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la loi, taudis que l'admiaisLi aliuii est placée en dehors de la loi ou piutùl au-dessus de la loi (6)* Que l'admiaisiration soit soumise à la loi foui comme les tribunaux, voilà ce qui semble Apparaître comme le seul remède possible, ('.elle idée s*aliie au mouvement puissant vers la souveraineté du peuple, qui a trouvé, dans Rousseau, son apôtre le plus fervent. La manière, ima^iné-t-on, dont le peuple exerce sa puissance souveraine, consiste justement à ce qu'il fasse lui-même les lois, c*esl- à-dire prescrive les rèj^Ies générales qui, dorénavant, seront oblii^atoires pour tous les fonctionnaires de TEtal sans exception, juges ou autres, y compris le chef de TËtat lui-même : lous, ils devront n*agi r que «e/o/i la volonté ffénéralêyC'esUà'diTe selon la loi (7).

Bientôt, les Constitutions de la Révoluliun ont la voie libre pour réaliser cet idéal. Mais l'organisation qui est donnée alors à la puissance publique et qui est devenue le fondement de tout le développement ultérieur, même en dehors de la France, n'est pas simplement calquée sur les idées de Rousseau ; loin de là! On emprunte à Montesquieu le principe de la séparation des pouvoirs, le nombre de trois et les

(6> HanokmXy Origioes, p. : c Point capital : les intendanU étaient hors la loi» hors la loi, c'est-à-dire (puisque la puissance royale les protéir»' ni 1 'tn-fft'Kxux dr lu loi ». Irolle'f. îîiérarchie atJm., I, n. 18 : « les ordoimatice:> regiemeutHires et de police n'élaieut pas, comme les lois, soumises à l'eoregistremeol •. Nous avons vu qu'en Prusse, les ordonnances royales de ce genre n'étaient pas considérées non plus comme des lois (ci>dessus, | 4 note 9). En France, il y en avait une rni> son formelle : ellf-^ ne sont pas enregistrées; c'est pour cela qu'elles De sont pas de» lois.

(7) Rouêêena, Contrat social, II, chap. Vl : n. J'appelle donc République tout Etat réçi par des lois ». — > III, chap. I : « Qu'est-ce donc que le gouvernement? Un corps intermédiaire, chargé de l'exécution des lois » ; fh;ij). X : a te cas de la dis>;o!utioii do l'IClal peut arrivrr. . . . quand le prince n'administre plus l'Ktat selon les lois le despote est celui qui se met au-dessus des lois». Ces propositions visent l'admi* nistration francise; il y est ajouté seulement l'idée de la souveraineté du peuple, d'après laquelle la loi doit se faire, à l'avenir, autrement qu'elle ne s'était faite jusque là*

noms techniques de pouvoir législatif, pouvoir judi" cintre et puiivoir e.Técuti/. Mais ce ne son l pas non plus ces théories qui sout réalisées purement et siinplemenl sous ces termes. li fallait s'y attendre : ce qui est créé par les forces Tivantes d'une nation est naturellement autre chose que le simple refiel de quelques écrits. Il V a surlont un élément dont rinfluence ne peut pas être méconnue. On sait le u^rand vMe que, dès le début, ont joué, dans les diverses assemblées législatives, les nombreux avocats qui y figuraient.

La classe des praticiens juristes, habitués à regarder le monde du côté de la barre d'un tribunal, a riHHlelé les grands principes directeurs, en leur donnant la forme du droit positif d'après ses propres opinions et SCS propres tendances. Il serait étonnant qu'il en fût autrement. Les expressions : pouvoir législatif, pouvoir judiciaire et pouvoir exécutif, ont dû rappeler à cetto <'lass<' (le juristes la structure de Injustice, qui lui est familière, à savoir; la loi, le jugement et l'exécution. Pendant qu'on inscrit en tète de la Constitution la formule classique des pouvoirs séparés et rivaux, on les réunit dans leur organisation intérieure en un système émincinnuMit pratique qui est complété dans le niènic sens par le travail des tribunaux administratifs.

La chose principale, celle qui importe au plus haut point, c'est la souveraineté de la loi. Ce qui a été désiré si douloureusement au cours des luttes des anciens Parlements, est luamtenant réalisé. La loi est placée au-dessus de toutes les autres activités de l'Etat sans exception (8). La doctrine, comme conséquence,

(8) Il y a désormais un vrai cullc de in loi. L'a^i^ent de police, dans les commuix^s rurales le garde-clianapèlre. porte sur sou brastard rinscriplion « la lot » ; an cri de « force à la. loi touB les bons citoyens doivent desceudre dans la rue pour réprimer Témeitte ; la

sommation ndrt'sséc à ceux qui foritifmt un .ittronppment rommpnre par les Diots « oiieiHsanre îi la loi i »; ia formule redouter « nn nom de la loi » ouvre tuules les portes ! Parmi les comédies populaires des

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abandonne cette fausse apparence de trois pouvoirs égaux. A côté de la loi, on ne reconnaît qu'un seul

pouvoir qui, de son côté, est soumis à la loi : le pouvoir exécutif. Ce dernier se subdivise de nouveau en deux branches, agissant d'une part comme juslice y d'autre pari comme administrai ion {^). D'après les traditions des Parlements» il aurait fallu placer la justice au-dessus de Tadministration, pour veiller sur la loi en Tap* pli(]uant par ses jugements aux cas individuels, et restreindre radministralioa à la simple jiÇestion des ailaires, sans une autorité propre. On a eu de bonnes raisons pour ne pas suivre cette voie» pour maintenir, au contraire, avec une grande rigueur Tindépendance des deux branches, surtout celle de Tadministration vis-à-vis de la justice. On appelle cela une séparationdes pouvoirs qui se renouvelle, ou pour mieux dire, une séparation des (uitoi'ités. Mais il en résulte que le modèle donné par la justice d'une activité d Etal s'exerçant selon la loi, l'administration doit le réaliser immédiatement de son côté ci pour elle- même.

C'est là l'idée fondamentale qui détermine la nouvelle forme juridique de l'administration. Les deux branches du pouvoir exécutif se développent parallè' ' iement. Toutes deux, elles sunl soumises à la loi. La justice applique la loi par des jugements, dérisions d'autorité pour le cas individuel, et c'est d'aprè.:» ces jugements que se règle Taction des fonctionnaires d'exécution. L'administration, également liée par la loi, règle ses affaires, s'il y a lieu, par des décisions d'autorité, qui déterminent ce qui doit se faire réeliemeut. Elle le fait dans la forme de la juridicliuu

premiers temps de la Hévolttlion, il eo est une qui s'intitale « L'ami des lois », dans laquelle le héros manifeste un véritable fanatisme

d'obéissanrr h la loi «ti général el sV-ti .'ivour i'csi-lave.

Serri;/nij, Traite de l'orgaais&tioa. etc. en matière conlentieuse adminiittrali ve, i. n. i5.

administrative, elle le fait avec une étendue beaucoup

plus grande et d'une maincre très variée avec lesiiupie acte administratif.

L'idée de Tacte administratif, — idée qui est de la première importance, — est déjà indiquée tacitement par la situation subordonnée à la loi qu'occupe l'administraliuii ainsi que la jiistire. Avant la Révolution, cet acte était complèlementÎDConuu. Avec la nouvelle org^anisation de la puissance publique, il devient subitement un produit de la séparation des pouvoirs (lo). L*acte administratif représente, pour l'administration, le p(Mulanl fiécessaire du jugement des trihunafix ; il est nécessaire afin que 1 organisation de l'administration ait une valeur égale au point de vue du droit. C'est pour cela que, dès le début, on insiste, avec une grande énergie, sur la valeur égale de l'acte administratif par rap[H>rt au jii^ciiieiil.

11 en a la force, les effets et la position doininante; il n*en diffère qu'autant que les circonstances — tout autres—, dans lesquelles il doit, dans Tadministration, se produire et avoir son effet, le comportent. Bien que ces divergences extérieures soient nombreuses et frappantes, néanmoins, dans l'essentiel, la cun-

(lo) Les grands répertoires de droit, qui ont paru à la veillr de la Révolution, ne connaissent pas encore l'acte admiiiistralif. Dans Denizarl, GoHectioo de décisions nouvelles (1771). I, p. 4fi> dans Gayot, Rfpei^ toire <I784K I. p. 137, le mot acte n'a de si^uificalion qiio {tour la jus» lîcp et pour le droit civil. Dans les explicitions détaillées qu'en donnent les auteurs, l'acte administratif ne ii^i^ure pas. Nous en trouvons surtout un témoignage classique dans le fameux répertoire de Merlin, répertoire qui est né de l'œuvre de Guyoi. qae nous venons de mentionner. A partir delà 3« édition, Merlin l'édite en son nom, après avoir fait les addition;; nécessaires sur îr droit nouveau Dans l'édition de iSi?, nous voyons, pour la première fois, apparaître un article : « Acte admi* nistratif D, signalé comme addition de Merlin. — CÀaufeau, Compétence et jaridiction administrative (t84i)> I» 4o6 : « Depuis un demi siècle que les pouvoirs administratif et judiciaire ont été sépares. .., dana les luis, dans les nrr^ts, que de fois It s mots acte administratif ont-ils été employée», etc. » Z)a//o*, Répertoire, v» Acte administratif, n» a, observe : « Dans l'ancien droit il n'y avait pas d'intérêt « à rechercher ]es caractères des actes administratifs ». Ces caractères l'ezistent pas» bien entendu.

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cordance parfaite subsiste (ii). Depuis lors, dans les lois, dans la jurisprudence, comme dans la doctrine du. diuil adiiiiiitslratif, il n'est (jueslioii que de cet acte adiniiiistralif (jui, pour la formation du droit administratif, a la môme importance que Tidée de la loi, bien que son apparition se soit faite avec beaucoup moins de bruit et de splendeur.

Ainsi, nous devons dire que des luttes entre les anciens Parlements et l'administration royale — luttes qui ont rempli des siècles et laissé maintes (races dans le droit français — les Parlements ont ïnn par sortir victorieux. On n'a pas réussi à soumettre extérieurement l'administration au pouvoir de la justice. Mais Tadministration a dû adopter des idées, dont la justice est Fauteur. L'organisation, dans laquelle ia justice se présentait, reposait sur tout un système de li(Mis juridiques, à savoir : la loi au dessus de tout, le jug^ement lié par la loi, Faction des agents d'exécution liée par le jugement. L'application de ce même système à Tadministration, telle est l'idée fondamentale du nouveau droit administratif français.

II. T- On sait combien le droit constitutionnel français a exercé une inlluence considérahle sur toutes les chartes constitutionnelles qui, depuis le comnieucement du xix* siècle, ont été successivement accordées dans tous les Etats allemands, dans ceux du Sud tout d'abord. Il n'y a pas eu de révolution comme en France. Le prince allemand est et reste un tout autre homme que ce chef de l'Etat abstrait qui existe en France. Chez nous. Allemands, l'idée de la souveraineté du piîupie n'es( p is de\enue le foiideinenl de l'édifice. Kn principe, toute la puissance de l'Klat reste concentrée dans la personne du prince. Ce qu'il y a de

(il) Ilenrîoti de Pansey, De l'aiitorilé judiciaire, chap. XXXIX, établit déjà, en j8io^ celte comparaison entre le jugement et i'actc admi* nistralif.

nouveau, c'esl seulement qu'une représenlalion de la nation est ajoutée pour concourir à la législation et Toter les impôts. Ceci même n'est pas tout à fait sans lien avec le passé. En beaucoup d'endroits, les anciens Etats du pays, titulaires en ces mêmes matières de certains droits, étaient encore vivants; tout au moias, leur souvenir »'tai( r<'reril.

Ce qui surtout a été emprunté au droit cunstitutionnel français, c'est la forme juridique dans laquelle le concours de la représentation nationale trouve son expression. Tandis que les anciens Etats étaient opposés à la puissance souveraine avec certains droits et privilj'ires qui la rrsti eij^naieiil, la représen Uitiuii nationale [Kirticipe aujourd'liui à l'exercict' tle la puissance souveraine même. Ou distingue une certaine manifestation de la volonté souveraine, manifestation particulièrement importante et qui ne doit se produire qu'avec le concours de la représentation nationale : c'est la loi. Tout le reste de ractivité de l'Iilat (loil lui i^tre soinnis. L<*s chartes n'en indiquent le dt'lail «pi'eii ternies très laconiques ; on ilirail rnème qu'elles ne savent pas la définir d'une manière exacte. C'est parce que la théorie constitutionnelle, qui est dans l'air, complète tout ; or, cette théorie n'est autre chose que l'ensemble des idées juridiques du droit constitutionnel français.

Le résultat irnniédial a été, chez nous aussi, la possibilité de subordonner radniinislralion à la loi, de la môme manière qu'en France où ce système n'avait été créé que dans celte intention ; à cet égard, en effet, il importait peu de savoir comment étaient réjsrlés les rapports réciproques du chef de l'Etat et de la représentation nationale, placés derrière cette l'ornK' de la loi.

D'ailleurs, cela n'alla pas tout seul. Tout d'abord, on n'y regarda pas de très près ; les luttes de l'éloquence

s 6. — l'état sous le réoimb du droit 75

parlementaire et les questions budgétaires semblaient être les seules choses dont il s'ai^issail dans la nouvel le ()ri;;inisalion. L'administration — contre laquelle n existait pas la m^me aniinosité qu'en France — resta tranquillemeot dans son étal primitif (13). Il a fallu un mouvement tout nouveau pour réaliser les idées de FËtat moderne sur les points où Ton ne pouvait pas, comme dans la Constitution, copier les Fran» ^ais, parce qu'eux-mêmes n'en avaient pas proposé une formule claire ot précise. I. a pensée directrire qui, en môme temps, indique le but visé parce mouvement et qui a été finalement atteint. — pensée qui domine dans la littérature du droit public,dans les programmes des partis et dans les mesures législatives, — trouve son expression dans l'idée de TEtat sous le régime du droit ( Reclitsstaat i.

ï.o mot s'est introduit dans noire lanerasre an niuinent où les esprits commençaient déjà à fermenter. 11 doit désigner une chose qui n'existe pas encore, qui en tout cas n*est pas encore achevée, qui doit devenir. Sa signification, nous la voyons varier singulièrement, parce que chacun veut y mettre son idéal juridique.

Il y a, sans (lonte, un certain lien outre l'Etat sous le rée^ime du droit et le système constitutionnel. On parle de l'Etat constitutionnel et régi parle droit (V^erfassungs-und Hecbtsstaat). Quelquefois, on identifie même le Rechtsstaat avec l'Etat constitutionnel (k3);

(is) Loening, dans Schmoller Iharbuch, 1881, p. 801 : a L'expérience a prouvé (jne le régime d*' la police peut parfaitement s'accorder avec le système constitutionnel ». Dans ce sens aussi, v. Sartvey, Allç. Verw. Rccht. p. S3. — Otufài. Verwaltun^, Justis, Recbtsuveç, p. 107 et |>:(ssim va encore plus loin. D'ajirrs lui, nous «vons eu !e ftechtssiunl avaiU la Consliliilion, et cVsl la ConstitiM ion qui l'a di triiit, laissant les partis politiques s'emparer du gouvernement. Mais il nous semble que ce Heehtsstaal avant la Constitution «t ce « gourernenient constitutionnel dirigé par les partis politiques > (en Prusse !) n*oni existé ni l'un, ni l'autre.