L*ÉTAT SOUS LB RÉGI MB DB LA P0L1C

3) Les ordres du prince peuvenl aussi s'adresser

(lireclement aux foiiclioiinaires pour leur prescrire ce lis oui à fair<'. C'esl la forme (jue (nt'seiiteiil les règlemenls en inaUcre de justice pour la procédure et l'application de la peine. Leurs commandements deviennent immédiatement des règles inviolables, ayant la nature de régies de droit pour le sujet qu'ils concernent. Au contraire, les ordres qui sont donnés aux autorités iniruiuislratives par des instrurlious — détaillées presque à Texci^s — ne regardent pas le sujet au point de vue du droit. Il n*a, vis-à-vis de Tautorité, aucun droit d'exiger qu'on les observe, ni qu'on fasse ce quils ordonnent, qu'on respecte les limites qu'ils tracent. Quand on les publie — ce qui se fait souvent de la niènn* manière ^uc pour les lois — c'est purement pour des raisons d utilit*' pratique : il y a peut-être avantage à ce que les

dan* la sphère du premier qu'il y « des c lois de droit > (« RechUr gesetse p. \o}. Un excellent traité dont rauteiir est aaonyine : Die

Trenniin;: der Jiisliz iind Administration, iS^jo l*( X|tIli|iif enrore plus clairement : Des « lois de droit ■», il n'y en a que dans la sphère du droit privé (p. 36); les lois, qui sont émises en matière de finances, de police, ea matière militaire, sont telles» « qu'elles ne peuvent pas être traitées de lois de droit; elles se présentent comme des lois poli> tiques > (Sg) ; elles sont aussi désifi^nées comm<» « normes politiques » (p. 4^} ; la différence esscnlielk- qui les sépare des lois-règles de droit, est dans ces mots : m le citoyen, par rapport à ces lois et à leurs effets, A'exîste pas comme personne > ; les prétentions qu'il voudrait formo- • 1er en rertn de rrs lois, « ne pf»iivcnt pas être ron nf- rcrs comme des droits qui lui appartiennent » (p. .'{7) ; donc, le sujel ue lit^ure ici que comme objet. — A. L. R. Einl. | 7, n'envisage comme matière de la loi que le droit privé, le droit criminel et le droit de procédure : BonUcakt Prenss. Stanisnchl 1. p A. L. R. II. iSJÔ: « Ledroil de faire

des luis et des rpt:;lenncnts c'^m'-ranT de police est un droit de majesté»- CoEQp. A. L. R. li, ao % i5o Pourquoi sont-ce deux choses difTércntes'? Bornhakj loc, cit., 1. p. 4^7 en donne la raison suivante : les rèf^Ieroents de police n'ont pas besoin d'être publiés pour avoir leur effet, ce qui a lieu en r*''n I lté. Mais il est évident qu'à ranse de leur o\\\r\ îÎî; ne sont pas considéiés comme de vérilabies lois, des lois-rèf^ies de droit. La dîstÎDCtîoD entre la loi et un règlement général de police ou de finance peut devenir d'une grande importance, quand il s'agit d'interpréter des pre'îcriptioiis datant de«; temps anciens ; /bei^s/eiROIIIt, Pol. il. pp. i^b, 14s. eu donae des exemples. '

82 DÊVBLOPPRMBNT HISTORIQUB DU DROIT ADMINISTRATIF

sujets sachent ce qu^ils ont à attendre des aatorîtës, et s'y conforment. Si l'on croît qu'il n'y a pas

ulililé à le faire, la publication n'a pas lieu ; il peut !n<^me arriver qu'on jii2;e convenable de tenir secret le détail d'une instruclion uo). Dans tous les cas, la force et Tiinportance de Tinstruction sont les mêmes : elle ne touche que les fonctionnaires ; sur le sujet, elle n'a pas d^elfet immédiat ; celui-ci ne s'en ressent que par l'exécution que les fonctionnaires en font: les ordres ne font pas du droit, pas plus que les commandements généraux en matière de police et de finances (ii).

Le résultat est que, dans cette période du régime de I la police, il existe bien un droit civil, un droit pénal, un droit de procédure, en un mot un droit de justice ; il n existc pas, pour ] adminislralion,de regiemenlsqui

(10) Sur la manière dont on a tenu secrètes les inslrnrlinns données aux conseillers de finances, Srhrnolffr liatis Zritschrift f. i^miss . Gesch., 1874. P- 504. Quand ia publication d'une iiisiniclion est ordonnée, on aime à en indiquer le but : « pour la tranquillisation », c afin que chacun s'y conforme et se lienne sur ses gardes ».

(11) V. Sfirti»*'(f , A. I. H., p. Thi, f)!, observe, avec raison, que ces înstraclions n'ont d'elfel extérieur que d'une manière indirecte, en ce qu'elles astreignent radministration à une certaine stabilité et uniformité dont les sujets béoèRcient. Mais il n était pas logique d'ajouter: «Do tir, les i 11 s' met i tins foriricnt une pnrl le du droit commun existant dans chafjue Kt-«t <> .V(7///ji>//(V(l;ins Zcitscîirifl f . l'reuss.G<'Si'h., iS-'j.p ntipts. va jus({u'n considérer le droit nouveau comme un produit de l'Hctivite

' des conseillers des finances qui l'auraient' créé par leurs instructions et leurs ordres ; p. 55a, il parle de la c formation du droit administratif i>ar les édits, rèe^Iements municipaux et ordres individuels » {!). Gneist, Hcchlsstaat, croit étçalemenl voir ici un Jus txtraordinarium « droit ordonné par les autorités • (p. i4i)}. un « or^^^anisme du droit solide > (p. i58)» quoiqu'il avoue qu'il ne s'a^^it pas ici «« de rapplication utiifunne d'une réelle de droit, mais de l'usai^e des forces coercitives au point de vue de buts déterminés». Or, nous avons aujourd'hui encore devant nous exactement les mêmes instructions, qui, par la force de la subordination, maintiennent dans Fadministration Tordre et la régularité. Nous savons qu'elles ne créent pas des rèjrles de droit; c'est ce 4(iie, à la différence des instructions f.inl les lois. Serait-il permis de donner le nom de droit a ce que ics uislruclions ont produit au commencement du siècle dernier, pour ce seul motif qu'alors il n'y avait pas mieux pour radmioistratton, qu'il n'y avait pas de véritable droit?

§ 4, ^ L*ÊTAT SOUS Le RÊOIMB DB LA POLICE 53

soient obligatoires pour Tautorîté vis^à-vîs du sujet :

il n'y a pas de droit public (12).

ÏII. — En icvaiu he, le droit civil et la jurrdiclion civile prennent un essor prodigieux ; s occupant, dans une large mesure, des relations entre l'Ëtat et le sujet, ils remplissent les lacunes que cet état du droit administratif présenterait pour la conscience publique.

I. — D'après 1 ancien droit, les demandes que les sujets pouvaient diriger contre leur prince devaient être portées devant les Auitrùge d'abord et ensuite

devant les tribunaux de l'Empire. Mais il était devenu d'usaiî"e de faire une tii.slinchon,sc»l(jri (|ne le [)rince ('lail assigné comme prince ou conune privatus. Le premier cas était celui où il s'agissait de ses droits de supériorité ; le second, celui où une simple relation d'affaires privées était en question ; c'est là un des points où la distiiiclion entre le droit [uihlie et de droit ci\ il commence à percer. Or, pour la demande dirigée contre le prince comme privatus^ contre la chambre du prince ou contre son fisc, comme on dit, on* reconnaît la com« péteace des tribu naiix ordinal res dn pays. Celle compétence repose sur la lirlion qu'on a ciiuisi ces tribunaux, par co use nie m en t tacite comme Austrâffaifferirhfe. f )ou r servir d'arbitres dans le sens de cette institution. On

(la) Au cours des débats dans U Chambre des députés priissiettne

sur la Krf isnrdtinrtir. îf> rnppnrf r-ur, Friedrnthal . dans son discours remarquable, a fait imi (jiichjues mots ra[>itl«'s |)(>rlr.'iit de l'Htat sous le régime de la police. «Le droit civil resie s«<rre ; on crée des garanties pour le droit civil; la justice doit être indépendante. La jus. lice va son chemin, radministratioD fait de même. Le droit public, ^.n^^^. cfWe ph.'isp îiVst pris reconnti comme droit; il est considéré eomine un prerfirium ; l'Etat est le maître nbsolii dv toutes les affaires publiques » (V. /trauchiisch, Materialien Z. Kr. O. II, p. Oôo). De là cette profonde différence entre les affaires de justice et les affaires d'administration, différence que notre ancienne littérature cherche avec tant de [irine à fixer. Ce nVst pas, potir l'époque, une simple question de cotupclenre ; il s'at^it de savoir si r.-ifT.iire doit <*lre traitée d'après* des principes de droit ou d'après l'opi^oriuni té seule [Oppenfioff, Ressort verk, p. i6).

'54 D^VELOPPEMBNT RISTORIQUB DU DROIT ADMINISTRATIF

aurait pu raisonner de la même manière pour les

demandes qiii concernaient les prcros;'at ives Mais on •eslimail ces a lia ires comme très supérieures eu iinpor* tance ; c'est pour cela qu'on ne voulait pas présamer ici une soumission tacite des sujets à la juridiction des propres tribunaux de leur adversaire ( i 3). Si les tril»niianx du (>ays, dans cos alVaires privées, fonction- ' naient comme ia Aiistniijahjertchley il était logique qii*on pût appeler de leur décision aux tribunaux de rEnqiire ; et ceci, même dans le cas d* un privile^iam de non «/)/W/«nrfo absohi, parce que les .4 fw^/vif^/^' étaient ton join s exceptés de ces |)rivilè4»"es. ^^ais les princes s'v opposatent, et, à la fin, les capitulations impériales, {WahlkapiiuUitionen) décident que les tribunaux de TEnipire ne peuvent plus être saisis de ces affaires, ni -directement ni par voie d'a[>pel. Donc les tribunaux terrilorianx sont ici S(»u\ crains.

Ce qui est caractéristique, c'est ia sollicitude avec laquelle on cherchait des garanties pour que lesjugpes — qui étaient cependant les fonctionnaires de Tune des parties en cause — fussent impartiaux et di^"nes de conliauce. Mim* h' pfitice reTiotic»' A f";iire un acte de souveraineté dans une atlaire seml)lahle, cela va de -soi ; mais on prend soin aussi de délier les juges, solennellement et avant Tintroduction de l'instance, du devoir « de défendre noire intérêt »> ; des princes < orisci(»nc!eux se rcpainleiil en admonitions cL en reprociies, lorsqu'ils soupçonnent qu'on a pu les favoriser (i 5).

Celte compétence des tribunaux territoriaux vis-à-

(13) Struben, Hechll. Bi'd. V (J. S.), p, 4«S '>ole 3 indique ce motif.

(14) MoMer, Wabikap. Jos. II. t. Il, p. 953 ; SehmeUer, Wahikap,

Franz II. p. uûi ; //nhcrlin Si. II. II, pp. 4<>0 ss.

(l'ti Sti'ii'iL'n, HrchtI. Hed. V. J. .^.) \>]k ') i ss. où l'on troiiv<* stirtoiil les propos ruergiqiu's «je Fr»Mléric Guiil.iiimi- I contre les juges qui agiraient ainsi : ' <nibitunt Dieu et leur devoir et manquant de ^ conscience». P/cijJ'cr, Pracl. Ausf. III, p. 207.

I 4 l'état sous lb rêoimb db la police 55

vis de leur prinee reste intacte à côté de la diminution -et, à la fin, de la disparition complète de la juridiction de l'Empire : à mesure que le réiçîme de la police

s'accentue, elle augmente toujours en importance.

2. — Pour la compétence des tribunaux civils, l'essentiel est donc que TËtal soit soumis au droit civil; cela revient à la question de savoir s'il doit y avoir pour lui un régime de droit quelconque ; car, en dehors du droit civil, il n'y a pas de droit. C'est pour cela (fii'il va ici plus qu'un intérêt scientifique à tracer correrh'fiieal la linne rnlrr (h'iix sphères de dittil d'un caractère différent. U s'agit de résoudre le conflit entre deux idées puissantes : l'idée de TËtatomni* potent, idée qui vient de se manifester par la destruc* tion des barrières des préro^tives ; et Tidée du droit, idée qui est réduite à porter aussi en avant que possible, dans les ruppmis entre l'Etat et les sujets, la seule torme du droit et de ses règles, qui soit à sa disposition.

La période du réj^me de la police a trouvé la solution du conflit dans la fameuse doctrine du FisCy qu'elle a développée et qui, au jourd'hui encore, malgré la 'lisj»anlion de tout ce qui lui servait de base, contint e à exercer une influence évidente sur l'application du droit et sur son enseignement, quoiqu'on ne la professe plus et que, le plus souTent, on la nie même expressément.

L'idée du fisc a pris son ortefine dans le droit romain, î^e fisc se |)r«''se niait là Cdiimie une personne morale à cùlé de renipereur, personne morale à qui appartiennent les biens servant à poursuivre le b^tde r£tat, qui jouit de revenus spéciaux et de certains privilèges de droit civil et de procédure (i6). Dans le ^oil public allemand, quand on commence à parler

( iR) Snvï^n*f, Sysl. U, pp. ^v-» ss. ; Wei^, Rerbt^lex.^IV, pp. «97 sr. ; Mommêtn, .tbriasB des rOm. Si. H* p. 979.

du fisc, on ne re§farde d'abord que les uUlitateSj les

avaiitaaces matériels qui sont joints à cette inslilution : ce sont les jura Jisci qu'un a en vue, les amendes, les contiscationSy les bona vacaniia^ les trésors trouvés, etc. Le fisc est la caisse qui perçoit tout cela. Originairement, l'empereur seul a ces droits ; dans la suite» ils revieiiiicnt aux princes de TEmpire : eux aussi, f)euvent avoir un fisc; à la tin, les piinces ont la pussession exclusive de ces droits disputés (17).

Avec le développement du régime de la police, ces droits particuliers perdent leur importance. Ils dis* j)araissent derrière 1 omnipotence de 1 Ltat. En revanche, cette personne morale, propriétaire des biens destinés au but de TEtat, qui est le fisc, apparaît maintenant au premier plan. L'idée de TËtat distingue les biens du fisc des biens privés du prince. Le fisc administre ces biens par îles fonclioiiiiaires spéciaux; il les défend devant les tribunaux, ligurant dans les litiges qui peuvent survenir avec les sujets, comme partie au procès. Il représente maintenant un côté de l'Ëtat ; mais ce côté de l'Etat est reconnu et formé comme personne morale, avant que, pour tout le reste de son existence, on ait attribué à l'Etat cette qualité. Le fisc est placé à côté du prince et des autorités

(17) Muèer, Laadehhuheil in Kain. Sacben, p. 107 : « Nous appelons fisc la caisse du prince, dans laquelle entrent les reveaus que Je prince tire, non pas de ses biens de diambre ou propres, mats des

sujets ou des partirs df tcrriloire qui lui appartiennent, non pas en tant que propriétaire in.iis rn vertu de la supériorité, ou bien encore les revenus qu'il lire d'eUaiigers », Pour Cramer. WctzI. Nobcnsl. IV, p. 66 le fisc est également une caisse au profit de laquelle il y a ét% privilèges; e*esl ce qui fait que les causae Jiscaleâ différent à causis principum privalis rf propriis». flafirrlin, Staalsrrcht . Il, pp. n3X ss. fait l'historique : a Aux temps aïK'iens, on croyait que l'Kmpercur seul pouvait avoir un lise a (p. 240). Comme on le voiti il ac s'agit toujours que des « droits du fisc ». Gomp. Kiûber, OfF. R.pp. 700 ss.» où le jus Jisci figure même comme un droit de supériorité spéciale. Zôpfl, St. II. II, § '^iS II, (lési^'^iic le fisc comme « iinp .tutnrilc qui exerce les droits de l'Kl.-it coiiuiie caisse de l'Etnl La manière de s'exprimer, il est vrai, devient de plus en plus biaguiière.

I 4. — l'état sous le bégime de la pouce 57

exerçant ia puissance |)ubli(|iie; il les représente dans toutes les affaires de droit civil coacernant la fortune publique (i8).

Mais de plus en plus, l'idée se fait jour que l'enseiiihle des droits de supériorité eux-mètnes, ou, pour mieux dire, retle universalité de la puissance souveraine, doivent être censés appartenir, sous toutes les formes, à TËtat au nom duquel ils sont exercés ; TEtal, comme point de départ de la puissance publique, constitue donc aussi une personne inorale.

Ainsi, on arrive à avoir deux personnes morales distinctes, produits d'une division juridique de TËtat: d'une part, l'ancien Jisc^ TËtat considéré comme société d'intérêts pécuniaires ou personne morale du droit civil ; d'autre part, V Etat proprement dit. I ;i^suciatiun politi((ue, la personne morale du droit public — rappelons-nous que cette expression n droit public » est souvent négative et signifie l'exclusion du droit civil (i()).

Celte division doit être comprise dans le sens tju elle a à son époijue. 11 ne s'aj^it pas ici de rapports divers d'un seul et même être ; il ne s'agit pas seule-

(18) La cuiuuinaiiion de personnes morales du droit civil avec l'adminisiration publique apparatt aussi, de façon diUéreote, dans tes collectivités inférieures. Nous y reviendrons en traitant des personnes morales du droit public. Sur Ir fisc rommo roprrsmf vnt du roi et des ;»utorifps, ordre du cabinet pniss., 4 décembre iX.^i . 0/>/)rnhoff. Ressortverh. p. 3fj ; Koch, Kommcnt. zum A. L. H., 11, p. 4o4; Braunschvv. Landcbaftsordnun^, % tfjS. Celte représentation signifie surtout une responsabilité civile. La fisc, de son cAté, est représenté par les anto* rites, en rc sens (|ue celles-ci sont les org8ib>s de sa personne morale. Le double sens du mot aboutit quelquefois à une espèce de représentation réciproque. Ainsi, par exemple, chez Koch, loc, cii., pp. 4o4 et 4o5.

(19) La formule classiqoe se trouve chez /TocA, Lebrbueb d. Preass.

Priv. Rechts, I, p. 170 (| 60) : « L'Etat se présente comme personne morale dans ttn double rapport, comme association politiqtie pour la réalisation du but de l'Etat (droits de majesté, de supériorité) et comme société d'intérêts pécuniaires pour procurer les moyens qoi doivent servir à ce bot. U faat bien distinguer ces deux sociétés. Tune de l'autre a. La seconde est le fisc.

ment de deux côtés, de deux fonctions de TEtat. Ce

n'est pas une erreur des écrivains, juives et hommes politiques de ce temps, ce n'est pas, de leur part, une erreur de langage s'ils appellent expressément le fisc une personne à pari, formant le contraire de TËlat ; ils veulent dire ce quMls disent. Ce n'est qu*ainsi comprise que cette idée nous donne la clef de Tordre fie choses que le droit de cette époque a réalisé. Les deux personnes morales ne sont pas seulement distinctes par le nom ; chacune a sa représentation à elle et ses affaires distinctes qui sont gérées en son nom. Mais elles se distin^nenl surtout par leur qualités j m idifjues respectives. Le lise est, par sa nature, « Tbomme privé ordinaire a ; en administrant sa fortune, il est soumis au droit civil, il dépend de la juridiction civile. L'Etal proprement dit n'a pas de fortune; en revanche, il a Ja puissance pnhiique, le droit général de commandement. Le tisc est sujet comme les autres. L'Etat lui commande, lui impose des charges, le contraint au paiement comme les autres sujets. L'Etat ne peut pas être soumis aux tribunaux et le droit civil ne le concerne pas. Cet Etat réalise pleinement et sans restriction ridée qui, dans le régime de la police, a triomphé. Des idées aussi puissantes commencent toujours par s'imposer d'une manière absolue ; on n'aurait pas admis le partag-e qui fait que le même être [)résenterait cependant un côté (jui permet de le considérer comme « un homme privé ordinaire ». Ce n'est que par la création d*nne personne morale dis* tincte, connexe, mais d'un caractère inférieur, (|ue ie droit civil et ta juridiction civile ont pu être rendues fidniissibUs. I.a doctrine du fisc, dans son S(îns primitif et non encore dénaturé, était seule à môme de réunir ce qui, sans elle, restait disparate (20).

(30) Perrot, Vcrfassuiig, Znsiândiçkeil and Vcrfahrcn der Gerîchte -der Preuss. Rbetoproyiozen (i84a) 1. p, 174 ; Puisque, Tis-à*Yit de

I 4. — l'état sous le régime de la, police 59

Mais aussi le degré d'application du droit civil et de la juridiction civile que Ton voulait atteindre et et qu'on a réussi à atteindre, ne pouvait se déterminer

c\\ic sur cette hase. On ne saiir;nt mécomiailre le fait qu'à celle époque, si nous établissons une comparaison avec notre manière de voir moderne, le droit civil occupe une partie bien plus étendue de la sphère d'activité de TEtat.

Le point de (lé[)art, c'est le principe que le droit civil, et par conséquent aussi la Juridicliou civile, doit s'appliquer partout où il s'agit du mien et du tien, de questions d'affaires concernant Infortune* Il n'v a exception que dans le cm où c'est PEtat proprement (lit c|U! apparaît dans I .itl iire. On recoruiaît que c'est 1 £lat, — depuis (jne les aulorit(*s iiscales ont reçu leur organisation spéciale, — tout d'abord par la personne de son représentant. Mats ce qui est décisif, c'est toujours la manière dont il Bgii : l'Etat seul a lapuissaiice |>uhli(|ue. La tonne jrt^nérale sous laquelle la puissance publique se présente, r%»st le commande^ ment et ï emploi de la force. Là où il y a commandela puissance <!<■ l'Etat, les membres de l'Kfnt sont sans protection, 0 on M <»n rpcinirs ;i imc heureuse Hcfinn. nu a créé l'idée du fisc considéré comme une personne morale qui a la vocation de procurer cl d'admioistrer les moyens destioés au but de TEtal. Cette personne morale est représentée par les autorités des différenls deg^rés de la hiérarchie. Elle n'est pas eile-m^me souvi r.ii tu* ; elle est soumise aux lois de l'Etat, cairuiir lotite antre personne (tliysique ou niontfe, elle a donc partout à s'accommoder aux lois cxiitlautes ». La doctrine du fisc, dans tonte sa vi^eurt apparaît ici avec la conscience de son but pratique. Celte manière de voir nous frappe encore de temps en temps dans la juris[irudence moderne. O. Tr. 27 niai i8tj^ (Str. 46» î>. io<): « (le n'esl pas le fisc, c'est l'Ht-tt qtii est le r(')fiîr,!dirteur légitime « ; O. Tr. 14 juillet i8Gô (Str. tk», p. luj; «1, Le premier juge confond le fisc avec le législateur, 8*il dit que le défendeur (lefîso avait, en vertu de son droit de supériorité, supprimé plus tard l'immunité de droit de douane qui appartenait an demandeur ; la convention a été conclu*- pnr le Use. m;^is la loi douanière a de eniis»* par le létfislateur ». Comp. Bi t\ adm. Pr. i»»o. p. a i^. De même, 0. Tr. 0 janvier 1877 (Str. p. laisse indécise la question de savoir s'il est préférable de reconnaître dans T^tat une personnalité double ou une seule personnalité qui a des rapporta tant de droit privé que de droit de supériorité d'Etat ».

60 DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE UU DliuiT ADMINISTRATIF

meiil el coitlrainte, c^est l'Etat; partout ailleurs, c est le fisc. Ainsi, le droit civil reçoit déjà une extension assez considérable (ai).

Mais cela seul ne nous donnerait pas encore la particiilaritt' saillante de tout le syslAme, cette merveilieuse ubiquité des rapports de droit civii, (jui accompagnent toute Tactivité de l'Etat et amènent avec eux la compétence des tribunaux civils. Ici, le droit civil est appliqué même dans les cas oà, d'après les principes qui ré;(issent son application, il ne serait pas applical)ie, tout au moins, tant qu'on s'en tient à l'unité et l'individualité de la personne de TËtat, tel que nous le comprenons aujourd'hui. Lorsque TEtat n^ti comme un particulier pourrait le faire, lorsqu'il achèlq, venii, prèle ou cnij)runle, reçoit ou faii des donations, alors il ne nous paraît pas difficile de le soumettre aux règles du droit civil ; il ne commande pas» il se montre simplement du côté de ses intérêts pécuniaires» comme nous disons ; et, par là, il «r se soumet an droit civil ». Mais si, vraiment, il se met à cominaniier et à exercer la puissance publique, alors il n'est plus question d'appliquer le droit civil. U fau. draitf en effet, mettre plus de bonne volonté que n^en a un juriste, pour trouver dans ce commandement son côté (riiil«''rèts pécuniaires et pour iinatri nci . de la part de celui qui commande, une soumission correspondante au droit civil. Comment le commandement pourrait-il faire naître en même temps vis-à-vis de TEtat des droits d'ordre privé, c*est ce qui resterait inexplicable. Seule, l'ancienne doctrine du Fisc a

{ti) Di>s(|u'il n'y a plus de commandcmeot, il s'agit, coinme tiisenl les tribuDftttx. « d*une pure question d'ai^ent », on a alors affaire au fisc: C. C. H., Il déc. t85^. f\ avril i85r> (Aosmonn. Erkenatoisse, 11. p. i^T. p. : loocl. i863 J. M. Hl. i8()3 p "«(O). maxime fie l.i periotif <lu r('::iiae de la [lolii-e tl'après iaqucllo « c'est s»Mil*'inenl au cas de conuiuuidement que l'Elul n'csl pas suuuiis au druil civil», a pris des racines si profondes qu*aujoard'hoî encore il y a des juristes qui ne Tculent pas y renoncer ; voir ci-dessons | ti, note s.

§ 4. — l'état sous LB HÉOIME DB LA. POLIGB 61

rendu ceci possible d'attacher, sans manquer à la logique, des eÉfeU de droit civil immédiatement aux actes de la puissance publique. Bien entendu^ ce n'est pas sur

l'Etat lui-même que portent ces effets, c'est sur le Fisc, qui est placé à cùté de lui ; le Fisc ne figure pas dans Tacte comme commandant» il n'y a donc pas de contradiction à le faire obliger civilement. Cette idée, avec toutes sortes de modalités, est appliquée aux différenls actes du poiivuii ; elle sert à y raitaclier, au pn)fit des sujets, des droits vis-à-vis de i'£tat. L*£tat exproprie le possesseur d'un immeuble, maisilimpose en môme temps au Fisc la charge d'indemniser celuici par une somme d'arg^ent. L'Etat, parla nomination du fonctionnaire, le soumet à une dépeiulaiice spéciale, mais, en même temps ou même auparavant, le Fisc conclut avec lui une convention, une convention de droit civil, par laquelle il s'engage à payer un salaire. L*Etat fait percevoir des contributions qui avaient déjà été payées ; le Fisc est censé avoir obtenu un enricliissemenl sans cause, il en doit la restitution d'après les principes de la condiclio indebiii. D'une manière générale, toutes les fois que TEtat, par sa puissance publi({ii<\ impose à un individu un sacrifice spécial, le Fisc, eu vertu d'une régule générale du droit civil, devient son débiteur d'une juste indemnité, pour le paiement de laquelle on peut l'assigner devant le tribunal civil (aa)*

(99) Nous reacoatrrrons à chaque instant cette manière de yoir, quand nous exposerons les différentes inslilutions du droit administratif, rommr il n'y a ri-'n n \':\\r*^ rontre l'Etnt lui-m^meel que le fisc ne (>eul f>ah taire plus que de pa^cr, toute garantie de la liberté civile sous le régime de la police, se résume dans ces mois : « Souukels-toi p**-^*et présenle ta note ». Kiâber, dans Archiv. f. d. neueste Gesetzgebun^ tiyi-'rfifn\^ t. I, p. oùi expose cette thèse avec une certaine satiNfaction : « La s«ipériortt(' terriforinle ne doit ''tf' '•xrrrrc rpir H'apn's les lois-règles de droit » jp. ^1^7), c'est-à-dire que k- souverain peut tout « mais seulement à condition de dédommagement > ; si, pour chaque empié* tement, le fisc est obligé d'indemniser, alors on a gouverné d*après des loit-rèfles de droit (p. sqs) ; par contre, < exercer arbitrairement la

62 DÉVELOPPEMENT HlâTOlUQUE DU DROIT ADMINXSXRATIF

Aîasi, la doctrine du Fisc devient d'une i^rnade importance pour rorg^anisalion du droit dans le sjs* tème du régime de la police. Rien n'est plus facile, il est vrai, que de combattre, avec les lumières du temps

moderne, les idées fondamentales sur lesquelles elle repose. Gela ru* priii jias iaire disfia i a i Ire le laii cjue cette doctrine a dominé pendant iuny;lenips dans la réalité de notre droit et qu'elle a incontestable ment rendu de grands services. A vrai dire, il y a toujours quelque chose d*arbi traire et de singulier dans les différentes formes»par lesquelles l'ingéniosité humaine a cherché à iraïaiitir la silualion des sujets vis-à-vis de la puissance d l-^lat ; le svshMne IVançais de la séparaliou des pouvoirs que, en tait» aous suivons aclueileoient, n'en est pas exempt. Parmi ces moyens de garantie,, il faut compter la doctrine du fisc (a3). Au milieu

piiissaDce de TEUt », ce u'csl autre chose qu « altérer, par cet exer> cice» det droits de propriéié privée ■ans un dédommagemenl complet ». Bornfia/c, Preuss. St. R. Il, p. 4^4 « de ce système du

régime de la jiolirp tmr critiqttf* pp.w moHèrée mais assez j'i^^le, quand il parle de la c tcudauce de» tribunaux prussieus à faire du ii&c comme personne morale le souffre doulc^ir général pour l*Etat ». C ' (ai3) II y a line « xception» à cet écrard, pour la Hcsse électorale à

raison du rôle |i,u ;ii iilier que jour iri la jiisiirr I,e tribunal d'appel supérieur {Oberappeliationsg€richt\ de (^assel se considère comme successeor de rancien tribunal de l'Empire pour statuer sur les demandes dirigées contre le prince c sans distinguer les deux personnes qui sont rtMiiiîps (îaus ce prince, coinriX' d/'Imlfiir tirs droits df supériorilé et rominr représentant du lise ». Il maintittit l'ant ien principe, <â que luute afltuire administrative peut devenir atfaire de justice > dès que le gouvernement veut « violer des droits acquis ». Jusqn*ea 1817. il admet, contre les acies administratifs de ce genre, des < appellations extra i udiciaires », il exerce un ctmtrôle trcnéral sur le point de savoir si les limites des prérogatives du prince ont tic observées, même quand il s'agit d'une loi que celui-ci aurait émise. Pfeiffer, Prakt Ansf.» I, pp. vthh, a58, III, pp, 44> St. ; BtAr, Hcrhlsstaat, pp. i35 ss. Plus lard, il s»' nrftilnii un rhangement sous l'influence des lh«nri»'s Ht! -iroil cousiiiutioiinel : la loi elle-même n'est plus contrOlèe pour rechercher ai elle est admissible ; mais toute autre mesure du gouvernement est examinée pour savoir si elle est conforme i la loi. Pfeiffêr, Prikt. Atisf., I. p. 358. ill, p. ~)f>\ . La Constitution de tS3î n'a pas manque de renforcer encore cette puissante situation du tribunal ; c'est aussi surtout contre elle, que le coup d'étal du prince électeur en 1861 fat dirigé. Il y avait donc ici des éléments juridiques de l'époque dea