I 3. - LB8 DROITS DB SUPÉRIORITÉ DBS PRINCES

dessus des détenteurs de la puissance territoriale à un

double point dr vue.

1) Pour contrôler la justice, rju'lls adiniaislrciil ou font administrer en leur nom, sur ia requête des intéressés et par la voie ordinaire de l'appellation.

La procédure, d'après le droit commun allemand, telle ({u'elle était en usnt^c près du Reichskammer' gerichtj se divisait en deux phases. La procédure proprement dite, la « Judizialprozess , commence seulement avec les débats des parties devant le tribunal. Tout ce qui se fait avant et à côté, en propositions unilatérales des parties et ordres du juge, se nomme Exti <(j ndizialprozess. Contre les jui^^ements rendus dans la procédure de la première espèce, il y a lieu à l'appellation proprement dite ; contre les ordres de la seconde espèce, il y a un moyen analogue V^xtrafudizialappellationy le recours judiciaire (Gerichtliche Beschioerde) comme nous dirions aujourd'hui (21).

Les deux sortes d'appellation subissent des restrictions par suite des prwilpfjria de non appeflando qui, peu à peu, ont été octroyés aux (lifFi^-renls Etats de l'Empire dans une mesure très dirtérenle.

2) D'un autre côté, les tribunaux de FEmpire sont investis, vis-à^vis des princes, de la compétence ordinaire pour toutes les demandes qui pourraient être intentées contre eux par TEmpereur, par les Etats ou par d'an 1res personnes, en particulier, par leurs propres sujets.

La simple demande, dans la procédure ordinaire, simplex querela^ est d habitude tellement traînée en longueur, qu'elle n'aboutit pas facilement à un résultat. S'il y a la moindre possibilité, la demande contre

le prince est introduite par la voie de la procédure sommaire. Le procès par mandai (Mandaisprozess)

(ai) V. Cramer, Weul. Nebenst.. VII, p. 80, Hoétberlin, St. R., H, p. 34i ; Bayer, Gtm. cir. Pr.» II, {Sck^ B.

'Sè DftVBLOPPBMBNT HISTORIQUE DO imOlT ADMINISTRATIF

devient la forme régulière. On commence par provoquer nn mandalum pm/n'hiforium, inhihîtorhim ou /•«•• tilutoriiiin — ob Jactiun ntillo jure jnslijicdhile ou ob damnum irreparnhile. A ces demandes contre ie prince, il y a également des restrictions : c'est rinsti" ttiution des Austrâge^ sorte d'arbitrage légal devant lequel la cause doit être portée d'abord, pour n'arriver Hovanl les tribunaux de l'Kmj)ire qu'en seconde instance. Cependant, ces ^lur/m^a n'existaient pas partout, on y renonçait facilement ; en tous cas, on cherchait à les éluder par tous les moyens (22).

Toute la juridiction que les tribunaux de TEinpire ont à exercer sur les princes rentre dans ces deux classes. Cette classification ne distingue pas suivant qu*une prérogative est en jeu ou qu'il s'agit d'un autre droit, tel qu'un simple particulier peut l'avoir, fille détermine elle-mi^me ic rrilcriuni pour tracer la ligne séparative entre les deux procédures.

On s'attache à la formedans laquelle le prince a agi; ' s'il a fait ou fait faire un acCè de juridiction, alors c'est l'appellation qui intervient : dans tous les autres cas, il faut attaquer le prince pai' la voie de la deniaïuie.

Ainsi, les fonctions des tribunaux de l'Empire en matière administrative, comme nous disons aujourd'hui, sont de deux sortes :

t) Si Fautorité prend une décision pour appliquer au ras particulier Tordre existant ou pour statuer sur l'existence et la valeur d'un droit individuel, alors elle fait fonction de juge et il y a lieu à l'appellation, --sans distinguer si le prince y est intéressé pour son propre compte ou non (28 j. C'est Vappellation propre-

(aa) Moser, Teulsch. Just.'Verlassuug I, chap. iii. $ 78; t/. Kreitimatfr, SLR., 184-

(93 ) V. Cramer, SytUma procxsas imperii, { io46 ; le mémei Welzl. Nebonst., I. p. it.,, III. p. i, VU, p. 84, p. >/i ; XXXV, p. i43 ; Schnnnbert, Anfao^ggrUade des St. A., p. i3o ; liaeàerlin» Si. A.»

p. 4î>7» noie 4-

Diyiiize<rt5yt5oôgle

§ 3. LIS DROITS DB SUPÉRIORITÉ Dtt PRINCBS 39

ment dite, quand la décision a été rendue entre des parties opposées ; c'est VExtrajudizialappellationy

•quand il a été procédé sur la requête d'un intéressé on même d'oftice. Naturellement, dans la sphère que nous appelons aujourd'hui administration, ce dernier cas formait la rè^ie. On essayait d*étendre VExtra» judizialappellation même dans des cas où il s'ai^issait, de la part de l'aulorilé» de l'emploi de la force ou d'une disposilion nouvelle. Cela avait Tavanlage d*évi« ter les Austràge. Mais la législation de r£ropire Insiste sur le principe que V Extra /udizialappelltUton n'est recevable que dans le cas où l'autorité a a^i ianqnant I inlex ; a-l-ello a^i taïufiiam pars et non de manière judiciaire, alors il faut prendre la simple demande, par conséquent, aller d'abord devant les Austràge [2!^).

2) Tandis que Vappellation fait, dans une certaine mesure, concourir le tribunal de FEmpire à rexcK ice des droits de supériorité, \adeinande tend à une haute surveillance des droits réciproques du prince et de ses sujets. Elle ne suppose pas qu'on se soit servi depré» rog^tives dans une certaine forme ni môme qu'il s'aij^issede prérogatives. Le prince, en général, se présente ici devant les tribunaux comme une partie pri* Tée, Seules, les Auêtràge^ dont nous avons parlé plus haut, y apportaient une exception.

Les lois de l'Empire, visant des abus de celle procédure même, recommandent aux tribunaux de

(24) Ainsi Heichsabschied de iSg^. §S 94 et 96. Reich^kammcrgericbls -Ordnung, il, lit. XXXI, 16 cl 18, Ueichshaforts-Ordaung de i6&4f lit. It, I 9. Gneiti, RechUstaal semble confondre VBxirajuditkà» .appellation et ta querela . Loeninfj, V. R,, p. 778, eti d*«vis qae, par le décrrl de l'q'i' V Fjctrajudizialappellation a été complètement abolie pour les n actes extra judiciaires » de l'autorité, en sorte que ies sujets qui voulaieot se plaindre d'une lésion causée à leurs droits n'aTaient que la roie de la demande ordinaire. Mais le Reichaabteliiad n'abolit rien. Il rappelle seolement ce qai était déjà de droit. L*iKxlra* Jad:Tin!npp*-Uation, comme on le voit chcs Crtmerj Mt realéa aoiisafe MDt aucune contestation.

rfimpire de ne pas admettre facilement Touverture d'une instance contre le prince, et, en tous cas, de

chercherai! {)rcalal)Ic les iriforniatioiis de 1 aalorilé ; les mandats que le tribunal aurait émis sans avoir observé celte formalité, doivent être tenus pour nuis et sans effet, à tel point que les Etats puissent denen mandatis impane nieht parieren {25). Ici encore, il n'y a |>as de distinclion à faire entre les dillV'rei) tes espèces de droits qui peuvent appartenir au prince.

II y a cependant un point sur lequel les prérogatives diffèrent sensiblement des autres droits : c est que, pour elles, il est admis qu*on peut se faire justice à soi-même. Les tribunaux do l'Empire, comme on le sait, ont été institués en première ligne pour niainteiiir la paix publique et réprimer les excès du recours au droit du plus fort. Ils ont conservé de celte orig-ine» une tendance à manifester une s«*vërité excessive dans les cas où ils croient reneoutrer des traces de ce recours au droit du plus fort. La Via facti est absolument défendue à tous les sujets, aux Ëtats entre eux, enfin au prince lui-même vis-à-vis de ses sujets, dans le cas tout au moins où fiscus agiret, c'est-à-dire quand il s'asi^il d'alVaires privées. Mais il lui est permis i de se maintenir dans la supériorité terri loriale.i> Si le prince se trouve en possession de Texercice d^une prérogative, il peut, de sa propre autorité et nonobstant toute contestation, poursuivre son droit par des voies de fait. Il n'a pas à tenir compte ici des mandats elinhibitoria. il ne reste au sujet qu'à se porter demandeur (26).

(35) R. A. 10941 79 ;R. A. 1654. I to5: Wahlkapitulalion Jos. Il»

art. 19, IS^ et 7 ; Moser, Tertusche Justizverfassunu:. I, pp- loijo ss.O

dernier sicnnlc un mèmoirp (de \']\yo), dans lequel un Et.it cherche à exposer que le Kammergcriciil n'est pns compétent pour statuer sur des régales ei sur leur exercice légitime : c*est le droit futur qui s'annonce ici .

(aG) Cramer, Wetzl. Nebenal., II, p. 12a, i33, i5o ; J/oter, WabI*

kapi!nlf»tion Jos. II, t, IL p. i63 note a, p. inr> note i. t.e prince ne «e prcseate donc pas facilemenl comme demandeur devant le

I 3. — LES DROITS DE SUPÉHiOHlTÉ DBS PRINCES 41

Que rcxéculion administrative et la répression de la police soient considérées comme des actes par lesquels le prince se fait justice à lui-même en poursuivant ses prérogatives, ce sunL là des lails qui entrent tout à fait dans le cadre des idées du droit civil : cependant^ le fait d'admettre la légalité d'un pareil procédé équivaut déjà à une sorte de reconnaissance de la nature spéciale de ces droits.

Ainsi, le tribunal de rf'>iiipiit». par sa juridiction, tantôt en concours, tantôt en prêtant sa surveillance, a dominé l'activité toute entière de la puissance territoriale employée à poursuivre le but de 1 Ëtat. Une idée qui aujourd'hui encore se manifeste quelquefois, a été une vérité pour celte épocjue du développement « du droit : le droit et la justice sont placés au-dessus de la puissance publique.

Ce pouvoir, il est vrai, était loin d'être parfait. De bonne heure, la puissance territorrale avait commencé à l'ébranler. Elle se procurait exemptions sur exemptions ; c'étaient surtout les territoires les plus importants qui arrivaient à exclure entièrement, par des primlegia de non appellando^ la première partie de rinfluence des tribunaux de TEmpire. De plus, par des chicanes illégales et des actes de violence, on s'eÛorça de fermer la voie de 1 appellation et de la demande devant ces tribunaux (27). Surtout, l'exécution des jugements est une chose bien délicate, quand

tribunal de TEmpire. II n'en a pas besoin. Par exceplion, quelquefois

un prince moins puissant cherclie la prolection du tribunal contre ses suj«*ts réralciiraiits. il s'agit surtout du mandatmn rie mantitenrndo pour lui donner plus de force dans la défense de ses droits grâce a la commission qui est donnée à un voisin plus puissant de Jui renîr en aide ; Pûtler, Beitr., I, i8, SI ^ 3. Mais en dehors de ce cas, il y a aussi d«'s demandes rpcouvenlionnelles qui se produisent souvent. On en trouve des exemples dans Cramer, dans les procès sans fin du Comte de C.richingen, avec ses paysans; Welzl. Nebcnst., 11 C. pp, lat^ ss.; IC, p. y3 ; IC, p. yg ; IC, p. io4 : C, p. 67 ; CI, p. ya.

(97r Moger, Teutsche Jusi. Verfassung, 1» p. 556 ss.» donne une Ion* pne liste des excès commis.

42 DÉVBLOPPBliBNT HI8TORIQUB DU OBOIT ADMINISTRATIF

il 8'agitd*un potentat ayant une certaine puissance. En effet, la voie du procès n'est praticable jusqu'au bout

que coiifre les petits (9.H). Mali^ré tout, le principe tout au moins était sauf, des que l'on pouvait obtenir une déclaration solennelle qu'une injustice avait été commise et si, çà et là, on réussissait à donner un exemple. Vers le commencement du xix* siècle encore^ époque •de complète décadence, nos juristes n'estimaient pas h iri^ valeur cette ifistilution ; ils vantaient son heureus»; intluence sur la conscience publique en nialière de droit et sur le sentiment de liberle civique (29).

L'ordre lé^l, qui est ainsi conservé et maintenu, se retire vers la fin, de plus en plus, sur les petits territoires ; il emprunte toute sa force à la juridiction subsistante des tribunaux de l'Empire. A mesure que celle-ci disparaît, commence, ponr le droit administratif el pour la manière d'envisager les relations entre l'Ëtat administrateur et le sujet, une nouvelle époque.

(s8) Afns^r. loc. cit,, II. ( Imp. 54. | aS, tr«it« de cette qaestioa cous le titre : « exécutions difticiles, »

{9^) Sckioetgr, AU. Rl. A. (1793), sect. III, |8 in fini, cHenreatc Allenuiipne. le seul paji du monde, od l'oa pntue tenir tête à on eoo-

verain, sauf sn (1ii;iiilc, devant un tribunal étranc^cr. et non pas devant ie sieo ». Et rapportant une l)Oiitade. ({ui alorâ avait cours, l/arherlin. St. H., Il, p. 047, s'écrie : « Heureusement que nous pouvons eu Allemagne faire des procèade révolution >. C'eat, d'aprèa lui, nne loupape *qai nont protège contre lea exploaiona.

li'EiaA •oiis le réi^^lme de li* poliee (der FoIlsetotMi)

Si, longt(Mnps déjà avant récroulemenl complet de ia juridiction de l'Empire, partout la puissance publi- <{ue cherche à déborder les digues que la vieille législation lui opposait, c'était sous la pression d'idées -nouvelles puissantes, de nouvelles tftches qu'elle assumait, f^a police, qui iin prime à Terisemble sa mar- •que» devient riustrument systématHfue pour façonner la masse humaine qui forme son objet, et pourla conduire vers un but élevé. Le but, c'est la force et la grandeur de la chose publique (i).

L'idée de l'Etat appaïaît au premier plan. Ce n*est pas pour soi-même ni en vertu d'une pr«'rogalive qui lui appartient» que le prince prétend à tout cela ; c'est au nom de la personne idéale dont il est le représentant (2). Mats, dans la distinction de l'ancien ordre de choses, nous voyons déjà naître des formations nouvelles qui préparent le droit du temps présent.

(i) Chrhttnn V. Wo/Jf (i^i^g-ilbk) est rf-piitê ^-tre le « philosophe officiel d'ËLat» de Frédérir-le-(iraad. Ses œuvres qui nous intéressent ici : Jat naturiB «9 roi. 1740-174B) et : Vemanfti^e Gedaokea von d«m feseUBchâfllicheii Leben der Meoscben uod inioaderheil dem gemei* nen Wesen zur Befôrderung der Gliirkseliie^keil des menschlichen Geschlechts (4* éd. 1736), aver l< ur esprit si doncerfiix. rPst(Mil assez loin du caractère de l'Etat prui>sica. Le véritable prophète de la nouvelle admintstralion, c'est /ii»lî, Grunds&tze der PoIiseiwisseDschftft» 1^; déjà» dans la préface, il ioeiate sur une opposition énerifique ■contre les sentimenialitt s de WolfF.

(a; Dans ce sens, les deux maximes célèbres : « T.TJnt rVst moi » (Louis XIV) et « le roi est le premier serviteur de l'tilal » (t rcUericie'Grand), sont de valeur égale.

I. — La puissance publique, devenue sans bornes, est exercée par le prince en personne et, au-dessous de lui, en son nom e1 au nom de l'Etat en même

temps, par des fonction iiaires de toutes sortes. Le pouvoirrespeclif de chacun d'eux se détermine comme suit.

i) C'est au prince qu^apparlient en propre la tâche îoimense de poursuivre le but de l'Etat. Si la nature humaine le permettait, seul il ferait tout. Ainsi, il reste tout au moins te principe qu'aucun objet de TadminislratioM publique n'esl exclu de son activité immédiate. Des allairesplus importantes lui sont réservées ; il s'empare des moins importantes à mesure qu'elles frappent son attention (3).

Vis-à-vis des sujets, son pouvoir n'a pas de limites de droit ; ce qu'il veut est obligatoire. Des prérogatives, il n'en existe que le non). Il n'est plus question d'abus, ni de jin-fî qnœsifa formant nu Ijarrière. La responsabilité devant Dieu et devant sa couscieiice d'une part, la considération prudente de ce qui est utile et faisable d'autre part, voilà tout ce que le prince respecte : peut-être aussi, la force de ce qui est en usay:e joue un rùle important, quoiqu'on n'aime pas a i avouer. Le droit n'a rien à y voir (4)»

(3) On sait, avec quel vif intcrôl Frédéric'le-Graud a pris part a J'administralion de la police de sa ville de résidence, Polsdam. Pretu», Urkundcnbuch zur Lebensgeschicbte Prtedricha des Groftaea. donne une

rolieclion d'ordres de cabinrt dr ce «•«•tire, qui, jiisiciti'Mi' {>nr la futi> lilê de leurs oWjols dotU le i liui.x est dirii;c par le Ii.i>;ird, et par l'absence de principes existants, sont des raoniimenls de l'histoire du droit. Nous trouvons par exemple, vol. IV. p. 371 : « S. M. a appris avec déplaisir que Taubergiste Ploeger rondnii ({. puis quelque tenai»

aver ses c-çus un ménnsî'e hien mauvais fl drrc^;!*' 1 ; |n mairie (ma^Sirai) doit « iminediuleinenl lui lirer I oreille » et lui taire savoir, que s'il ne s'amende pas immédiatement^ • S. M. enverra le Ploegeravee SCS e:ens à Spandau |ln forteresse) et abandonnera sa maison à son crt'iuu'ier ». Voir aussi Ifs ordres fnr\ r't. p. :'7() 1 li.id ii;eonna]tre d'une maison), p. 3o3 (exposition dcsapprouvcei, pp. 273,377,396,397 ^questions de maîtrises).

(4i Ainsi PerthWt Denlsch. Staatsteben vor der Revol. pp. s»? ss. ; spécialement p. 238. Ziinniermonn, Deutsch . Ptd. im ly Ihrli. I, p. i«>7 montre très bien comment, avec la cessation de l'autorité impériale.

I 4. — L*ÉrAT HOgS LS régime DB la POLICB 46

a) Quant aux fonctionnaires, leur rôle dans les affaires publiques est déterminé par le prince. Dans • rintérêt du but de l'Etat, on donne à leurs devoirs et

à leur compétence, la plus g^rande étendue possible ; surtout les centres de radministralion, les conseils de police (Kollegiale Polizeibehôrden) sont appelés à faire tout ce qui, par eux et dans leur circonscription, peut être fait pour les intérêts publics et n'est pas réservé à une autre autorité. Ils sont, de leur cdié, soumis à une rliscipline et à une surveillance sévères de leurs su[terieurs el surtout du souverain administrateur, du prince en personne. Par des instructions minutieusement détaillées, leur service est réglé dans toutes ses parties. A chaque instant, un ordre spécial peut les surpendre, pour leur enjoindre quelque acte extraordinaire.

Leurs décisions ne sont pas seulement réformées ou

les limiies des prérogatives disparaissent ; les acies royaux de Cfttc époque, avec leur absence complète de formée sont aujourd'hui encore quelquefois un embarras ponr la justice qui doit se rendre compte de leur r,^^ar!^^e juridique. Lr» Tribun.il des (Ionflil< prnssipn. Ir S août 1854. a eu à statuer dans \v cas suivant : t'ne communauté «l'église revendique contre le fisc la propriété d'un immeuble qui appartenait à un ancien cimetière et <ur lequel en 1763 une caserne avait été conslruile. Comment cela élait-il arrive ? t'n architecte royal supéripiir avait alors écrit au conseil presbytrrial qu'il avait Tordre de S M. le rui, de construire là une caserne pour l'artillerie de SU très-haute Majesté. Et la construction avait été faite. Le tribunal se résout à admettre que cela avait été une expropriation. L'OberIri. hiinal prussien. If 7 jiiiîl<M i8f*)X (Str. 71. p. a^S) a eu à s'occuper d'un ordre de cabinet d'une époque plus rcceitte, mais qui u'et»t pa:i moins difficile à apprécier. On peut rappeler à cette occasion la belle hif> toire du meunier de Sans-souci, histoire dont les ruines du moulin conservent le souvenir et qui a donn»- lien h la maximo si souvtMit répétée par nos voi'sins : « II v a di's Jultps a Hrrliri ». MallitMireiist iiicHt c'est une histoire impossible : il ne s'agissait pas d'une indeniiule, bien entendu» puisque le roi, ainsi qu'on le raconte, voulait payer richement ; mais ce que le mrunirr ne pouvait pas croire, c'est qu'il y aurait un tribunal pour défendre au roi de lui rnlevfr son moulin. Oo a du re.slr constate, par les archives de l'ancienne Chambre royale de Pûstdnm, <|ue la vérité est en sens contraire : le roi a payé an meunier qui se montra très exilant, des subventions réitén es. pour qu'il rest.U et fit marcher <oii ■nonîin, parce que cela srmblait lui donner un bel « aspect » (Mârkiscbe Furschungen, l. VI, pp. i65 ss.).

annulées par hi voie hiérarchi(jiie ordinaire ; très souvent elles le soul directement par le prince ; ou bien le prince s empare de telle ou telle affaire, met purement et simplement les fonctionnaires de côté et statue à leur place comme bon lui semble (5).

M;i is au dehors, vis-à-vis du sujet, les fonctionn;ti i t s représentent le prince et par lui TEtal ; ils exercent, dans toute l'étendue de leur fonction, un pouvoir iiïi» mité. Au fonctionnaire de l'ancien Ëtat Ton pouvait opposer les limites des droits de supériorité de son luaiLre ; il n'y faut [>liis s(>ng"er maintenant. De même que le prince, pour Tuniversalilé des tâches de TEtat, peut tout ce qui est nécessaire à leur accomplissement, de même le fonctionnaire, pour sa part» — et cette part est régulièrement déterminée d'une manière générale et étendue — , le forjrtîonnaire, dis-jr, en réalité, est, vis-à-vis du sujet, comme une espèce de prince : le sujet n'a qu'à obéir purement et simplement à tout ce qu'il ordonne (6). Il ny a qu'une seule différence : c'est que, contre ses décisions, il y a un recours devant un st'ij^^neur pins haut |)lacé, qui, lorsqu'il est invoqué, peut laire de son coté ce qu'il veut.

3) Dans cette organisation de la puissance publique

(5) Gràvefl, Anliplatonischer Staal, 1808. j)p. 196, 197. Commeat les ordres dircrls du prince passent par dessus loutes les romprtpnres, voir ci-de»bu$ noie 3. Vers la Gu de ceUe période, ces actes directs deviennenl pJus rares; la olasse des foDctionoaires y voit des immiz'tions « dans les affaires dont la gestion leur appartient, ce qui, d'après eux, doit être en mt^me temps une espèce de droit des sujets». Zimmermann, Deutsrh. l*oI. 1, p. !!•>.

(6) Ainsi lioller Wiirltcinb. Fol. R. 1800, préface. p.V : a Un pareil fonctionnaire peut être considéré comme un petit régent dans sa circonscription ». De même, SehmoUer, dans ZeKschriPl fQr. Preoss. Gcsch. l874t p*56i : « les conseillers de finances {Steuerràte)éia\eni en petit ce que le roi étnif en (^rand ». Sur la généralité des commissions: V. h'reitt/nayr, Anm. z. C.od. Max. V, p. 1781; Leisl, Si. H. § loi (la formule est la même que celle qui détermine Tétendue de la poîssaDce suprême : il faut qu'ils soient autorisés à tout ce dont ils peuvent avoir besoin pour l'accomplissement des devoirs de leur fonction ; cf. ci-dessus p 3o) ; i\r inrme, Gœnner, Staatsdiensl p. 219 ; /yeijfer,. Pract. Ausf. 111, pp. do4t 3o6.

I 4. — l'état sous le régime de la pougb 47

apparatt un élément d'un caractère tout particulier» à partir du moment où le principe de Vindépendance

des tribarunix a «Hé rccunnu.

Le prince avail depuis longtemps exercé le pouvoir judiciaire suprême dans son territoire, jugeant luimême ou faisant juger par ses conseillers, surveillant les tribunaux du pays et évoquant parfois les causes qui rintéressaiciit pour staUu'i JiiectenHuil. Que le prince pùL s'iiurniscer ainsi dans l'administration delà justice, c'était une chose conforme au régime de la police qui dominait à cette époque. La justice civile et criminelle, il est vrai, était ordinairement confiée à des Irihunaux institués dans ce l»ut. Mais le prince peut à tout moment mettre lin à un procès civil ou criminel par un acte de souveraineté (Machtsprucli). 11 dicte alors lui-même ce qui doit être de droit dans le cas spécial ; ou bien il ordonne au tribunal de rendre tel jugement.

Mais, à la suite d'un usage abusif de ce moyen, dans TEtal prépondérant, en Prusse^ sous le règne de Frédéric le Grand» un revirement s'est opéré en sens contraire. On reconnut que l'intérêt supérieur du bien public, qui {)ouvait exitrer dans toutes les autres branches l'intervention infatigable du prince en personne, défendait justement pour cette branche spéciale une semblable intervention, au moins en ce qui concerne les cas individuels. Un acte de souveraineté dans Tune ou Tautre forme fut coiisi<léré dorénavant comme inadmissible. Le roi ne s y croit plus autorisé. Ainsi, la justice civile et criminelle obtient une situation particulière et toute difiérente de celle faite à Tadministration ; les autorités judiciaires deviennent, dans l'organisation de l'Etat, le centre d'un pouvoir propre et indépendant; elles deviennent assez fortes pour réaliser dans une certaine mesure, même vis<*à-yis

48 DÉVfiU)PPEM£NT HISTORIQUE DU DROIT ADMINISTRATIF

du pouvoir public ailleurs illimité, le droit et ce X qu'il commande (7).

n. — La question est donc la suivante : que devient, dans ces cotiditiuus, le droit administratif à l'épu<] uc du régime de la police? Qu'il puisse y avoir, entre l'Etat et le sujet, un droit public même après la disparition du système des prérogatives, c'est ce que la justice prouve dans le procès civil et criminel. C'est à cette époque méinc (jue, profitant du principe de l'in- •dépendance des tribunaux, les formes juridiques s'accentuent de jour en jour. Mais où est alors le droit public propre à Tadministration (Cf. | 2, III, ci-des- •sus) ?

Nous voyous, en effet, que, dans Tadministratiaii elle-même, certaines règles sont observées, règles semblables à celles suivies par la police, et qui servent à diriger Taction de Tadministration vers son but et à lui assurer son succès. D'ailleurs, cela ne veut pas dire qu elles interviennent dans la manière du droit. Au contraire, nous voyons ici, entre la justice et Tadministration, un contraste profond.

Dans la conception primitive, tout acte qui émane des autorités a la forme d'un ordre ; plus tard, on apprend à distinguer. Ici nous iravons qu à nous occuper de l'idée générale de Tordre. Cet ordre peut devenir une source du droit, quand il se présente nous la forme d'une règle générale et oblig'atoire. Il ^ s'adresse alors soit directement aux sujets, soit aux fonctionnaires. Il faut distinguer ces deux cas.

i) Le droit de faire des lois est reconnu depuis longtemps comme une prérogative des princes ; les savants le rangent parmi les droits de supériorité dits formels ou généraux. Comme tel, ce droit avait les

^j) Comment est-on arrive à su nprinn-r Irs firtes de souveraineté f S ioel £el tn donne une cxcellctitc exposition dana Fiinf/eliu V'ortricge 4QS d. Brandeob. Preuss. Rechts-und Staatogeschichte, pp. iS? ss.

I 4. — l'état sous lb héqimb db la poucb 49

limites ordinaires qui ont disparu maintenant : le

prince, qui peut tout commander, peut le faire dans la forme li une règle générale. Le caractère de l'acte reste le même : la loi est un ordre général, qui ordonne ou défend aux sujets ce qulls doivent faire ou ne pas faire. On ne peut commander qu'en déclarant sa volonté à celui qui doit obéir. Ici la forme naturelle de relie déclaration est la jm hlication. La loi est donc un ordre général qui s'adresse, aux sujets et qui est publié (8).

Ces lots, le prince peut les faire aussi bien pour le ressort de la justice (jue pour celui de l'administration. Mais on s'a[M'rroil maintenant rjne la portée en est essentiellement diilerente dans uu cas et dans l'autre. Désormais, en eifet, les barrières extérieures des droits du prince étant tombées, d'autres barrières i!;-a^nenl en importance et l'influence particulière des tribunaux se fait sentir d'autant plus.

Quand le prince ordonne une règle de droit ciuily ïl touche à une matière qui, pour le reste, est soustraite à son influence directe. La justice n'obéit (]u'à ceux de ses ordres, qui ont le caractère de loi ; autrefois, le prince avait encore le moyen fxtraordinaire d'un acte de souveraineté pour imposer à la justice sa volonté sous une autre forme; cela n'est plus possible. Dès lors, la loi une fois émise est inviolable pour Tactivité entière de la puissance publique : son a()|)lication ne dépend plus que du jnt^e ; le juge est forcé de rappliquer et le prince ne peut pas l'eu dispenser.

(8) Âfoêer, Landeshoheit in Re^. S. p. 3û3 : « Les lois sont des commandements da prince, ordres ou défenses, obligatoires pour tous les

sujets ou tout an moins pour un groupe de sujets ». C'est la définilion constante donnép jusrjji'nux trmps mnderne*; : Bndinus, âc re\ui]j\, cd, vu, p. 460; Christ. iVolJf\ Jus nntiirii', Vlll, l 960 ; PùUer, Inst. jttf. publ. % 991 ; Dankeimann, dans ses remarques contre la codification da droit civil prussien che« Stôhel, Snarez p. 378; enfin Hâbet^ lint Staatsrecbt, U, | ssi Texpose encore une fois tout au Ion|^.

OUo Mayer 4

50 DÉVELOPPEMENT HIBTORIQUB DU DaOIT ADMINISTRATIF

Rien n'empêche d'ailleurs le prinee, par une nou-^ velle loi, de faire un cbang^emeni pour l'avenir. Tonl autre est la Imde police. Elle ordonne ce que

le prince aurait aussi le druit de prescrire pour uacas individuel ; c'est siiupleinenl par raison d'utilité que Ton comprend ainsi la masse des cas semblables dans un même acte. La loi de police ne lie les fonctionnaires que vis-à-vis du prince dont ils sont obligés d'exécuter les ordres. Il se peut que, en vertu de leur commission sj^énérale, une certaine latitude leur suit laissée, leur permettant de n'exécuter celte loi que d après leur appréciation des circonstances; ils peu* vent recevoir une instruction différente pour le cas spécial ; le prince lui*méme peut s'en écarter en déci* dant directement, y De cette façon, les lois de justice sont oblis^atoires pour le gouvernement, les lois de police ne le sont pas ; les lois de justice par conséquent sont du ci/ a//, les loisde police ne sont pas du droit. Quand aujourd'hui on veut parler correctement et n'appeler loi que ce qui, comme les lois de justice, contient des régies de droit», on refuse ce nom aux commandements jS^ënéraux quele prince publie en matière de p(dice, de Hnances, etc.; pour marquer la différence, on les appelle de simples, ordonnances (9).

(9) Skhhorn, Betracht. Sber d. Verf. des Deutch. Bandes, p. 4i : Ba

matière atlmiiiisirattvp, on ppuf « m^me dans le r«s où »nc rertaîne r^gle existe, avoir égard à ta situation individuelle des choses, et ordonner ce qui eoiiTient ao bien commun, alore même qne cela constitue une infraction k la rè^le qu'une rès^le de droit a créée.... (ces lois) ne sont, à proprement parlrr. (juc des ri'L:Ics pour 1rs autorités cxértiiivps de l'Etal, rètjles par lesquelles une certaine liberté d'action ehl ]uii»i>ecà leur propre initiative ». Ces autorités inférieures, naturellement, aont tenues de ne pas, par leurs ordres, aller contre les commandements de leurs supérieurs ; mais, pour les sujets, ces lots, au SIM1S impropre, ne constituent aTirnne tçarantie. La chose a quelque ressemblance avec ce que Jhering appelle « une norme unilatéralement obligatoire » (Zweck im Recht. pp. 333, 338. 34ol. FunA-e, Die Verw. in ihrem V^erh. z. Just. |i84o) caractérise la dijférence essentielle entre le droit privé et le droit public par le fait que ce n'est que-