Loysel, op. cil., livre I, titre III, art

2. Coutume de Paris, art. 253: Quand le père a été marié plusieurs fois, le douaire coutumier des enfants du premier lit est la moitié des immeubles qu'il avait lors du premier mariage et qui lui sont advenus pendant icelui mariage en ligne directe. Et le douaire coutumiér des enfants du deuxième lit est du quart des dits immeubles ensemble...

3. Les meubles étaient exclus par application de la vieille maxime : res mobilis, res vilis. En outre grâce aux progrès de la communauté, ils devaient faire partie de son actif, et la femme allait avoir des droits sur eux comme commune. Il était dès lors logique de faire porter le douaire seulement sur les immeubles qui étaient les propres du mari.

dit mariage et pendant icelui échéent et adviennent en ligne directe audit mari. »

Ainsi cette coutume faisait porter le douaire, d'abord sur les héritages appartenant au mari au Jour de son mariage, etce terme héritage signifie, au dire de Pothier, tout ce qui est immeuble, donc non seulement les immeubles réels, comme les fonds de terre, mais aussi ce qui est réputé immeuble, comme les rentes constituées et les offices. Le droit de la femme portait en outre sur les héritages advenus au mari pendant le mariage par succession en ligne directe, et la ligne directe ici ne s'entend que de la ligne ascendante, non descendante, sens qu'on lui donnait déjà au xur° siècle. Si la coutume de Paris s'en tient aux biens venant de la ligne directe, sans vouloir assujettir au douaire ceux venant de la ligne collétarale, c'est que le mari est censé avoir dès le moment du mariage une espèce de droit sur ces biens qui lui sont en quelque sorte dus.

L'article 218 de la coutume d'Orléans’ contenait une disposition semblable.

Mais que signifient ces mots que l’on trouve dans la coutume de Paris, comme dans celle d'Orléans, d’ailleurs, « depuis la consommation du mariage et pendant icelui ».

1. Coutume d'Orléans, art. 218. Quand aucune femme soit noble ou non noble est conjointe par mariage, et par le traité n'y a aucun douaire préfix, la dite femme par la coutume est douée de la moitié de tous les héritages

que le mari avait lors de la consommation dudit mariage, et de ceux qui lui adviennent de père et de mère, ayeul ou ayeule ; ou autres ascendants...

= Ts

Ces mots ne veulent nullement dire que la femme ne peut prétendre à son douaire que quand le mariage a été consommé ; ils sont au contraire l'équivalent de ceux-ci : depuis la célébration du mariage.

Quant aux mots « et pendant icelui » ils signifient que le douaire ne peut porter que sur les biens advenus au mari pendant le mariage. Si donc le mari est mortavant d’avoir recueilli l'héritage de son père, sa femme ne pourra aucunement prétendre faire porter son douaire sur celui-ci.

Toutefois telle n’était pas la règle dans toutes les coutumes, et Loysel nous cite des coutumes comme celles de Normandie, du Poitou, de l'Anjou, où il est dit que si le mari décède avant d'avoir recueilli l'héritage de ses ascendants, sa femme aura quand même le droit de faire porter son douaire sur cet héritage, à la condition toutefois que les ascendants aient été présents au mariage et y aient consenti; on suppose que par leur présence ils ont implicitement consenti à voir le douaire de la femme porter sur leurs biens après leur mort!.

Nous connaissons maintenant les biens soumis au douaire dans la coutume de Paris. Les termes de cette coutume avaient passé dans la plupart des autres ; aussi pouvons-nous dire que le droit de Paris constituait le droit commun.

1. Loysel, op. cit., livre I, titre IL, art. 3 : Que si le mari n'était de rien saisi et que son père ou aïeul qui tenaient la terre y furent présents ou consentants, la femme aura tel douaire sur tous leurs biens, après leur mort, que si son mari les eut survécu.

SLESS, 2

Toutefois, il y avait descoutumesdissidentes qui avaient admis d'autres solutions. Ainsi la coutume de Sedan faisait porter le douaire même sur les héritages advenus au mari en ligne descendante. D’autres le faisaient porter sur tous les immeubles que le mari laissait au jour de sa mort, quelle qu’en fut la provenance, en en exceptant toutefois les conquêts : ainsi les coutumes du Berry, du Bourbonnais.

Ceci nous amène à traiter cette question : Les conquêts de communauté sont-ils soumis au douaire de la femme ?

Les conquêts, ce sont, nous dit Pothier, tous les acquèêts faits durant la Communauté par l’un ou par l’autre des conjoints.

Ainsi la notion de conquêt était très large puisqu'elle comprenait, tout ce qui avait été acquis par les époux à titre onéreux ou gratuit. Il y avait toutefois exception pour les biens advenus par succession ; ils formaient des propres pour les époux qui les avait reçus ‘.

La femme dans les pays coutumiers étant commune en biens avec son mari a droit à la moitié de ces conquêts.

À la mort de son mari, elle prend à ce titre la pleine propriété de cette moitié de conquêts et en outre comme douairière elle a droit à la moitié en usufruit des propres de son mari. Avoir son douaire sur les conquèts ne lui

1. De nos jours la notion de conquêt est beaucoup moins large ;: ne comprend plus que ce qui a été acquis à titre onéreux. Les biens donnés ou légués forment des propres, art. 1405 C. c.

servirait donc de rien puisqu'elle a déjà d’autres droits sur eux. C'est bien ceite raison que donnait la coutume du Bourbonnais !.

Mais si la Communauté est mauvaise la femme va y renoncer et elle pourrait dès lors trouver avantage à voir les conquèts soumis à son douaire, car celui-ci se trouverait augmenté. Malgré cela toutes les coutumes se sont toujours refusées à faire porter le douaire sur les conquêts.

La femme ne peut changer le droit qu'elle avait sur eux. Elle avait un droit de communauté ; elle ne peut, parce que cela lui plait, le changer en un droit de douaire.

Toutefois, quand les époux purent régler le sort de leurs biens à leur guise, grâce à l'apparition des différentes clauses de la communauté conventionnelle, s'ils avaient stipulé l'exclusion de communauté, comme à aucun moment la femme n'aura eu sur les conquêts un droit de communauté, je crois qu'on aurait pu, à bon droit, stipuler que le douaire porterait sur eux.

Voici d’ailleurs le commentaire dont Dumoulin faisait suivre la coutume du Bourbonnais : Secus ergo st non est communs ; quod est verum si non est communis ab initio quo derogatur socielati; secus si non est communis quiarenuntiat ; non enim doarium augelur quia semel ab inilio limaitatum fuit

1. Coutume du Bourbonnais, article 250 : Le douaire coutumier de la femme consiste en l’usufruit de la moitié des propres du mari et non des conquêts de communauté, attendu qu’elle prend la moitié desdits conquêts en pleine propriété comme commune.

Mais reste la moitié de conquêts formant la part du mari ; le douaire de la femme ne portera nécessairement pas sur eux ; ceux-ci en effet ne sont pas des propres du mari, or le douaire ne porte que sur les propres. Ce qui le prouve, c'est que dans le douaire subsidiaire que nous allons rencontrer de suite et qui n’est accordé que par quelques rares coutumes, si on le fait porter sur la part de conquêts du mari c’est uniquement quand il n’y a pas de propres et à titre exceptionnel. Ce serait d’ailleurs accorder à la femme un droit exorbitant que lui permettre de prendre son douaire sur les propres et les conquêts du mari, Car avec la moitié de conquèts à laquelle elle a droit en toute propriété, elle absorberait presque tous les biens de la communauté et ceux de son mari.

Il ressort donc de tout ce que nous venons de dire que c'est seulement sur les immeubles du mari que porte le douaire.

Mais il y avait des coutumes qui s'étaient montrées plus larges et qui pour le cas où le mari n'avait pas d’immeumeubles permettaient de faire porter le douaire sur les conquêts et même quelquefois sur les meubles. Un tel douaire portait le nom de subsidiaire parce qu'il n'avait lieu que si le mari ne possédait pas les héritages soumis de droit commun au douaire.

C'est principalement dans la coutume d'Orléans que l'on a connu le douaire subsidiaire: mais on le trouvait dans quelques autres coutumes, comme celle du Bourbonnais, celle de Trembevif; mais c’est la coutume d’Or-

léans qui avait les règles les plus nettes et les plus complètes sur ce point.

Son article 221 s'exprime ainsi : « En traité de mariage auquelil n’y a convention de douaire et le mari n’a aucuns propres héritages, la femme aura pour son douaire le quart des conquêts de la portion des héritiers du décédé en usufruit, en payant les charges, et s'il n’y a conquèts aura la quarte partie des meubles de la portion des héritiers du trépassé, à perpétuité, les dettes détruites. »

Ainsi le douaire subsidiaire ne se donne, comme d’ailleurs son nom l'indique, que quand le mari n’a pas d’immeubles propres et qu’il n’y a pas de douaire préfix.

Si le mari a bien un héritage propre, mais d’une valeur infime, y aura-t-il lieu quand même au douaire subsidiaire. Il faut dire oui avec Pothier ‘ qui est spécialement compétent sur ce point, car il s'est occupé du droit de la coutume d'Orléans. Une chose extrèmement petite peut être en effet considérée comme rien, parum pro mihilo reputatur.

Pothier résout une autre question qui est de savoir si le douaire subsidiaire aura lieu si le défunt, sans laisser d'immeubles propres dans la coutume d'Orléans, en laisse dans d’autres. Il décide que non, el avec raison, car la coutume d'Orléans dans son article 221, comme nous l'avons vu, ne donne de douaire subsidiaire que si le mari n'a aucun immeuble propre; or, dans notre hypothèse, il n’en a pas dans le ressort de la coutume d'Orléans