persona colonix est une petite civitas d^tach6e de Tfltat romain, ayant , comme dit Auln-Gelle , non seulement les institutions politiques, mais les droits du peuple romain, /vra instituiaque populi romani (Gellius, XVI, 13. Cf. Cic, De leg. agr,, II, 33, 34) : le ||>euple romain lui a done transf^r^ ses droits sur le sol qu'il lui conc^dait ; seulement, le sol conc6d^ a la colonic n'est pas I'ensemble du territoire qui lui sera attribu^ ; il ne comprend pas les lots assign^s aux colons ; ces demiers seront bien territoire de la colonic, mais n^auront jamais 6i6 propri^t^ de la colonic ; la preuve en est que les parcelies non comprises dans la distribution n'appartiendront pas k la colonic, sauf concession expresse, mais seront rest^cs propri^te exclusive de TEtat romain ou du flsc. Done, il n*y a pas concession de propri^t^ en bloc a la colonic et ensuite distribution aux colons ; il n'y a qu'un ensemble de concessions iodividuellcs, soit aux colons , soit a la colonic , et ce qui n'a pas ^t6 compris dans ces assignations reste k Tfltat. On comprend maintenant que les terres conced^cs a la persona colonix aicnt une nature juridique differente de celles assignees aux colons. Car la colonic n*est pas de ces ctvttates dont Gains a pu dire qu*cllcs ^talent privatorum loco; c'est une personne morale mise sur le m^me pied que Rome elle-mSme dont ellc 6manc , et nous voyons, en effet, Frontin nous dire que les loca publica des colonics, consistant en territoires donnas et assign^s a la colonic elle-m6me sont asslmil^s aux loca publica du peuple romain ; et lorsquc Hygin, en parlant des fundi excepti dans les colonies fondles par Auguste, paratt dire quMls ne sont plus census faire partie du territoire de la colonic , ce n'est pas que cette Action ft^t n6cessaire pour donner k leurs posscsseurs le domaine priv6 au sens absolu da mot, mais ellc le devient pour les exempter de tout impdt ou redevance k regard de la colonic clle-mSme , et tel 6tait le point de vue de rempcrcur k cet 6gard : les fundi excepti restaient done, en dehors des assignations, aux mains de T^tat romain qui les concede comme il Tentend , avec attribution du plein dominium, s*il le vent. II faut reconnattre enfin pour conclure qa*aa point de vue pratique , Tint^rdt de la discussion sera Texemption de LMmpdt foncier pour ces terres ainsi conc6d6es k la colonic clle-mdmc , personnifide dans son 6tre politique, et Ton comprend que rien ne soit plus legitime, puisquMl s'agira le plus souvent de terrains consacr^s k des services publics et ne rapportant pas revenas.

avoos, en effet, ud exemple dans la lex colonise Mice Genetivx.

41. — Toutes ces idees dont nous venons de donner le resume resultent avec une clart6 tres nette d'une distinction plusieurs fois reproduite par les Agrimensores en matiere de loca publica, Les membres de cette corporation avaient pour mission , apres ayoir opere sur le terrain et regie les assignations elles-memes, d'en relever le plan parcellaire , tout au moins de reunir les Elements suffisants k cette operation et d*indiquer pour chacune d*elles sa condition juridique : et ils nous disent qu'en matiere de choses publiques, il y avait deux formes dififerentes d'attribution, et par suite deux modes d'inscription s*y referant : on pouvait les attribuer aux habitants distributivement comme dans Texemple suivant : Silv3S et pascua publica Augustinorum , et alors les biens sent alienables au gre des representants de la colonie : on voit que c'est Tanalogue des res populi romani, et nous trouvons une preuve de plus de la conception que nous nous sommes faite du populus chez les anciens. Mais on pouvait aussi les inscrire au nom de la colonie elle-meme : Silva et pascua, on fundus Septicianus, coloniae Av^usiae ConcordisSf ou au nom de la ville, ou du territoire, ces expressions avaient meme signification , et dans ce cas elles ne penvent plus 6tre alienees par la cite, elles appartiennent k la ville personnifiee. On range dans cette categoric les terrains d*utilite publique , mais on se tait sur ceux afTectes a Tusage public; il est probable que pour ceux-ci la chose allait de sol et quils appartenaient , dans la colonie tout au moins , a la colonie elle-meme. Ailleurs, la ou cette attribution artificielle ne derivait plus d'aucune ioi, ils restaient aux mains du public de la cite (1).

42. — Nous avons jusqu'ici en quelque sorte deblaye le terrain au point de vue juridique; nous avons reuni les cas d'analogie en matiere de choses hors du commerce afln de bien fixer la place exacte qu'occupaient dans cette categoric nos res publicse in v^u populi; nous devons maintenant le circonscrire sous le rapport de son extension et voir par consequent quelle etait r^tendue de ce domaine public du peuple remain. On aurait pu rationneiiement concevoir que toutes les choses

(1) Cr. Lex colon, Jul. Geneiiv., 82 : « Qai agri... quibus publico utantur. »

mises a Tusage public dans loute r^tendue de Tempire fussent comprises dans ce domaine, sauf arester sous la surveillance et 4 la garde des autorites locales ou communales. 11 y aurait eu un seul domaine public, au point de vue subjectif, etcela en dehors de toute discussion sur la nature exacte du droit dont ces res publiC3S in iisu populi pouvaient 6tre Tobjet. Telle ne fut pas la conception romaine; une telle maniere de voir eut ete au rebours de revolution historique. Chaque cite se groupait autour de Rome, cite centrale, comme un petit agr6gat politique, jouissant d'une certaine part d'autonomie : elle formait comme un petit £)tat ayant sa personnalite distiocte, et son peuple formait une unit6 politique analogue a celle du populus romanus : souvent m6me ces membres du populus municipal n'etaient pas consider6s comme faisant partie de la cite centrale, de la cite romaine, ils pouvaient etre soumis k Rome sans ^tre citoyens remains, c'etaient peut-6tre des provinciaux ayant rang et qualite de Latins; done forcement la cite formant une personne juridique distincte, a elle seule se rattachaient tons les droits relatifs aux biens dependant de cette petite communaute politique ; et par suite les choses livr^es k Tusage public appartenaient au public municipal, etaient aux mains du populus de la cite, comme les res publicx populi romani etaient aux mains du populus romanus. Qu'importe que les etrangeirs a la cite fussent admis k en jouir? N*y avait-il que les dves Romani qui fussent admis a jouir des res publicae populi romani? La question n'est pas de savoir qui profitait en fait de Vususpuhlir cusy mais quel etait ce publicum a qui Vu^v^ appartenait en droit, dont la coUectivite devait ^tre consider^e comme sujet de droit en matiere de choses publiques. Or, ce publicum 6tait chaque petit groupe formant un populus au sens politique du mot : 11 y avait done autant de domaines publics distincts que de groupes politiques agreges au groupe central que formait la civitas romana. Aussi les textes nous disent-ils que c*etait par abus que Ton donnait ce nom de res publico aux biens des cites, car ce mot de publicus s'entend g^neralement de ce qui se r6fere au populus romanus dans son ensemble (1) :

on voit done quele mot publicus dans son sens initial se refere a une question de propriety, il signiQe : apparteoant au peuple romain , et non , comme dans le sens derive , a une question d'usage et de jouissance accessible a tons. Gaius nous laisse d'ailleurs entendre que les cites formant chacune un groape juridique distinct sent assimilees k des particuliers ayant chacun son patrimoine distinct (1). Done dans chacune d*elles nous voyons se reproduire notre distinction en matiere de domanialit6, avec le meme caractere et avec les m§mes effets que lorsqu*il s'agissait du domaine du populus romanus (2). Elles n*est d*ailleurs a cet 6gard ni mieux formulae ni plus nettement mise en relief que en ce qui touche les res publico popvli romani. Nous avons vu en ce qui touche les colonies sur quoi reposait la distinction, sur une attribution suppos6e au profit de la personne meme de la colonic, etalors comme cette attribution pent comprendre des choses quelconques , nous avons vu soumis a cette inalienabilite des terres ou edifices de toute categoric; mais partout ailleurs la distinction repose, comme pour les res publicss populi romanif sur une constatation de fait d'une telle evidence qu*on ne prend pas la peine de la formuler sous forme de principe. Nous verrons done, comme en matiere de domaine public de T^tat romain, Tensemble des biens de la eit^ designe sous le nom de res publico ou loca publka , ainsi appeles, disait Ulpien, par voie d'analogie, parce qu*ils appartiennent a un populus, le populus du municipe : puis parmi ces bona publica, il y a des res publics^ proprement dites qui sont les choses laissees a Tusage du populus municipal, voies municipales, rues et places publiques, edifices publics; puis il y a un patrimoine de la cite, analogue au fisc de rfitat romain. Enfin on dit de Tensemble qu*il est res universitaiis : e'est-a-dire que Tensemble y compris les res publicse proprement dites de la cite, appartient a une coUectivite juridique.

VoilA pourquoi chacune de ces cites, vis-a-vis de Tfitat romain, est, nous dit Gaius, comme un simple particulier :

(2) Gf. L. 9 (41.3). Cf. Orelli, 3787 : a Qui locus ret publicas in usu non est, »

c*est une personne juridique, proprietaire a litre particulier, avec cette difference que cette personne juridique constitue une coUectivite et que, parmi les biens dont elle a la propriete, certains sont a Tusage de tous et indisponibles aux mains de tons les membres de la petite communaut6. Mais cette reserve ne sembie pas influer sur la nature du droit qui appartient a la communaute sur les choses de son dooiaine; toutes ferment une masse unique dont la cite a la disposition et la propriete comme Taurait un simple particulier, sauf, bien entendu, Texception que nous avons vue pour les colonies (1). On pourrait meme penser, en partant de cette idee, que le municipe usait de la rei vindicatio meme en matiere de choses publiques a Tusage du public, sans qu'il y eM contradiction avec ce que nous avons dit des choses de la meme categoric appartenant a TEtat remain. C'est que, en raison de l*^volution historique que nous retracions plus haut, il n'y a dejiis publicum proprement dit que celui qui concerne la res publica du peuple remain ; les cites peuvent avoir leur droit public , Rome ne s'en inquiete etne le reconnait pas ; quand elle se les agrege, elle les considere comme des personnes morales ordinaires, assimilees a de simples purticuliers , agissant sur le ter-

(l) Aassi croyons-nous inexact de consid^rer comme inali^nables les biens des cit^s (Cf. Houdoy, Le Droit municipal, p. 412). Sans doute, il en est ainsi pour les choses du municipe consacrees k I'usage public , c*est la une consequence forc^e et d^rivant de la nature des choses. Quant aux autres, nous voyons bien, avec Textension du principe de la tutelle administrative sous Tempire, de nombreuses atteintes port^es sur ce point aux droits et pou- Yoirs des cites, on exige Tautorisation du prasses provincise pour l'ali6nation de certains biens, certains autres sont declares inali^nables en raison de leur affectation ; mais ici comme la ils deviennent ali6nables du consentement de Tadministration sup^rieure; ce ne sont done la, apr^s tout, que des forroa> lit^s impos^es pour Tali^nation ; il n*y a pas d'inali^nabilite tenant k la nature de la chose, ou formant la condition juridique de la chose elle-m^me. II y a mdme tout lieu de croire que les biens des cit^s n'^taient pas aussi complytement imprescriptibles que ceux de I'fltat : on sait qu'il y a sur cette matiere deux textes contradictoires. Tun de Gains, declarant les choses publiques des cit6s non susceptibles d*usucapion (L. 9, D. 41.3), et Tautre de Paul {Sent., Y, 2.4), admettant la possibility de la longi temporis prsescriptio k rencontre d*une cit6 (adversus rem publicam), 11 est vrai que nous avons d^Ja fait observer que le texte de Gaius paraissait bien n'avoir en vue que les choses k Tusage da public (supr,, no 6); il sembie, en effet, difficile d'entendre autrement Texpression res publicx civitatium, Mais on pent induire

rain du droit priv6 ; et Ton expliquerait de la sorte rallusion des Agrimensores aux proces qui se jugent jwre ordinario en matiere de loca publica des cites. Cependant, nous avons reconnu k ces termes , dans la langue speciale de Frontin et d'Hygin , un tout autre sens , n*ayant aucun trait avec le systeme general de procedure employ^ ; et s*il est vrai de recoanailre que les cites avaient toujours pu user de la. reivindicatio en ce qui touche leurs biens patrimoniaux , il est conforms aux donn6es que nous avons fait valoir k ce sujet de Texclure en matiere de choses publiques et de s'en tenir pour celles-ci aux voies d'ex^cution appartenant soit aux magistrats municlpaux, soit au prssses provincix (1).

II va de soi que ces res publicss des cites sent , par leur nature et leur affectation, hors du commerce, comme toutes les autres choses a Tusage du public; elles appartiennent a un proprietaire , le populns de la citS , qui les garde k sa disposition et n'a donne k personne le droit d*en disposer a sa place ; elles ne peuvent done 6tre susceptibles ni d*un droit . de propriete , ni d*un droit de servitude au profit des particuliers , aussi ne peuvent-elles faire Tobjet d'aucune alienation

d'autres teztes rimprescriptibilit^ des terres et aalres propri^t^s municipales (Cf. L. 11, § 2, D. 50.8; L. 12, § 2, D. 6.2) : de sorte quMl reste toujours une contradiction non r^solue et beaucoap d*h6sitation dans Tesprit. Peut- 6tre le justum initium possessionis exig^ pour la possessio longi temp oris, doit-il s'entendre d*une possession r^guU^re par d^cret du magistrat, comme par exemple au cas de mise en possession par d^cret du magistrat faute de foumir la cautio damni infecH (L. 15, § 27, D. 39.2], ou d'une possession resultant d*une vente ^manant des magistrats municipaux et ayant toutes les apparences d'une vente r6guli6re, auquel cas on edt appliqu6, tout au moins a regard du premier acqu^reur, les solutions de droit commun sur le titre putatif (Gf. Houdoy, Droit municipal^ p. 423-424). LMmprescriptibilit^ edt ^t^ mainlenue dans toute sa rigueur pour tous les cas oCi la chose fdt sortie des mains du municipe par suite d'une usurpation ou d*un excds de pouvoir (Cf. Puchta, Instit., t. 11, § 239, note a a a)\ c'est-a-dire dans le cas seulement oCi on pouvait raisonnablement consid^rer la chose comme afTect^e d'un vice analogue au furtum, C'est d6j& sur cette assimilation que nous avons fond6 Vimprescriptibilite des biens de TEtat; la seule difference aurait 6t6 que, pour ces derniers, elle se maintint dans les termes les plus absolus et sans distinction, tandis que pour les biens des cit^s, on ne Tedt conserv^e que dans les cas seulement oiji Tanalogie pouvait paraitre ^vidente.

(1) C'est le cas d'invoquer la L. 9, D. (41.3). Cf. L. 1, C. Th. (10.3); LL. 8, 9 etlO, C. Tb. (1.15) Ux col Genetic, c. 82.

valable , et lorsqu'elles out 6ie irregulierement enlevees k leur destination, elles peuvent toujours , a toute epoque, etre rendues au service du public et restituees a son usage. U n'importe meme pas que Talienation apparente emane de Tempereur, car ces res publicse sont inalienables au regard de I'empereur, comme vis-a-vis de tout autre, tant qu'elles ont conserve leur affectation. C'est ainsi que sous Constantin et Constance, certaines propri6t6s communales furent cedees aux Eglises, Tempereur Julien les rendit aux communes; tant qu'il s'agissait de fonds du patrimoine prive,la retrocession manquait de base juridique , et apres le regne de Julien , les Eglises furent remises en possession de leurs biens ; mais il parait que certaines parties du domaine public, meme des Edifices publics, avaient et6 enleves a leur destination sans desaffectation reguliere , et pour eux la restitution aux communes etait fondee en droit , car il n'y a ni alienation ni prescription valable contre le droit du public et contre Tusage public : « Domus publicas opportet publico juri atque usui semper vindicari (1). » II faut toutefois faire observer que les terrains publics des cites, etant partie du sol provincial, res-

(1) En somme , on consid^ra comme ayant &i& r^guli^rement ali^n^s an profit des Eglises les biens des cit^s consistant en terres de rapport; Tali^nation ne parut irr^galiere qa'en ce qui louche les Edifices publics, et ceuxci ne furent pas r6troc^d6s aux j^glises ou au fisc qui s*en ^lait empar^. Gf. L. 8, C. Tb. (15.1), ins^r^e avec de i^g^res variantes au C. Just. L. 4, G. (8.11). L'histoire de ce texte et des deux lois qui le suivent (LL. 9 et 10, G. Tb., 15.1) a ^t6 admirablement faite par Godefroy dans ses Gommentaires au Code Th^odosien. II a montr6 que ces lois devaient 6tre attributes k Julien et ^taient trois fragments d^tach^s d*une m6me constitution par laquelle Tempereur avait ordonn^ la restitution au profit des cit^s des biens qui leur avaient et6 enleves par Gonstantin. Ces textes doivent 6tre rapprocb^s de la L. 1, C. Th. (10.3), qui prend ane disposition analogue en ce qui touche les biens enlev6s aux cit6s par Constantin et atlribu^s aux Eglises : tout ceci s'^claire des rapprochements faits par Godefroy et fourois par les bistoriens contemporains , particulierement Ammien Marcellin et Sozom^ne. II paratt bien que Constantin n*avait pas seulement d^pouill^ les cit6s au profit des £glises, mais que leflsc avait eu sa part de ces confiscations. Or, Julien fit restituer le tout aux cit6s , aussi bien les terres et Edifices atlribu^s au fisc que ceux donnas aux Eglises ou conc^d^s k des particuliers (Y. Gommentaires de Godefroy, ad leg. 1, G. Th., 10.3 et ad LL. 8, 9 et 10, G. Th., 15.1). Mais il paratt bien certain que, apr^s la mort de Julien, les possessions retirees aux Eglises et restitutes aax cit^s furent a nouveau rendues au clerg^. Sozo-

tent soumis, comme toute fraction de Yager provincialis , et sauf concession individuelle ou collective du ji^s italicum, au droit Eminent de TEtat romain ; et , d'aulre part , ce que nous appelons aujourd'hui la tutelle administrative devint un des principes fondamentaux du r6gime imperial; aussi le soin et la surveillance des choses publiques furent confies, sous pretexte d'int6ret g6n6ral , au gouvemeur des provinces ou aux representants de Tautorite centrale dans les cit^s, les curatores ret public35. Au Bas-Empire, la cite est sous la d^pendance de Tadministration; deji depuis longtemps Tempereur avait la haute main en matiere de choses publiques; desormais, on multiplie les reglements administratifs en cette matiere, tout le domaine public municipal est chose soustraite k la libre administration des cites. L*ali^nation des biens communaux est d6sormais interdite sauf autorisation prealable; mais quiconque est familier avec les id6es juridiques sait tres bien qu'on ne doit pas confondre la prohibition d*ali6ner avec Tinalienabilite , le retrait de capacite dans la personne du pro-

mene le laisse tres clairement entendre (citation dans Oodefroy, ad leg, 1. C. Th., 10.3. — Cf. Esmein, Les baux perp^tueh des formules d'Angers et de Tours dans MHanges, p. 400 et Brunner, Die Erbpacht der Formelsammlungen von Angers und Tours dans Savigny-Stifl., t. V, Germ. Ablh., p. 83). Done ces restitutions ne furent pas maintenues en ce qui louche les terres et autres possessions de ce genre consislant surtout en agri vectigales (Amm. Marcell., 25, 4.15); aussi Justinien a-t-il cru inutile d'ins^rer dans son Code la L. 1, C. Th. (10.1), qui avait ordonn6 cette retrocession au profit des cit6s. Mais, au contraire , il est bien certain que les restitutions portant sur les lieuz et Edifices publics proprement dits et dont il est question dans la L. 8, G. Th. (15.1), furent maintenues et que le principe resta intact, aussi trouvons-nous ce texte reproduit par Justinien (L. 4, C. J., 8.11). On voit que notre distinction entre un domaine municipal alienable de sa nature sauf autorisation prealable et un domaine public municipal inalienable, ressort tr^s legitimement de ces textes. Nous pouvons remarquer, d*ailleurs , que ces confiscations au detriment des cites se renouveierent assez souvent au Bas-Empire , et que les empereurs veillaient k ce que les possessions ainsi enlevees aux villes leur fussent restituees (Cf. Brunner, loc. cit., p. 83, note 12). Mais on avait soin de reserver le maintien des concessions ou alienations qui auraient ete regulierement faites du consentement k la fois de la cite et de Tempereur oa de ses representants (Nov., Thiod., II, 23.1; Haenel, Nov. ConsHt,, p. 100). Tout ceci correspond fort exactement k la distinction que nous avons faite : les choses publiques des cites seules inalienables de leur nature, les autres alienables du consentement de Tadministration imperiale.

prietaire avec la mise hors du commerce tenant a Tobjet luimeme, nous dirions, si Texpression aujourd'hui ne pretait quelque pea a rire , le subjectif avec I'objectif.

§ 6. Transition a Vitude du droit de r&lat sur les res publicae.

43. — Nous avons ainsi fait provision d'analogies et de similitudes juridiques : nous avons vu les res puhlicx in usu publico declarees hors du commerce, et nous avons recherche dans la sphere voisine des choses mises egalement hors du commerce si cette qualite juridique etait compatible avec i*id6e de propri6t6 ; or, nous avons decouvert qu*elle se rattachait precisement a la nature sp6ciale du droit de propriete dont ces choses 6taient Tobjet ou plutdt a la personnalite meme de celui qui en etait le proprietaire ; nous avons vu les res sacrae^ classees parmi les choses hors du commerce, et nous avons appris qu'elles etaient propriete des dieux; nous avons vu rangees dans la meme categoric les choses assignees a la persona colonise et nous avons reconnu que cela tenait precisement k ce qu'elles etaient la propriete de cet etre fictif dans lequel s'incarne la colonic elle-meme : ce sont la des proprietaires incapables de realite concrete et agissante, voila pourquoi leur patrimoine est soustrait au monde des transactions ordinaires du droit prive; mais partout se retrouve absolument claire et tout a fait incontestee , Tidee de propriety.

44. — Enfin , quittons ces analogies et revenons aux choses de r£]tat; si on les prend dans leur ensemble, il n'y a pas de doute qu'elles ne soient considerees comme proprietes de TEtat, nous en avons conclu que la partie est de meme nature que le tout et que si Tensemble est objet de propriete , la fraction de Tensemble formant la categoric speciale des res publicss in usu publico doit etre egalement objet de propriete : cela ne fait pas de doute pour les choses de cette categoric appartenant aux cites particulieres , celles-ci sont vis-^-vis de TElat comme de petits proprietaires prives, et du moment que nous n'avons pas admis Tidee d'un domaine public unique pour tout TEmpire, 11 faut bien que les choses du domaine public municipal soient la propriety du municipe, sinon elles retomberaient

SOUS le droit de propriete de Tfitat romain. On voit comment la question se resserre et se precise lorsqu'en d^gageant le c6te theorique, on arrive k la poser sur le terrain vraiment historique : restent done les res publico populi romaniy faut-il croire qu*elles n'aient plus 6te considerees comme susceptibles d'etre objets de propri6te? EUes font cependant partie, nous Tavons vu, d*un ensemble que Ton declare propriete da peuple; mais enfin les conceptions ont pu changer : il arriva un jour que cette masse fut divisee en deux sections , Tune passant sous le nom de fisc aux mains du prince et devenant la propriety du prince, Tautre restant designee sous le nom de res publicas in tisu poptUi; or on apergoit une raison de douter que nous avons d^ja signalee; si a ce moment on avait consider^ ces choses publiques comme propriete de TEtat, pourquoi ne les avoir pas comme le reste declar^es propriete du prince, sauf a les laisser soumises a Tusage public? D'autres objections surgissent : Tfitat fut la derni^re des personnes morales reconnues par le droit , n'y a-t-il pas la un obstacle k celte conception d*un droit de propriete en ce qui touche les res puhlicx in usu populi? Sans doute on n*y vit aucune difficulte au debut, alors que les theories juridiques n*avaient ete encore ni soigneusement creusees ni finement analysees; une masse indistincte d'ayants-droit comme le populus romanus pent tout aussi bien etre proprietaire qu*une personne Active : c'est m^me une conception moins artificielle et toute naturelle. Mais plus tard il semble qu*on voie s'affirmer cette idee que le proprietaire en matiere de choses publiques c'est Tempereur; il est devenu en toutes choses le representant du peuple et peu a peu on lui remet en mains sous le nom de fisc toutes les choses dont le peuple etait proprietaire (i); ce dernier ne garde plus que les choses 4 son usage et nous ne voyons que tres difficilement et encore

(1) On sail eo efTet que la distinction entre Vxrarium populi et le fiscus csBsaris tendit peu k peu k disparattre, non seulement en fait, ce qui 6tait depuis longtemps chose accompiie, mais en droit. EUe n*aurait 6t6 maintenue si Ton admet cette opinion, que en ce qui touche pr6cis^ment nos res publicx in usu populi, lesquelles ne furent. jamais consid6r6es comme objets da fisc et qui auraient 6t6 cens^es propri6t6 de V^tat , une fois celui-ci personnifie et distinct du populus romanus.

assez lard se coDsiituer, k cdt6 de la personne da prince , une autre personnalite civile de Tfltat , jouaat les seconds roles k cet 6gard; on pent done croire qn'k partir de ce moment une opposition se fM etablie dans Tesprit des jurisconsultes entre le droit d'usage du public et le droit de propriety en matiere de choses publiques : ce dernier se Mt concentr6 aux mains du prince representant du peuple en cette matiere, I'autre eti 6te un droit sui generis, different du droit de propriete , exclusif m^me de Tidee de propriety et consistant dans la mise k la disposition de tous des choses qui en sont Tobjet, de telle sorte qu*elles dussent servir non seulement a une somme d'ayants-droit, ce qui ne serait pas en contradiction avec rid^e de propriete et correspondrait a Tetat d'indivision , mais k une masse indistincte et indeterminee, comprenant tous ceux qui voudraient s'en servir, ce qui repugne a Tidee de propriete : c'est ainsi que sous Tempire de I'analyse juridique on aurait pu voir dans cette conception vague et flottante du populus un defaut de personnalite juridique devant avoir pour corollaire une impossibilite veritable k se dire propri^taire. Uusics publicus fQt devenu un droit particulier correspondant k cette situation speciale d*une chose n'appartenant k personne en particulier et a tous en general (1).

45. — Une fois pris de ce doute et 6pris peut-etre de cette idee neuve, on sent le d6sir d'invoquer la theorie des interdits populaires a Tappui de cette conception : si Vusus publims est un droit special, il lui faut un systeme d*actions speciales pour le defendre ; or, les actions qui se trouvent y correspondre sont pr6cis6ment ces actions ouvertes k tous et par lesquelles chacun defend ce droit d'usage qui lui appartient : le premier venu pent les intenter, parce que Vusus publicus met la chose a la disposition du premier venu comme de tout autre; et precisement le nombre des ayants-droit est indetermine et illimite, c'est en cela que se trouve exclue Tidee d*un droit de propriety ; mais , de meme , le nombre de ceux k qui appar-

(1) Cf. Pernice, Laheo, I, p. 267. Ihering, Geist des Rom. R., Ill, p. 348, p. 360 (tradact. Mealeaaere (ed. 1888), IV, p. 336). — Ihering, die Biueler Gutachten 1, p. 36 saiv., 2, p. 6«uiv.

tient ractioQ est iadetermiae et illimit^ : il est vrai que pour se servir avec profit de cet argument, il faut exclure de la th^orie des interdits et actions populaires toute idee de representation de rinteret general, et peut-6tre aussi se refuser a admettre celle, m^me pour la derniere epoque, d'une personnification civile de Tfitat (1); enfin il faudrait, pour etre logique, ne pas limiter a une seule personne l*exercice de Taction et declarer que chacun ayant un droit propre et special a cet usus publicus, Taction appartient a tons individuellement, que Taction exercee par Tun n*eteint pas celle des autres : de cette fagon , Tinterdit populaire deviendrait veritablement le moyen de sanction judlciaire de ce droit nouveau design^ sous le nom d'usus publicus.

46. — Voiia done quelques-unes des idees que la theorie suggere et quelques-unes des objections qui se presentent a Tesprit : ces objections elles-memes ne sont pas sans se heurter des le debut aux mailles serrees dont la logique rigoureuse des jurisconsultes remains a forme comme un r6seau de principes et de deductions auxquels on ^chappe difficilement : quoi qu*il en soit, des doutes sont possibles. Ces doutes ont-ils ete apergus des contemporains , et ceux-ci doivent-ils revendiquer Thonneurde conceptions aussi profondes et aussi ingenieuses? Avant meme d'avoir aborde de front la question , nous nous permettons d'en douter. En tout cas , il est permis de flairer dans toute cette discussion un certain sens de modernite qui met quelque peu en deQance pour qui cherche la pure verite historique : le soupQon s'accentue encore lorsqu'on se rappelle Tevenement tres moderne qui a surtout mis la question en relief et lui a donne comme un veritable regain de nouveaute et d'actualite. Nous pensons qu*il sera int^ressant de montrer a quelle occasion le debat fut souleve : le proces est bien connu , mais il vaut la peine d'etre conte i nouveau : et on y verra que la question que nous avons k traitor, si abstraite qu'elle paraisse dans la forme, est susceptible de donner lieu k quelques interets pratiques d'importance.

(1)11 est, eo effet, certain que si la ootion assez vague d*uD public iod^termin^, seul ayaut-droit en matiere de choses publiques, a pu paratlre exclusive de rid6e de propri^t^, il n'en aurait plus 6t^ de miSme le jour oCi Tayaot-droit edt 6t6 T^ltat personne morale.

%1. Du droit de proprUti de VEtat sur les res publicse.

47. II est des pays oix certaines questions, mdme actuellement encore , se decident par le droit remain , pris tout au moins dans ses principes g^n^raux : il importe done , la ou regno ce systeme legislatif, non seulement de remonter aux sources, mais surtout de formuler les principes que les textes supposent et d'en extraire une doctrine scientifique ; de faire en un mot beaucoup moins du droit remain , comme les Remains Teussent appliqu^, que de tirer des solutions modernes de principes scientifiques inspires du droit remain : on voit quels vastes horizons ouvre un pareil systeme d*6volution et d'interpretation; il n'est pas hors de propos de le redire k un moment oil la confection d'un Code civil pour Tempire d'Allemagne va sans doute arrSter dans son essor ce large courant juridique issu du droit remain, et tout au moins le restreindre, la oil il a donne lieu aux creations les plus fecondes. Mais arrivons a notre proces.

48. On sait queTancien canton de B41e fut divis6, il n'y a pas encore tres longtemps , en deux cantons : Bale- Ville et Bale- Campagne ; a la suite de ce partage politique dut intervenir un partage de propriete. Le domaine cantonal dut etre r^parti entre les deux nouveaux Stats et un inventaire fut dress^ pour r6gler et constater le partage. Or, on se demanda si ce dernier devait comprendre les choses du domaine public proprement dit, qui, bien que localis^es sur le territoire d'un seul des nouveaux cantons , etaient afifectees , alors que ceux-ci ne formaient qu'un seul £ltat, a Tint^ret general et aux besoins de Tensemble. La question se posait surtout en ce qui concernait les places fortes , remparts , fosses et terrains dependant des fortifications. Le point en litige fut remis a la decision d'un tribunal arbitral preside par Keller, devenu depuis professeur k Berlin , et dont la sentence rendue par jugement du 19 novembre 1833 dut former la loi des parties (1).

(1) On trouvera ce texte important dans toutes les brochures parues au sujet du proems et dont voici les principales :

49. Le jugement pose en principe que les choses soumises au droit de disposition de Tfitat se divisent en deux categories distinctes : les unes sont v6ritablement propri6te de TEtat et forment son patrimoine proprement dit {als einfaches fiscalisches Eigenthum); les autres, par leur nature mSme, ne sont susceptibles d'aucune transaction de caractere pecuniaire et , par suite, ne sont pas dans le commerce (1). Ces dernieres n'^tant pas susceptibles d'estimation pecuniaire, ne pouvaient etre comprise!^ dans un acte de partage , lequel rentre dans la categoric des actes qui constituent le commerce au sens technique du mot. Les terrains des fortifications furent ranges dans cette cat^gorie et le jugement ajoute qu'ils devaient rester soumis au droit de souverainet^ de celui des deux cantons sur le territoire duquel ils se trouvaient, B&le-Ville dans Tespece (2).

On voit qu'a s*en tenir la, la question se trouvait nettement resolue : les choses du domaine public ne sont pas propriete de r£ltat, mais restent choses nulliuSf soumises uniquement aux 'droits de police et de souverainete. Mais le jugement se termine par une disposition qui semble contredire les premisses et vient tout remettre en question.

Pr^voyant le cas oili les terrains litigieux seraient d6class6s par Tautorite competente et rentreraient dans le patrimoine de TEtat, il reserve pour cette eventualite les droits de Bale- Campagne et declare que ce canton pourrait alors faire valoir ses droits dans la proportion 6tablie par Facte de partage (3).

Or, en 1858 et 1859, par decisions du conseil cantonal de Bale-Ville, une partie des terrains des fortifications furent ni-

IheriDg : Der Streii zwischen Basel-Land und Basel-Stadt,

Et du m6me : Erwiderung aufdas von Dernburg in dem RechUstreii iiber die Festungg-Werke der Stadi Basel abgestattete Rechtsgutachten.

Dernburg : Rechtsgutachten iiber den zwischen den Kantonen Basel-Landschafl und Basel-Stadt obwaltenden Streit.

On le Irouvera ^galement dans la brochure imprim^e par ordre et aux frais de rfitat de B41e-Ville, contenant les pieces principales et le r6sum6 du proems : Der Rechtsstreit Uber die Rosier Festungswerke (Basel, 1862).

(1) Schiedsgerichtliche-Urtheil vom 19 november 1833, § 1 .

(2) Ibid., § 4.

(3) Ibid., §§ 7, 9, 10.

veles et transformes ea promenades, rues et places publiques. L'autre caDton reclama : Bale-Campagne pretendait que la condition raise a Touverture de ses droits etait r6alis6e, puisque las terrains avaient 6te d^class^s et enleves k leur destination premiere. On ne pouvait guere songer k demander un partage en nature , puisqu'ils avaient ele transformes en promenades publiques, mais tout au moins pouvait-on esp6rer un partage de la valeur pecuniaire. B§.le-Ville r^pondait , au contraire , que la condition prealable de Touverture des droits attribu^s a Tautre canton n'6tait pas seulement le declassement pur et simple des terrains en litige, mais leur restitution effective au patrimoine de r£tat (1) ; et cette condition ne se trouvait pas realis6e puisqu'ils continuaient, sous une autre forme, a servir a Tusage public.

50. II s'agissait done en apparence d'interpreter une clause du jugement arbitral de 1K33 ; mais , en realite , le sens de la disposition controversee dependait du point de d6part qui avait ete adopte et d'une question de principe. Sur quoi done, en effet, pouvait etre fond6e la reserve admise des droits de B§.le- Campagne pour le cas de declassement des fortifications? Etait-ce une pure concession de faveur, ^tait-ce, au contraire, la conse(iuence d*un droit preexistant? Cela revenait k se demander si ces terrains 6taient dej^, lors du partage, objet de propriety au profit de I'Etat : si cela etait, il fallait en induire un droit de copropriet6, latent ou virtuel, au profit de Bkle- Campagne, lequel reprenait immediatement son efficacite au cas de changement de destination et des que Tetat de choses qui le paralysait se trouvait avoir disparu. Le seul fait qui mit obstacle a sa mise en valeur etait le service de defense auquel ces terrains etaient consacres; ce service abandonn6, le droit de copropri^te des deux cantons reprenait sa reality effective et, par suite, les droits de B41e-Campagne etaient ouverts : il s'ensuivait que B§,le-Ville ne pouvait, de sa seule autorite, transformer les terrains declass6s en promenades ou places publiques, de fagon a tenir en 6chec les pretentions legitimes de Tautre canton; s'il le faisait, il lui devait au moins compte

(1) Cf. Schiedsgericht.-Urlheil, % 9 : a IHe MdglichkHi d$s Vebergangs in Wirkliches Slaatsvermdgen, »

de sa part dans la valeur du terrain. Si, au contraire, les choses du domaine public sont res nullius et que Tfltat n'ait sur elles d'autre droit que des droits de souverainete, il fallait nier tout droit preexistant du nouveau canton sur les terrains litigieux, tant que ceux-ci, sous une forme ou sous une autre, conservaient leur caractere de choses publiques. L'eventualite d*un partage entre les deux cantons , admise par la sentence arbitrale, 6tait une pure favour qui dependait , non du simple d6classement des fortifications en tant que fortifications, mais de leur restitution effective au domaine priv6 de TEtat. Jusque-la, TEtat souverain qui les avait a sa disposition pouvait les transformer, a son gre, en promenades publiques, sans que personne eAt rien a y voir.

La question fut ainsi ramen^e a une controverse de droit remain : il s'agissait de savoir si, d'apres leur nature juridique, les choses a Tusage du public etaient ou non propriete de r£ltat. Jurisconsultes allemands et suisses prirent part k Taffaire , et il y eut d'assez belles lances rompues de part et d'autre. Le professeur Keller, qui avait et6 le president du jury arbitral de 1833, fut invite a interpreter la sentence qu*il avait rendue; il le fit dans un seas favorable aux conclusions de Bale-Ville. Un professeur de Zurich , Riittiinann , soutint les droits de Tautre partie. B41e-Ville fit appel a une autorite de premier ordre parmi les romanistes, Iherine^ : Dernburg lui repondit, apres quoi Ihering repliqua (1). Nous citons les chefs de file, laissant dans Tombre les brochures et articles sigaes de noms moins connus : la lutte se tormina par un arret de la cour federale rendu, le 29 octobre 1862, en favour de

(1) Gutachten betreffend die Hechte, welche dero kantoa Basel-Landschaft an dea die Stadt Basel umgebenden Festungswerkea Zastehen von Dr. Ruttimann (Zurich, 22 aoAt 1859]. — Eioige Bemerkungen iiber das Gutachten betreffend die Rechte, etc., von Dr. Keller (Berlin, 10 Janvier 1860). — Nachtrag za dem Gutachten betreffend die Basler Festungswerke und Erwiderung, etc., von Dr. Ruttimann (Ziirich, 21 f^vrier 1860). — Rechtsgutachten die Festungswerke der Stadt Basel betreffend, von Dr. Keller (Berlin, 3 aodt 1859, public seulement en 1861). — Der Streit zwischen Basel-Land und Basel-Stadt, ein Gutachten, von R. Ihering (15 Janvier 1862). — Rechtsgutachten iiber den zwischen den kantonen... obwaltenden Streit, etc., von Dr. Dernburg (Halle, 1862). — Erwiderung auf das von Dernburg... abgestattete Rechtsgutachten , von R. Ihering (B&le , 1862).

B41e-Ville, conformement aux idees d^veloppees et soutenues par Keller et Ihering (1).

51. La majorite des jurisconsalies qui ont eu depuis k reprendrela question parait assez peudisposee k ratifier la sentence : nous ne parlons pas de Dernburg qui etait implique dans Taffaire. Mais Pernice, Windscheid, Baron (2) reviennent i Tidee d'un droit de propriety de TEtat, distinct du droit d'usage qui appartient au public.

C'est egalement la these defendue par Wappaus (3) ; celuici va m^me encore plus loin, pretendant, comme nous I'avons vu (4), que la raise hors du commerce qui frappe les choses du domaine public ne serait que partielle et que TEtat, par suite, pourrait, comme tout autre proprietaire , en disposer k son gre, sous reserve, bien entendu, de la servitude d'usage public, qui, jusqu'^ leur desaflfectation , les greve et vient, dans cette limite, les frapper d'inalienabilite. Cette facon toule deductive d'envisager le domaine public est assurement condamnee par les texles et nous avons montr6 que les Romains avaient voulu, sur ce point, 6carter toute eventualite de conflits entre I'interet prive et Tinteret public, entre les droits du particulier proprietaire et ceux de la communaute usagere et affectataire ; il est possible que les legislations modernes acceptent cette idee d'une simple iridisponibilite partielle (5); mais il est tres certain que ces tendances font ressortir de plus en plus la preference accordee au systeme qui admet le droit de propriete de TEtat.

(1) Voir Tarr^t dans le Resum6 du proces pabli^ par les solas de B^le- Vilie : Der Rechtsstreit ilber die Easier Festungswerke (Bale, 1862), p. 146.

(2) Dernburg, Pandeklen (Berlin, 1885), 1. 1, p. 162 (§ 71, note 6). Pernice, Labeo, t. I, p. 267, 268.

Windscheid, Pandeklen, § 146, note 17, t. I (1887), p. 473. Baron, Pandeklen, § 46-3 (1887, p. 79-80).

Add. Burckhard, Zur Lehre vom o/fenUichen Gule, dans Zeitschrift fur das Prival'und 6/fenlliche Rechi, t. XV (1888), p. 613 et suiv.

(3) Wappaas, Zur Lehre von den dem Rechlsverkehr enlzogenen Sachen, p. 88-105.

(4) Cr. su^ra, p. 41, note 3; p. 50, note 2.

(5) Cf. Motifs du projet de Code civil allemand, t. Ill [Sachenrechl), p. 27 et t. II, sur I'art. 344 {Molifs, t. II, p. 177 et p. 764-765). Cf. le commentaire de cette partie du projet dans le BuUelin de la SoGi4l6 de Ugislation compar^e (n© d'avril 1889, p. 412).

52. On pourrait croire cependant que toute TEcole de Brinz lui est contraire ; Brinz est I'auteur de la th6orie du Zweckvermogen ou patrimoine d'affectation ; toute chose frappee d'affectation n'appartient plus a une personne proprement dite , mais k I'objet m^me de sa destination , en ce sens que le fondemenl des droits qui s'y referent se trouve, non plus dans une volonte effective qui en soit le sujet juridique, mais dans le but pour lequel le patrimoine a et6 constitue et dans Tobjet auquel il doit servir : au patrimoine se rattachant k une personne, Brinz oppose le patrimoine cree en vue d'un but, et comme ce but est forcement un besoip quelconque de Thomme, on arrive ainsi a distinguer deux sortes de patrimoines, celui qui appartient k I'homme, et celui qui est destine k Thomme. Dans Tun la volonte humaine est le sujet des droits , dans rautre Tint^r^t de Thomme en est Tobjet (1) : des deux cdtes, rhomme reste comme le centre de tons les droits. Partant de cette idee, Brinz ne dit plus que les choses publiques appartiennent k rfiut; mais qu'elles appartiennent a leur destination (2). A examiner les choses superficiellement, on pourrait croire que c'est la negation du droit de propriete ; au fond , ce n'est que la negation de la personnalite ; c'est parce que Bnnz rejette celle-ci qu'il ne parle plus de propriete de I'Etat sur les choses publiques; mais toute cette theorie ne touche qu'k la question de savoir a qui le droit appartient et quel en est le sujet, et non aux problemes relatifs a la nature du droit : le droit reste un droit de propriete, peu importe qu'on le rattache k une masse formant a elle seule un patrimoine d'affectation ou qu'on le rattache a TEtat considere comme personnalite juridique.

r.^^L?^'''^^^ Ires apparent Chez tousles disciples de Brinz qui, soraHtr- T"^! ^"*' '""' ^"^^^'^ ^^ ^^^^^^^^ d^ to^te per:

?oS; corn T ^" ^^'^'"^^'^ P^^^^^'^^^ °^^^^1^«> ^oit sous la forme corporative, soit sous la forme d'etablissements (3) :

^eie!:B^^^^ ««' «^ t. I, ler fasc. (1884), p-. 229, 230. Cf.

(3) Bekker, Pan.., § 59 (.«7a,e, 11, D-E) et § 60. Cf. § 42 iBeilageM,

tous ces auteurs font de TEtat une veritable personne morale et, des lors , n'hesilent plus a lui attribuer la propriel6 des choses publiques propremeDt dites. C'est ce que fait, par exemple, Bekker : il est vrai que , pour les terrains soumis a Tusage public , il n'admet plus que ce droit d'usage constitue une servitude grevant la propriete, mais considere celle-ci comme restreinte par une sorte d*obligation purement objective pesant sur la chose elle-meme, et consistant en ce que cette restriction du droit de propriete ne se presente pas sous la forme d'un droit appartenant k queiqu'un , au public dans I'espece, mais n'existe qu'au point de vue passif, sous forme de limitation impos^e par Tobjet meme auquel ces sortes de choses se trouvent consacrees (1) ; cette controverse accessoire ne fait rien a Taffaire, elle ne porte que sur la nature du droit d'usage qui vient limiter la propriety de I'Etat et ne touche pas a Texistence de celle-ci (2).

Eisele (3) estleseul qui, sous Tinfluence des id^es de Brinz, ait admis, en matiere de choses publiques, une theorie sp6-. ciale , et encore n'ose-t-il pas denier'^ TEtat le droit de propriete; seulement, il croit que cette propriety est de nature differente de celle qui appartient aux particuliers : ce serait une propriete de caractere public distincte de la propriete de droit prive. Quant a savoir en quoi reside la difference et ce qui fait Tessence de cette propriete publique, c'est affaire assez difficile; tout ce qu'on pent croire, c'est qu'il s*agit de propriete restreinte par voie d'utilite publique et dont Tetendue , les avantages et les facultes se trouvent determines par le but et la destination auxquels tendent les choses qui en sont Tobjet (4) : au fond cela revient a dire, comme Bekker, que la

(1) Bekker, Pand., § 77 {Beilage, III), t. I (1886), p. 335-336 et § 78.

(2) Cf. Brinz, Pand,, t. I, §§ 125, 126, 134, p. 491; t. Ill, § 433, note 4. BriDZ range d^aillears tr6s nettement les choses d'usage public parmi celles qui font partie du patrimoine de l*£tat (V. Pand., t. 1, §§ 127, 128, notes 11 et 12 et t. Ill, § 435, notes 4 et 5).

(3) Eisele, Veber das Rechtsverhdltniss der res Publicx in Publico usu, II, p. 23-24 et suiv. Brinz, dans le dernier fascicule de ses Pandectes (paru depuis son d^cSs), range formellement Eisele parmi les partisans de sa tb^orie sur le Zwechvermogen {Pand., t. Ill, 2^ part., p. 453, § 432, note 4).

(4) Eisele (loc. cU., p. 24) d^finit cette propri^t6 publique « dasjenige Eigenthum, welchem die Zwechbeslimmung zum Gemeingebrauch immanent ist.»

propriete de TEtat est limitee par robligation, pour les choses sur lesquelles elle porte, de serviraleur destination publique : ici encore, la difficult^ revient k caracteriser la restriction provenant du droit d'usage qui pese sur la propriety de Tfitat, elle ne porte pas sur la nature de celle-ci : toute propriety , m§me appartenant aux particuliers, peut se trouver limitee, dans son 6tendue, par les n^cessites d'une affectation sp6ciale de I'objet sur lequel elle porte ; cela ne change rien k la nature du droit de propriety; et si cette affectation a pour objectif rint6ret public, ou Tusage public, cela n*emp6che pas la propriete soumise a cette limitation d'etre un droit de propriety analogue a tout autre : nous ne connaissons pas deux sortes de propriet^s. L'important est de voir les auteiirs accepter cette idee de propriete, et dire de Tfitat qu*il est proprietaire des choses publiques; quant aux conditions auxquelles cette propriete peut etre soumise, c*est la un tout autre domaine : nous avons suffisamment montr6 que Tidee d'un droit de propriete de rfitat tend aujourd'hui k prevaloir.

54. II est vrai que la plupart des auteurs purent etre quelque peu effray^s de certaines consequences possibles de la these defendue par Ihering. Chez nous la question s'etait aussi pos^e, sur le terrain non plus du droit romain, mais du Code civil, et on n*a gu6re eu k prevoir, comme inter^ts en jeu, que certaines consequences d'ordre plutdt secondaire , comme par exemple en matiere d'actions possessoires, ou encore a propos de certaines locations de terrains publics. Si ces derniers ne comportent aucun droit rentrant dans le domaine des droits priv^s ordinaires, Tadministration ne peut faire k leur sujet aucune transaction susceptible de conf^rer des droits fermes aux parties, done aucun louage proprement dit ; de meme, elle ne peut exercer aucune action qui ait pour base une possession exerc6e k titre de proprietaire telle que la complainte ; notre jurisprudence admettra seulement la reint^grande qui, dans sa theorie, se contente pour son admissibility d'une possession quelconque (1). Mais les jurisconsultes qui discutent la ques-

(1) Cf. Ducrocq, Dr. adm. (1881), t. II, n© 910, p. 106; Proudhon, TraiU du domaine public, 1. 1, qo* 202-204; Wodon, TraiU des choses publiques, no 32, p. 53-54; Cass., 10 Janvier 1844 (Sir. 44.1.120); Cass, beige, 14 f6vrier 1862 {Pasic,, 62.1.104); Caen, 21 aoAl 1866 (D. 67.2.221); Cass, beige,

ET SON APPLICATION EN MATlJlRE ARTISTIQUE. 89

tion sur le terrain du droit romain dans ses applications actuelles, purent craindre d*autres consequences plus graves : ainsi on s'est demande , si Ton n'admet au sujet des choses publiques que des droits d*ordre politique tels que les droits de souverainete de TEtat , si de pareils droits pourraient etre reconnus en fav.eur des communes; et alors qu'arriverait-il si Ton refuse a celles-ci et la propriety et la souverainet6 des choses d'usage public qui leur sont affectees? Elles n^auraient sans doute que par voie de delegation, et comme mandataires de r£ltat , la surveillance des choses publiques mises k leur disposition; mais alors si celles-ci sont d^classees, comme la propriete n'en reste pas k la commune qu*on declare n'en avoir jamais 6te proprietaire , elle revient k Tfitat, soit par droit (inoccupation , soit en vertu du principe qui lui attribue les choses vacantes et sans maitre. Ainsi, terrains du domaine public communal une fois d6class6s , redeviennent propriete de TEtat; collections artistiques ou litteraires des bibliotheques ou musses communaux restent choses nullim avec affectation sp^ciale au profit de la commune, mais que cette affectation disparaisse par suite d'un declassement ordonne par Tautorit^ competente, livres et tableaux sont d la discretion de TEtat qui en devient propri6taire et qui pent en disposer k Toppose des desirs et des interets de la commune (1). NotoDs enfin que la question entre comme un element important dans la discussion d'un probleme legislatif qui se pose aujourd'hui dans tons les pays qui ont admis et organise un systeme general de publicite en matiere de proprietes immobilieres. Jusqu'alors les lois, en matiere de registres fonciers, ont exempte de rinscription les proprietes publiques, mais il se fait aujourd'hui a ce sujet un revirement tr^s serieux et beaucoup d*auteurs demandent une reforme legislative k cet ^gard ; ils s'appuient sans doute et avant tout sur des considerations d'ordre pratique, n^cessite surtout de faire cesser les incertitudes assez fr^quentes et toujours graves qui peuvent exister par

10 f^vrier 1865 (Potic., 65.1.280); Gaad, 23 f^vrier 1867 (Paste., 68.2.100) Cass., 21 Janvier 1862 (Sir. 62.1.663); Cass., 20 avril 1863 (Sir. 63.1.348) Cass., 6 join 1866 (Sir. 67.1.257); Cons. d*Etat, 30 avril 1863 (Sir. 63.2.183) Cass., 2 decembre 1864 (Sir. 65.1.243).

(1) Cf. Wappans, loc. cit, p. 96, 98.

rapport k certains terrains dont le caractere de domanialite pent etre contests ; mais pour arriver a donner satisfaction a ces necessites d'ordre pratique , on est oblige de faire valoir une raison de principe, et la plus 6nergique a mettre en avant est que les terrains k Tusage du public sont avant tout propriety de rfitat et qu*ils doivent, comme toute autre propriete fonciere, etre immatricules au nom de leur proprietaire (1).

On voit done qu'il s'agit en cette matiere, non pas d'une pure discussion d*ecole sur un point theorique ou d*une question d'6rudition susceptible de n'interesser que les esprits curieux ou les historiens ; la matiere est de celles dont les ramifications peuvent s'etendre tres loin et de laquelle on pent faire sortir les consequences les plus inattendues. N'oublions pas que toutes les fois qu'on touche aux droits de TEtat, il importe gravement d*en preciser exactement le caractere , si Ton veut eviter les surprises les plus malencontreuses et les entreprises souvent les plus brutales k Tencontre des liberies et des interets des particuliers.

55. Bien entendu , puisque la question initiale se presentait comme une question d'interpretation du droit des Pandectes^ il fallait avant tout en demander la solution aux textes. Aussi Ihering invoque-t-il, avec une force d*argumentation veritablement tres susceptible de faire impression, la double definition donnee par les Remains des res publicae proprement dites : lorsqu*en efTet les jurisconsultes veulent les caracteriser au point de vue du droit de propriete , ils ne peuvent le faire qu'en employant la forme negative ; ils ne peuvent les definir que par voie d'exclusion : ce sont des res nullitiSy et on les assimile aux res sacrae, qui, tout le monde le sait , ne sont la propriety de personne. En second lieu, ce sont choses qui ne sont pas dans le commerce, quarum commercium non est (2).

(1) Burckhardt, Zur Lehrevom Sffentlichen Gute, dans Ztsch. fur Privat-und offentliche Recht, t. XV (1888), p. 622 et suiv.; add. Randa, Soil das offentliche Gut in die o/fentlichen Bilcher einverleibt werden, dans Getter's Centralblatt fur die jurisHsche Praxis (1886, p. 1 et suiv.); et m6me Revue (p. 153 et suiv.); Tetzner, Zur Einfiihrung von Strassen-und Wege-Grundbiichern, dans Jdger's Ztsch.fUr Verwaltmgsrecht (1886); Skwarczynski {fur die Verbucherung des o/fentlichen Gules ein); enfin Sedlacek, dans Jur, Blatter (1888, no» 4-5).

(2) Cf. supra, p. 5-6, p. 40-41.

Dire qu'elles sent res nullius , c'est affirmer qu'elles n'appartiennent au moins ea fait a personne, et dire qu'elles ne comportent aucun acte de commerce, c'est dire qu'elles ne peuvent etre acquises par personne : done qu'elles ne comportent, en tant que choses publiques, ni propriete actaelle, ni propriete future, done qu'elles echappent a tout droit de propriet6. Enfin, lorsque les jurisconsultes veulent caract^riser leur situation juridique , et apres avoir dit ce qu'elles ne sont pas, montrer ce qu'elles sent, ils ne connaissent qu'une seule formule , c'est de les representer comme affectees a perpetuite a 1' usage public : le droit dont elles sont I'objet est done un droit d'usage public, qui n'est pas la propriete et qui ne comporte pas a cdte de lui aucune place pour un droit de propriete au sens technique du mot. Voila le fait, restera a I'expliquer; restera k decrire la construction juridique que ces textes laissent supposer, mais ce qu'il faut dej4 admettre, c'est qu'au point de vue du droit des Pandectes, on ne reconnait pas de droit de propriete en matiere de choses publiques et au profit de qui que ce soit (1).

On n'a pas manque de repondre que Gains, apr^s avoir traite les res publicas de res nuUius, les attribue aux corporations publiques, etats ou communes, r^ universitatis, et que, par suite, il n'avait d'autre intention, en parlant de ces res nullius, que deles soustraire a la propriete des particuliers pour en faire la propriete de I'Etat (2). — Mauvaise reponse , dit Ihering, car si Gains ei!lt voulu en faire des objets de propriete, il eiit parle de dominium comme il I'a fait k propos des choses publiques du domaine prive (3). En les attribuant aux corporations publiques , il veut dire qu'elles sont 4 la disposition de TEtat, sous sa garde et sa surveillance, et, par suite, soumises a son droit de souverainete. — Affirmation gratuite, dira-t-on. — NuUement, les textes imposent cette traduction ; ne voyons-nons pas Frontin nous dire des bois sacres d'ltalie que leur sol appartient au peuple remain : res papuU romani (4)?

(1) Iheriog, RecMtgutaehUn, p. 37, 38 et siiiT.

(2) Cf. suj^ra, p. 5-6.

(3) Galas, II, 7, 21; Iheriog, Erundenmg, p. 7.

(4) FroDtiD, De eonirov. agr,, lib. II (Laebm., I, p. 56-21). /« Italia autem

C'est la meme formale, et cependaat tout le monde salt qu'il n'appartient a personne; c'est done qu'a propos de choses publiques ou sacr6es, Texpression res populi romani ou res universitatis ne peut faire allusion qu'au droit de souverainete et non au droit de propri^te.

56. Certes, il y a beaucoup a dire sur cette facon de raisonner : nous n'avons pas a revenir sur I'explication que nous avons dejk donnee du texte de Gains; nous nous contenterons de faire observer que le jurisconsulte n'emploie meme pas , pour designer les choses publiques, Texpression abstraite de res nullius qui semblerait valoir comme une definition par voie d'exclusion ; mais visant, au contraire, Tidee meme de patrimoine , il dit que ces choses ne peuvent etre comprises parmi les biens de personne en particulier, nullius in bonis sunt : Gains se place done ^ un point de vue tout a fait concret : elles ne comptent pas comme objet de fortune privee; ndais elles sent res universitatis : c'est la Topposition ; cela correspond au nullius in bonis et il faut traduire forcement universitatis in bonis sunt : elles sent objets de fortune publique. Les res universitatis ne sent done pas des choses soumises au droit de souverainete de I'fitat, tiaais des choses faisant partie du patrimoine de TEtat.

Mais que dire alors de la FaQon bizarre dont Frontin parte des bois sacres en affirmant que leur sol est au peuple : res populi romani? Nous savons, en effet, que les res sacras sent propriete des dieux (1), comment done peuvent-elles etre ea meme temps propriete du peuple? comment done Frontin dit-il des bois sacres qu*ils sent choses du peuple remain ? Paree qyi'il y a bois sacres et bois sacres , parce qu'il y a le domaine des dieux au sens technique et le domaine du culte au sens large; que le premier seul, en vertu de la consecratio, est propriete des dieux , et que le second se compose de proprietes publiques affectees aux besoins du culte (2) , et que forcement Frontin se ref^re a ce dernier, puisqu*il a surtout

densitas possessorum muUum improve facit et lucos sacros occupat, quorum solum indubitate P. R. est, etiam si in finibus coloniarum aut municipiorum. Cf. IheriDg, Erwiderung,,. (p. 7, note 7).

(1) Cf. supra, p. 59-60.

(2) Cf. supra, p. 58, note 1.

en vue le regime foncier des provinces et que Ik existaient nombre de terrains consideres comme sacres des avaDt la conquete, mais n'ayant jamais ete Tobjet de consecratio valable au point de vue du droit public remain, souvent mSme n'^tant pas susceptibles d'en comporter aucune, puisque beaucoup etaient affectes a des dieux etrangers au culte national; ces proprietes sacrees formaient bien un sacrum au point de vue des moeurs, mais etaient au point de vue du droit, comme dit Marcien , un quasi-sacrum; ces sortes de bois sacres restaient done ordinairement dans les provinces propriety de la cite dont ils dependaient; ils pouvaient Mre aussi propri6t6 de I'Etat; en Italic, ils etaient presque forcement propri6te de TEtat, en raison de la disparition depuis longtemps realisee des cultes locaux et de la centralisation au point de vue administratif du culte national. Frontin fait done bien allusion a ceux des bois sacres qui sent r6ellement propri^te de TEtat (1) et la question qu'il vise est meme celle d'un debat sur la propriete entre communaute politique et particuliers. L'expression qu'il emploie est la meme que celle de Gaius , res populi ou res universitatis , c'est la meme expression et il nous faut necessairement la traduire comme Ton traduirait les mots res mea ou res alicujus, par Tidee de propriete.

57. Comment done enfin Ihering, s'il croit decouvrirun droit de souverainete de TEtat dans Texpression res populi romani^ traduira-t-il le passage si connu d'Ulpien ou, classant les interdits d'apres les choses auxquelles ils se rapportent, le jurisconsulte oppose les res alicujv^s aux res nulliv^ et classe les terrains publics parmi les premieres? Nous n'ignorons pas qu'Ihering s'en est encore tir6 de la meme facon : les res alicujus^ lorsqu'il s'agit de choses de TEtat, sont celles sur lesquelles TEtat a un droit de souverainete et il invoque le passage de Frontin sur les bois sacres (2) ; il faut cependant faire

(1) Cf. Rudorff, dans Lachm. Gromat. veter,, t. JI, p. 311 ; Wappaus, loc. cit., p. 91. Cf. Brugi dans Archivio Giuridico , p. 294, note 32.

(2) Ihering, Erwiderung, p. 9; Ulpien, L. 1, pr. D. (43.1) : De rebus hominum interdicta redduntur aut de his, qus sunt alicujus, aut de his, quse nuliius sunt, qux sunt nuHius, hwc sunt : liber se personw... quse sunt alicujus, hsec sunt aut publica aut singulorum; publica : de locis publiciSy de viis deque /luminibus publicis, quse autem singulorum,.., etc.

attention a ceci qu'Ulpien divise les res alicujus en deux classes, celles des particuliers et celies du public, publica aut singulotnim : assur^ment il ne peut, en visant les res singulomm , attribuer k ceux qui les possedeat des droits de souverainete; 11 fait done allusion aux choses dont le propri^taire est un individu priv6, de sorte qu'en parlant de res alicujus ayant le caractere public, il ne peut songer qu'a celles dont le propri6taire est de nature politique ; des deux cotes , il ne songe qu'au proprietaire et Texplication d*Ihering est inadmissible; les jurisconsultes ne voient jamais que le proprietaire et non le souverain politique, c'est de propriet6 qu'il s'agit et non de souverainete.

58. II est vrai que les textes ne disent pas seulement des res Tpuhlicae qu'elles sont res nullius; lis ajoutent qu'elles ne sent pas susceptibles d'actes de commerce, qtiamm commercium non est (1) ; c*est , dit Ihering, exclure par Ik jusqu'a la pens6e d'un droit de propriety. Mais oCi a-t-on jamais vu que biens mis hors du commerce, cela signifie cboses non susceptibles depropriete? Commercium signifie, a proprement parler, la possibilite de figurer, soit comme sujet, soit comme objet de droit, dans un acte de transmission de la propri6te : commercium est emendi vendendique invicemjus (2). Les res quarum commercium non est seront celles dont la propri6te ne peut etre transmise; propri^te non transmissible, cela s^appelle en droit rindisponibilite, et Ton ne doit pas confondre indisponibilite et absence de propriety. II suffit d'ailleurs de voir le sens exact du mot pris au point de vue relatif pour se rendre compte de sa valeur au point de vue absolu. Ainsi, par exemple, on dit d'une chose dont Tachat est interdit k un individu que celui-ci n'en a pas le commsrcium (3), et inversement de celle qu'on lui interdit de vendre qu*on lui en a enleve le commercium, Cela se refere a une impossibility relative de transmission ou d'acquisition, soit par rapport k un individu, soit par rapport a une chose ; pris au sens absolu et au point de

(1) L. 6, pr. D. (iS.i). Cf. sujtra, p. 40.

(2) Ulp., Beg,, XIX, 5.

(3) Earn rem, quam quis emere non potest, quia commercium ejus non est. L. i, § 2, D. (20.3). Cf. L. 34, D. (45.1), Paul,5en^, III, 4, § 7; Ulp., Beg., XX, 13.

vue objectif , le defaut de commercium sera done rintransmissibilite absolue de la chose a laquelle il se refere. Les res quarum commercium non est seront celles dont personne oe peut acquerir la propriete, mais cela ne prouve pas qu'elles n'aient pas actuellemeDt un proprietaire^ et si on dit qu'aucun particulier ne puisse Tetre, cela ne veut pas dire que ce ne soil pas TEtat ou une personne publiqae. De sorte que Texpression equivaut a celle de Gaius, res nullius in bonis : aucun particulier ne peut s'en dire proprietaire , et aucun particulier ne peut en devenir acquereur par un acte de commerce, ce sont formules equivalentes. Mais il reste TEtat, le peuple, les personnes publiques auxquels les textes les attribuent, qui pourront s'en dire proprietaires et proprietaires incommutables : jusque-la rien ne s'y oppose (1).

59. On voit done que les definitions negatives sur lesquelles on s*appuie n'ont d*autre but que d'exelure le droit des partieuliers, et qu'il n'est nulle part question d*exclure celui de TEtat. Bien au contraire, nous avons vu Gaius et Ulpien dans deux passages eelebres et dej4 commentes Taffirmer avec energi6(2). Ailleurs on definit la voie publique celle dont le sol est public, et comme on Toppose au chemin priv6 dont I'usage seul appartient au public, tandis que le sol est propriete privee, il faut bien entendre Texpression en ce sens qu'en matiere de chemin public, ce n'est pas seulement I'usage mais le sol qui appartient au public; ce dernier est propriete publique (3). Memo induction est tiree des textes qui attribuent k TEtat le

(1) Du reste Iheriog,qui, dans sa consultation en faveur de B&le-Ville {Bechtsgutachten , p. 40-41), s^appuyait sur la mise hors du commerce pour exclure toute possibility d'un droit de propri^l6 en matidre de choses publiques, a dti reconnattre dans son Esprit du droit romain (trad., ^dit. 1880, t. IV, p. 344; 6dit. 1888, p. 336 ; p. 348) que le defaut de commercium ne s'opposait pas a I'existence d*un rapport juridique relativement auz cboses auxquelles il se refere ; et il vise precis^ment le droit d*usage public sur les res publicx, quoique celles-ci soient hors du commerce. Or, si le defaut de commercium n'exclut pas Vusus puhlicus, pourquoi done exclurait-il la propri^t^ publique?

(2) Gaius, L. 1, pr. D. (1.8). Cllnstit, Just,, § 6 (2.1); Ulpien, L. 1, pr. D. (43.1). V. Dernburg, Rechtsgutachten..., p. 14.

(3) L. 2, § 21, D. (43.8). Viam publicam eam dicimus cujus etiam solum pu^ blicum est : non enim sicuti in privata via Ha et in publica accipimus , vise privaisB solum alienum est, jus tantum eundi et agendi nobis competit, vix autern publicx solum publicum est.

nouveau lit d'un fieuve public : avant le nouveau trace du courant, 11 6tait chose priv6e, ce qui veut dire propriete priv6e; ildevient public puisque le fieuve est chose publique : I'oppositiott rindique , cela veut dire qu'il devient propriet6 publique (1).

60. Enfin, reste le passage si connu des Institutes surTattributioD du tresor (2). Justinien confirme une constitution d*Adrien, en vertu de laquelle moiti^ du tresor trouve en terrain etranger est attribute au proprietaire , et il en tire cette consequence que s*il est trouv6 en terrain public, cette moiti^ appartiendra au fisc ; cette attribution particuliere est faite ici par application de la regie g6n6rale qui consacre le droit du proprietaire a moiti6 du tresor, c'est done, en somme, parce que TEtat est reconnu proprietaire que Justinien lui reserve moitie des tr^sors trouv6s en terrains publics : le lien qui relie les deux dispositions est formel et la conclusion qui s'en degage indeniable. Que repond Ihering? Que Marc-Aurele attribue 6galement au fisc moitie du tresor decouvert en terrain religieux et que cependant TEtat ici n'est pas proprietaire du sol, que, par suite, Tattribution se rattache en ce cas non au droit de propriete, mais au droit de souverainete, d'ou il conclut qu*il doit en etre de mSme de celle qui concerne le tresor decouvert en terrain public (3). La r^ponse est a coup sOr insuffisante en ce qui touche la legislation de Justinien , puisque celui-ci rattache formellement Tattribution faite au fisc k la disposition relative aux droits du proprietaire , done

(1) L. 1, § 7, D. (43.12}. Ille etiam alveus, quern sibiflumen fecit, etsi privaius ante fuit, incipit tamen este publicus, quia impossibile est, ut alveus fluminis publici non sit publicus,

(2) Instit., § 39 (2.1). Thesauros , quos quis in loco suo invenerit, ditms Hadrianus, naturalem xquitatem secutus, ei concessit qui invenerit; idemque statuit, si quis in sacro aut religioso loco fortuito casu invenerit. At si quis in alieno loco, non data ad hoc opera, sed fortuito invenerit, dimidium inventori, dimidium domino soli concessit. Et convenienter, si quis in Csesaris loco invenerit, dimidium inventoris, dimidium Csesaris esse statuit, cui conveniens est, utt si quis in fiscali loco vel publico invenerit, dimidium ipsius esse, dimidium fiscivel dvilatis. Cf. Dernburg, Rechtsgutachten,,,^ p. 16 et suiv.

(3) L. 3, § 10, D. (49.14). Si in locis fiscalibus velpublicis religiosisve aut in monumentis thesauri reperti fuerint, divi fralres conslituerunt , ul dimidia pars ex his fisco vindicaretur. Cf. Ihering, Erwiderung...^ p. 17.

a ridee de proprieie ; reste a voir si le point de vue a change et si la conception presentee par Ihering est au moins exacte pour Tepoque de Marc-Aurele.

Tres probablement Tidee primitive avait et6 d*attribuer sans distinction le tresor a TEtat par droit de souverainete : c'^tait un bien vacant (Ij. Pais la conception changea; il y a bien vacant lorsqu'il s'agit d*une chose soumise au droit de propriete et dont le proprietaire vient a manquer; or, comme la propriete est perpetuelle de sa nature, elle ne s'eteint pas pour cela et passe a TEtat. Mais lorsqu*il s*agit d*un bien non encore approprie, ce n'est plus le cas d'attributional'Etat; nous rentrons dans le domaine de Toccupation. Or, le tresor est par definition une chose nouvelle qui, sans doute, a appartenu a quelqu'un, mais dont les mutations n*ont plus laisse trace et qui rentre dans le domaine des objets juridiques comme libre de toute propriete : il sera a celui qui le trouve (2). Tel est le point de depart de la constitution d'Adrien. Rien de plus juste si rinventeur est le proprietaire du sol ; mais si c*est un etranger, n*y a-t-il pas lieu de tenir compte de ce fait que tres probablement ce tresor a dO etre cache par ceux dont le proprietaire actuel tient son domaine, et qu'il y a, par suite, quelque vraisemblance pour que cette transmission de propriete qu*on dit avoir ete interrompue se soit, au contraire , perpetu6e jusqu'aux mains du proprietaire actuel ; et il y a lieu tout au moins, si Ton ne tient pas compte de ses droits possibles, de couper court k ses reclamations, qui, elles, k coup stir, seront certaines : par une sorte de forfait, Tempereur pour tout concilier donne moitie k Tinventeur et moitie au proprietaire (3).

Cependant Tapplication du nouveau principe devenait assez difficile pour les tfesors trouves en terrains sacres : il ne suffit pas d'une disposition de la loi pour faire une chose sacree d*une chose profane, il faut une consecratio reguliere; done on ne pouvait plus dire que moitie du tresor, des Tin-

(1) Cf. Puchta, Instity § 241, not. y. V. cepeodant Accarias, Cf. Pricis, t. I (1886), p. 630, note 1.

(2) Thesaurus est vetus quss dam depositio pecunix cujus non exstat memoria, ut jam dominum non habeat : sic enim fit ejus qui invenerit, quod non alterius W^L.31, § 1, D. (41.1).

(3) Cf. Accarias, Pricis, p. 630, note 2.

veDtion , appartenait aux dieux : il ne restait plus alors que deux solutions possibles : ou consacrer le droit complet de rinventeur et ne s*attacher qu'aTidee d'occupation, ou consacrer le droit du fisc. Adrian prit le premier parti , et c'etait logique ; car du moment qu'il n*y avait plus k tenir compte des droits du proprietaire actuel, la divinite, il n'y avait plus a restreindre ceux de Toccupant. Mais Marc- Aurele , parait-il, attribua moitie au fisc; il est peu probable qu*il se filt decide par des raisons veritablement juridiques(l); on apergoit cependant un raisonnement possible : le principe de la constitution d'Adrien repose sur le droit presum6 des anciens proprietaires ; on tient compte de cette vraisemblance en attribuant moitie au proprietaire actuel qui est cense les representor ; or en matiere de terrain sacr6, le proprietaire actuel n*a succ6de aux droits de ses pred6cesseurs que relativement aux objets precis sur lesquels a porte la consecratio ; il y a done une moitie du tresor, celle qui est Taccessoire de la propriete, qui ne pent rejoindre la propriete Ik ou elle se trouve; forc6ment on Tattribue soit a TEtat, comme bien vacant, et c'est le cas pour le tresor trouv6 en terrain religieux, soit k I'ancien proprietaire de qui 6mane Talienation faite aux dieux et ce sera encore Tfitat , puisque tout lieu sacre a dii ^tre propriete de rfitat avant de passer dans le domaine des res sacrse (2). C'est d*ailleurs Tfitat qui est charg6 de Tentretien du culte, de sorte qu'il est de toute justice de lui attribuer, a defaut des dieux, une part du tresor trouve en terrain sacre. On voit done qu'en matiere de tresor decouvert en lieu sacre ou religieux, I'attri-

(1) Wappaus,{oc. dt., p. 92-93 ; Dernburg, RechUguiachten,^, 16, en note.

(2) C'est pr^cis^meDt en raison de cette provenaDce du patrimoiDe sacr6 que tr^s souvent, dans la langue vulgaire, on qualifie les choses sacr6es de Ret Publicx au sens large ; soit qu'on fasse allusion au service public auquel elles sont affect^es, soit plutdt que Ton se r6f^re a ce fait qu'elles proviennent du patrimoine public et que T^tat qui a constitu6 le patrimoine sacr6 en reste garant. Cf. Paul, Sent., Y, 26, 3. Lege Julia de vipublica etprivata tenetur... qui cum telo in publico fuerit, templa, portas aliudvb quid publicum, armatis obsederiU.,, occupaverit. Cf. Ihering, Erwiderung, p. 7, note 7. C'est probablement en se pla^ant k ce point de vue que Pernice avait ^16 conduit k r^server au peuple romain une sorte de domaine Eminent sur le patrimoine sacre. Pernice, Labeo, I, p. 255-256, supra, p. 59, not. 1. Cf. Brugi, dans Archivo giuridico, 1889, p. 294, not. 32.

bution au fisc, bien que le fisc ne soil pas le propri6taire, provient de rimpossibilit6 d'une acquisition immediate au profit du proprietaire actuel et par suite d'un obstacle de fait k Tapplication du principe pose par Adrien. Done partout oil cette application reste possible, il faut la rattacher, comme le fait Justinien, k la regie fondamentale qui fait d'une part au moins du tresor I'accessoire et le profit de la propriete. Ce sera forcement le cas si Tinvention a lieu en terrain public, cette part va k rfitat k titre de profit de la propri6te : c'est la reconnaissance formelle du droit de propriety de Tfitat.

61. Nous avons raisonne au point de vue des textes. Mais il ne suffit pas de voir les textes dire des cboses publiques qu'elles appartiennent au peuple remain ; encore faut-il voir s*ils ont entendu par 1^ se referer a une veritable propriete : ont-ils parl^ au sens vulgaire ou au sens technique? Or ici la question s'eleve et devient tout k fait generale : elle peut se discuter au point de vue frangais comme au point de vue remain, car il s*agit de raisonner au point de vue du bon sens , au point de vue des principes abstraits en dehors des textes. II resle done a se demander s'il n'y a pas contradiction a assimiler au droit de propriet6 le droit de TEtat sur les choses publiques.

62. Qu'est-ce qu*un droit de propriete qui ne donne aucun avantage a son proprietaire? Sans doute on comprend une indisponibilit^ laissant intacte la propriete, car il reste Tusage a celui qui est propri6taire, s'il n'aplus le droit de disposition. On comprend encore une propriety en depit d'un droit d'usufruit , dM-on meme supposer un usufruit perpetuel qui ne filt pas destine en principe k se reunir a la propriete. Le moyen age avait admis un droit de propriete ainsi reduit ; il est vrai que la notion de la propriete s'est transformee , dedoublee , peu importe? C'etait encore une propriete telle quelle et cela se comprend : le proprietaire gardait certains droits utiles et pouvait disposer de son droit : done battre monnaie de ce qui lui restait. Ici que reste-t-il k TEtat? Certains profits pecuniaires minimes, c'est possible, peage, solarium du droit remain; les herbes des terre-pleins des routes, le produit des arbres qui les bordent; mais c'est \k pour TEltat uoe compensation de ses f rais d'entretien ; ce n*est pas forc^ment Taccessoire d'un droit

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de propriety (1). Qu*est-ce qu*un droit de propriete absorbe par une servitude qui Tetreint et Tabsorbe dans son entier ? Admettons cependant cette propriete en Tair et toute nominale; admettons une propriete distincte de cette servitude d'usage public qui semble en etre la contradiction ; il est cependant une concession a laquelle les principes et ie bon sens se refusent : toute propriety restreinte par une servitude qui la demembre suppose une limite , une mesure , fixee aux droits qui pesent sur elle : si par exemple Tusufruitier abuse , le nu-proprietaire reprend ses droits. Ici quelle est la limite de ce droit d*usage public qui paralyse ce pr6tendu droit de propriete? Elle n'est nulle part. Sans doute Tfitat pent s'opposer aux abus de jouissaoce, mais non s'en prevaloir pour reprendre ses droits; et s'il reprime les abus commis, c'est comme gardien des choses publiques, et en vertu de son droit de police, ce n'est pas comme proprietaire et en vue de proteger sa propriety : il agit dans Tint^ret des autres ayantsdroit et non dans le sien propre (2). II y a plus, le nombre des titulaires de cette pretendue servitude n'est pas fixe : c*est tout le monde , non pas un nombre determine ni m^me susceptible de determination ; ce seront tous ceux qui voudront en user. Vusus publicus est une servitude dont les limites n*ont pas ete fix^es et ne peuvent pas Fetre : il est done vrai de dire qu'elle absorbe la propriete.

C*est bien, en effet, Tidee et la conclusion du savant travail d'lhering : ce qu*on appelle propriete de TEtat, ce n'est que le revers de Tusage public, mais il n'y a pas, au profit de TEtat, un droit de propriete distinct du droit d*usage qui appartient au public, la propri6t6 se confond et s'absorbe dans I'usage public (3).

63. Ihering s'elevant d'ailleurs plus haut, s'attaque a ce pre-

(1) Ihering, Rechtsgutachten, p. 39, 40.

(2) Ihering, Rechtsgutachten, p. 40.

(3) Ihering, Rechtsgutachten, p. 43. « Das Eigenthum des Staats an den res Publicx ist nur die Riichseite des Gemeingebrauches, Beides , Gemeingebrauch und Eigenthum, sind ungetrennt und gehen in dem Masse Hand in Hand miteinandefj dass das blosse Dasein der Res Publica als solches mit Nothwendigheit jene Beziehung dersetben zu dem betreffenden Staat in sick schliesst, der man den Namen Eigenthum gegeben hat.

juge juridique qui veul ramener tous les droits pecuniaires a la notion du droit de propriete. Au sens vulgaire, on appellera sans doute propriete toute faculte exclusive relative a une chose ; c*est ainsi qu'on a pu appeler propriete litt^raire un simple monopole en matiere de publication. Mais, en matiere juridique, il est bon de conserver aux termes leur sens traditionnel , et propri6te signifie le droit absolu de disposer d*une chose. Or, une chose pent etre Tobjet d*un droit qui ne consisterait nullement dans cette faculte absolue de disposition. L'usage public est un droit de ce genre : c*est un rapport juridique parfaitement precis, mais c*est un rapport juridique exciusif de la notion de propriete : c'est autre chose. Une chose pent done etre susceptible d*un droit individuel, ce droit sera la propriete. EUe peut aussi ^tre susceptible d'un droit appartenant a plusieurs : ce sera une co-propriete. Mais cela suppose le nombre des ayants-droit nettement determine ou tout au moins susceptible de determination. Mais elle peut aussi etre susceptible d'un droit appartenant a une coliectivite indeterminee dont les ayants-droit soient tout le monde : ici disparait toute idee de propriety ou de co-propriete, un nouveau rapport de droit s'etablit , Tusage public. Or, cet usage public absorbe et etreint son objet d'une facon aussi absolue quela propriety individuelle , il ne laisse done place pour aucun autre droit k ses cdtes (1).

64. Nous ne croyons pas avoir affaibli la portee des arguments que Ton oppose k Tidee de propriete ; et cependant nous ne restons pas convaincus, pas plus au point de vue du raisonnement abstrait, que nous ne Tavons ete au point de vue special des textes. La raison conceit et les Romains ont admis rid6e d'un droit de propri6te absorbe par un droit d'usage absolu dans son etendue autant quMllimite dans sa duree. La chose est surtout frappante en matiere de propriete immobiliere : on salt que les Romains ont congu une propriety du sol absorbee totalement par le droit de superficie : on repondra que la propriete reste , pour employer une image familiere k la langue juridique, en quelque sorte paralysee ; elle subsiste

(1) Cf. Ihering, Etprit du droit romain, tradact. (M. 1880), t. IV, p. 332- 334. Edit. 1888, p. 336 et p. 348, not. 534.

k r6tat latent , attendaat que les constructions aient disparu pour reprendre son energie exterieure; meme en attendant, elle garde les profits du trefonds, tr6sor par exemple, mines au cas de besoin. Eh bienl n*est-ce pas tout a fait Timage des terrains livres k Tusage public : la propriety est k T^tat latent pr^te k retrouver son efficacite le jour ou I'usage public aura cesse, ce qui pent arriver par voie de declassement ou de desaffectation, et ce que prevoient les textes; en attendant, elle garde Fesp^rance des profits du tr^fonds : mines et tresors. Est-ce qu*il n*y a pas la situations analogues (1)?

II n*est done pas exact de dire que Tusage public absorbe forcement la propriete et ne laisse plus place pour un droit distinct au profit de qui que ce soit : les textes sont unanimes k prouverle contraire, ils supposent des proprietes privees soumises a Tusage public, ainsi certains chemins ; Justinien nous cite les rives des fleuves. L*usage public laisse done place au-dessous de lui pour la propriety privee; eh bien, pourquoi s'il s*agit de choses dependant de TEtat, Tusage public ne laisserait-il plus place pour une propriete de I'JStat (2)?

II y a sans doute a cela une reponse possible, et Ihering n'a pas manque de la faire. C'est que I'usage public impose aux proprietes privees a bien en effet le caractere d'une servitude pesant sur la propriete, susceptible d'avoir ses limites et sa mesure parfaitement tracees ; et ce qui le prouve , c'est qu'alors la chose qui la subit n'est plus hors du commerce , elle reste alienable sous reserve du droit d'usage qui la greve. Mais il n'en est plus de meme , et nous avons insiste sur cette particularite (3), pour les choses publiques reservees ^Tusage public ; celles-ci etaat par destination affectees k cet usage et ne pouvant avoir d'autre fonction que d'y etre soumises, elles appartiennent tout entieres a ce but qui les absorbe et les etreint; et Tusage auquel elies servent n'est plus susceptible de limitation, de 1^ la mise hors du commerce absolue qui les frappe, et qui serai t inexplicable si cet tisus publicus etait

(1) Cr. Dernburg, Rechtsgutachten , p. 10.

(2) Dernburg, Rechtsgutachten, p. 10.

(3) Cf. supra, pp. 44-48, 61-62.

une servitude analogue a celle qui r6sulte de la soumission des choses privees a Tusage public. Ici done , il cesse d'etre une servitude pour devenir une destination absorbante et ne laissant plus de place pour un droit de propriety; de sorte qu'a moins d'adopter pour Tepoque romaine les idees de Brinz sur les biens d'affectation , ce qui est historiquement impossible, on reste en presence de Tobjection que nous exposions tout a Theure et qui ne se trouve pas r^solue (1).

65. Tout revient done a savoir si en soi on pent concevoir une propri^te dont tons les avantages doivent profiler k d'autres qu'au proprietaire. Peuton dire k Ufitat : Vous serez propri6taire, mais uniquement de fagon a faire servir Tobjet de voire propriete a Tusage des autres, et de veiller k ce que celle destination soil remplie, proprietaire au point de vue des charges et jamais a celui des profits? La question est nelte, mais la reponse ne Test pas moins : car si Tfilat n*a aucun profit acluel, il garde Tesperance d'un relour a la propriete privee, et cette eventualile, trop incerlaine k coup silr pour permeltre une 6valualion des acles de commerce qui Tauraient en vue et pour en justifler la validite (2), n*en est pas moins une raison suffisanle k donner son prix au droit de propriete et a laisser place pour lui. L'Elat en tant que souverain politique sera charge de la police et de la surveillance des choses publiques, et en tant que proprietaire profilera des chances de d6saffectation; el ce que nous disons de TElat, sera 6galement vrai des communes : et on sail qu'il y a grand inleret 4dire des personnes publiques preposees k la garde des res publico, qu'elles en ont d*ores et dej4 la propriete, plutdt que de leur permeltre seulemenl de Tacquerir par voie d'occupation le jour ou ces choses publiques cesseraient d'avoir ce caraclere.

On veil done qu'il n'esl pas indifferent d'admetlre a c6te de I'usage public un veritable droil de propriete.

66. Enfin il faut bien le reconnailre, on aura beau inventor de nouveaux noms et imaginer des nuances nouvelles, Tidee la plus complete des droits qui peuvent exisler sur une chose, se ram6nera loujours, quoi qu'on fasse, a la notion de propriete.

(1) Ihering, Erwiderung, p. 12-13.

(2) Cf. supray p. 44-48.

Les Romains nous ont imbus k ne pouvoir nous en defaire, de la conception energique du droit reel ; toute chose susceptible d'un rapport juridique se rattache k Thomme par un lien de droit direct et, par sa tendance naturelle tout au moins, exclusif : telle est Tidee romaine. Ce lien de droit trouve son affirmation la plus complete dans Tidee de propriety et il n*importe que celle-ci ait ou non garde son plein exercice et ses avantages : le lien qu'elle engendre est un lien immateriel qui subsiste en dehors du fait d'appropriation. Or, notre esprit juridique se refuse k concevoir un objet entr6 dans le domaine des choses susceptibles de droits, d6ja meme approprie , et qui ne se rattache a personne par ce lien intellectuel qui s'appelle la propri6t6 , qui fait que quelqu*un pent dire : cette chose est a moi. Notre esprit s*y refuse, et s'il se montre ainsi retif , c'est qu'il sent instinctivement qu*il a pour lui la raison , et, si Ton ne craignait pas d'employer ici de trop gros mots, la philosophic : pourquoi ne pas le dire? ConQoit-on, en eflfet, un droit sans un sujet determine k qui il se rapporte? Or, au point de vue philosophique , le seul sujet possilbe en matiere juridique, c'est Thomme considere comme capable de volenti ou comme centre d'interets (1). Si done Ton invente ce nouveau rapport que Ton designe sous le nom d'usage public, quel sera le sujet du droit? Le public. — II faut s*entendre : veut-on designer par la ceux qui useront de la chose, mais ils sent indetermines et non susceptibles de determination; pris individuellement, ils ne peuvent etre les sujets de ce droit d'usage , car on ne pent les designer ni les definir : ils restent incertains, done ne comptent pas au point de vue du droit. —Veut-on, au contraire, designer Tensemble du public? Mais alors on revient d ridee d'une collectivity representant Tensemble des sujets et des volont^s individuelles , on reconstitue Tidee de I'Etat ou celle du Populus romanus : si bien que Tesprit d*un bond et sans avoir aucunement k passer par ce travail d'analyse , voit forcement et clairement un proprietaire des choses publiques en dehors des ayants-droit ^ qui revient Tusage public.