V. Sarweyt AUg. Vcrw, Hecbt, p. 17 ; Hosin, Pol. Verord

mais cela s*enteiid alors dans le sens d*un Ëtat constitutionnel achevé ; on exige pour cela « Tarrangemenl

intérieur de la Constitution ». Ce qui lait le Rechtsstant n'est pas donné par l'établissement de la Constitution ; il reste encore à le réaliser.

L'expression choisie indique ce qu*on exige de l'Etat; il faut que partout où son activité rencontre d'autres j)ersonnes, ses sujets, il existe un ordre réglé par le droit; ou, comme Texprime ia formule que Ton considère unanimement comme la meilleure pour expri • mer cette pensée, TEtat doit «fixer exactement et délimiter les voies et limites de son activité ainsi que la sphère libre de ses citoyens, à la manière dn droit h f i4u

Cette exigence s'adresse spécialemeuL à Vadnunistration. Pour la justice» ce n'est plus une exigence» En cette matière, tout Etal — rÈtat du régime de la police lui-même — détermine les voies dans lesquelles s'exercera soîi activité d'une manière terme et invariable < à la manière du droit» ; il fait des règles de droit obligatoires pour sa justice ; il les fait observer par celle-ci f protégeant ainsi à la fois ces règles et les droits individuels qui en dépendent. Que le droit régisse de la même manière railininistration, c'est ce que tout le monde, d'un accord unanime, considère comme Tessentiel de ce qui doit être (i5).

Hrcht in Pt., p. 3 ; Gneist, Recbtoslaat, p. i6i ; v. Slcin, Verw. Lefare (i80q), I, p. 394 ; Schulte, Freuss. Staatsreoht , 1. p. 358; OareiM, Alltf. St. R., p. i^o ; Setfdel, Bayr. Si. R., I, p. 6i5.

(1 4) C'est la formule de S iahl, Rechls. u. Staatslebre, II, p. 137 ; eUe a oblena l'approbation de ses adveraaires mêmes : GneUU Rechtsslaat, p. 16 ; Bahr, Ri chlsstaal. p. 1 ; Gumplowics , Rechtsstaat a. Socialismus. p. i3 ; Gierhe d.ms Zeitschrift f'iir Staalsw., t, XXX, p. i3 : « Le RechUataaif c esl uo EUil qui se place non pas au-dessus dn droit, mats sous- le droit »,

(15) Schulte, Preuss. Staatarecht, I, p. 36S ; Leuihold^ S&chs. Verw. Rcrht. p. 9 ; Sn/del, Bayr. Staatsrecht» III, p. 6i5 ; Laband, SUiatsn rhl (1" ((iii. ail.), I, p. 684 (édit. françaisr, îl, p. ï)n(i) ; Gareis, Allg-. St. U., p. 140 ; i>. Kirchenheim, Einf., p, î8 ; JelLinek, Ges. u. Verord., p. aiC, V' Sarweif, Allg, Verw. Keclit. p. 17. Nous meolionnous aussi Maurtu, Mod. Verf. St. als Rechtsstaat^ p. 109» quoique ses explications

Uigitized by GoogI

f 5. — l'état sous lk régime du droit 77

Voilà le Rêcht98taat, Mais quand il s'ag^it de le faire

sortir de ces généralités abstraites, les clinicultés coiiiiiiencent.

Pour réaliser le programme, il y a d'abord un point sur lequel l'entente est faite : l'administration, pour se faire « à la manière du droit », doit être liée par des règles de droit. La Constitution a créé dans ce but la forme de la loi, et cela suffit. Cependant, il est facile d« voir que l'activité de l'Etat ne peut être restreinte à la simple exécution des lois existantes ; il lui faut vivre et agir, même s'il n'y a pas de loi pour diriger son action; or, il j a, dans l'administration, une foule de choses qui ne peuvent pas être prévues par des règles strictes qui les enchaînent. Le Rechlsstaat doit donc restreindre ses exiîçences à ce qui est possible ; tiès lors, son principe peut se fonimler ainsi: racLiou de Tadministration doit être dirigée, autant que possible, par des règles de droit.

Mais pour que le droit gouverne, ces règles ne suffisent pas. L'exemple de la justice le démontre. Elle a son droit civil qui domine, par ses règles, tout ce qui se passe; mais elle a aussi son acte d'autorité qui dtk'ide, puur le cas individuel, ce qui (;sl dr droit, ce qui doit être observe^ et mis à exécution cunnne tel : elle a le jugetnent. Pour que le régime du droit soit complet, on exigera la même chose dans la sphère de Tadministration. Mais cet acte, de qui doit4l émaner? C*est une question qui a soulevé autrefois une lutte Ionique et acharnée, lutte d'opinions théoriques, qui a cependant contribué à rendre plus claire et plus déci-

oon» semblent manquer de clarté. — Les autenrs diffèrent entre eux en •ce que le droit qui doit être protégé est, pour les uns. plutôt le corps

des rrirlps de droit en vit^'iieiir 'ol'jt'rtives Recht), \)Our les autres, le droit individuel qui en r<'siilt<* (sti//Jeciit>es Hecht). Ce sont de petites niinnces que iiuu!) pouvuiis nous dispenser d'élucider; d'autant p]u!« que, à y regarder de près, l'une et Tautre de ces formules si vagues n*ont pas la prétention de dire exartoment ce dont il s'aiçit. — et nous verrons Iiien qu'elles ne le disent pas. Elles ne nous servent ici qu'à constater une certaine tendance.

78 DÉVBtXIPPBMBNT HISTORIQUE DU DROIT ADMINISTRATIF

sive la solution finale et à achever ainsi la formation de notre droit administratif allemand.

Depuis le commencement du 19® siècle, de temps à autre, une discussion s <'lrve dans le monde savant, sur la question de la juridiction administrative. 11 se formait, chaque fois, deux camps ennemis : le parti des tribunaux civils revendiquait pour ceux-ci la capa* cité exclusive de veiller sur Tordre légal et de procurer au droit une proleclioii efficace; le parti adverse défendait lajustice administrative comme conséquence nécessaire de Tindépendance de l'administration. L'antagonisme arrivait à son point culminant dans la question suivante : Fadministration est-elle capable de réaliser le droit et la loi aussi bien que la justice ? ou bien est-elle, vis-à-vis du droit et de la loi, dans une situation analogue à celle du simple citoyen ? (16). •

Aujourd'hui la réponse n'est plus douteuse; sur toute la ligne, elle a été donnée dans le premier sens.

Dans tontes nos lois d'organisation administrative, émises depuis 1860, il y a une tendance à constituer une juridiction administrative indépendante : c'est reconnaître le principe que, dans Tadministration, peut être formulé ce qui doit être de droit, tout aussi bien que dans lajustice.

Mais il ne s'agit pas seulement de jugements rendus après des débats contradictoires. Tout comme dans la justice, il y a, dans l'administration, une procédure extrajudicîatre (Beschlussverfahren) avec des décisions iudj vitluelles en dehors des formes du procès proprement dit. Dès qu'une fois ou y a fait attention, on

(16) On trouTera dans Mohi^ Eocyklop.. { 35. note 5, riodication complète cr df la littérature poar et contre la juridiction administra*

tive ». La vieille luUe a eu, pour la dernière fois, un écho chez Bàhr, Rechtsstaal, où, avec les expressions ci-dessus rapportées, on refiise à radmiaistratioo d*âlre Tégale de lajustice (p. 5a). Comp. 6'iieù/.Hecbtfi> eUat» pp. a63 m. et aurtoal, v, Sarwty, Off. Recht. vnd Verwat. Hedi. PU. ^ pp. 199 SB,.

1^ lyui^uu L.^ v^O'

I 5. — l'état sous le kégime du droit 7^

s'aperçoit ([ue des actes de cette nature se trouveat disséminés dans toute ractivîlë de r-adiiii n isi r;iiion avec une grande variété de formes et d objets. Le caractère essenliel doit forcément rester le même.

Des noms nouveaux ont été inventés pour mieux désigner ce caractère et pour indiquer qu*il y a là. autre chose que les commandements que sous l'ancien résrime de la police les autorités émettaient. Il ne s'iiiii'it plus ici de faire seulement savoir au sujet ce que raulorilé exijçe de lui ; cet acte opère mainte^ nant pour le sujet la détermination d'un rapport juri^ dîque, détermination que Tautoritë elle-même est tenue de respecter et de mettre à exécution au profit ^ du sujet aussi bien que contre lui. On parle ici d'une juridiction de Vadministratitm ( Verwaltunifsj ui isdiktîon), pour indiquer que Tarte ressemble au juçement qui fait Jus in concrelo (17), de conventions et disposi" fions de droit public (œfPentlichrechtliche Rechtsgeschftfte) et de la/orc« de la chose jugée qui se produit dans l'administration (18). Surtout l'expression acte administratif [ Verwaltungsakt) est empruntée à la terminologie française pour désii^-ner cette qualité de l'acte, par laquelle il décide par voie d'autorité et juridiquement le cas individuel. Ces actes administratifs^ on cherche ensuite à les distinguer et à les classer

(17) Celte expression est tircc du droil an^I<')is, où elle a le sens Irè» larçe de la jurisdictio du droit canonique. Cneist vrut indiquer par là la siluatioa quasi-j udit-iaire des aulorilcs administratives fVerw., Just., Rechtswe|!^. pp. 1G7, 170; comp. aussi Engl. Vcrw. Hechl, I, pf». 390. 394). Très bonne est la formule de Sarwey, Off. R. et V. U. Pfl., p. 4 : a la jurisdîçtio de l'administraliou, c'est toute déter* mination de rapports humains par les nrg-anes de l'Etat avec force obligatoire » el qui se fait en dehors de la justice.

(18) L'expreasion < Reehtsgetcheft » (contwfitiOA) écarte toute affinité avec la justice, pour insister d'autant plus sur la liberté dans la détermination du rapport juridiqu'^ f' f. ci-dessons. % g, note l4) * à l'inverse, eu généralisant l'expression c force de chose jugée *, on exagère la ressemblance avec la justice. Ulbrich, Oestr. R., p. 438, par exemple» parle de la « force de chose jugée qui appartiènt À une simpledisposition administratiTe ».

Digilizeci by LiOOgle

selon la nature spéciale de la dt'lerminalion juridique qu'ils donneiil à Tindividu (19).

Aucun doute n'est possible. Notre droit actuel a créé, pour Tadministralion, Tidée d'acte d'autorité, idée étranijère au droit ancien, ('et acte ressemble au juy^ementde la justice; il peut aller jusqu'à en prendre tout à fait la forme; l essentiel c'est toujours fa détermination juridicjue du cas individuel. L'acte administratif complète la {grande idée du Hec/iisstaat, de l'Etat soumis au régime du droit par radaptation à l'administration des formes de la justice (20).

(19) G. Afeyer, Verw. Recht., I, pp. 3a ss.; le même dans Wôrtcrbuch. I. |>|). OOy ss.; Loeninj, Verw. Hoclil, pp. a4' ss. ; Rosin, Pol. Verurd. p. 8 ; lAibnwl, Slaatsreclit (i" édit. allemande). I, p. 69 ; Bernatzik, iteolilskrafl. p. 9 ; Ulbrich, dans (irunli. Zcilschrifl. 9, pp. 27 sa. — Que cet arte adiiiiiiislralil doive Jouer un grand rôle dans la formation du droit administratif, c'est ce qui saute aux yeux. Nous y reviendrons tout à l'heure en exposant plus clairement sa nature juridique. — Très ivpandus dans notre liltcraturc, les niotsuncte administratif » subissent quelcjucfois Ir sort réservé à lani d'autres expressions techniques empruntées à une autre langue : on leur donne un sens nouveau au moyen d'une traduction littérale des mois dont elles se composent cl peut-^trr aussi par une traduction fausse ''comp. S Ti, note 16 ci-dessous). Ici. le mot « acte » a rappelé à plusieurs écrivains le mot «r action », et ils parlent naïvement d'actes administratifs pour désigner tout ce ijue peut faire l'administration (comp. surtout Jellinek, dans Verw. Arch., V, p. 3oG). Alors, naturellement, l'expression technique perd toute sa valeur ; cela devient un jeu assez inutile qiie de s'en servir à la place de la locution ordinaire.

(ao)Que toute l'idée du Rechlsslaal consiste dans la conformité de l'administration à la justice, c'est ce qui est reconnu surtout par Leulhuld dans Annalen 1884, pp. f\\^ ss.; il indique, comme éléments fondamentaux, ({ue, dans le HechtsstaaI. l'administration doit avoir, d'après le modèle de la justice : i" l'établissement de rci^les de droit ; a" la juridiction ; cette dernière, il est vrai, il ne veut la retrouver que dans le contentieux administratif. Dans le même sens. Lehmaijer dans tirilnh, Zeilsclirift, la, pp. aai ss. .Mais le contentieux administratif, lui aussi, n'est pas autre chose que la production d'un acte administratif dans certaines formes ; les nombreux actes administratifs qui se produisent sans l'observation de ces formes, ont aussi leur importance pour le bon ordre juridique de l'administration : on ne saurait les laisser de côté. — Lorsque Pann. Reform des Verw. Kcchls. propose, comme étant l'idéal du Reclilustaat, que TEtat, pour faire valoir ses droits au service militaire, aux impôts, etc., soit renvoyé à user de la demande judiciaire ordinaire, il ne fait quedé|)lacer l'idée vraiment fondamentale : rendre l'administration conforme

Digitizodl

! 5; — l'état sous le RÉOIMB DU DROIT 81

IlL — Rien n'est plus erroné que les tentatives faites pour revendiquer^ comme une particularité allemande, ridée du Rechtssiaai^ de l'Etat sous le ré§^ime du droit (ai). C'est là une idée qui nous est commune,

dans tous ses éli^meuls essentiels, avec les nations sœurs qui ont passé par les mêmes développements successifs, surtout avec la nation française à laquelle, malgré tout, le destin nous a liés par la communauté de l'esprit.

Pour résumer ce qu'est cet Etat, nous pouvons,

comme on le voit, partir de cette maxime générale : « L'Etat doit déterminer son action sur les sujets à la manière du droit ». Pour aitcindrc ce but, on a dû recourir aux formes bien connues et éprouvées, dans lesquelles la puissance publique agit par la justice. Il ne pouvait pas être question de faire de l'administra^ tion une justice ; l'adaptation des formes de la justice S^opère dans une double direction :

i" 11 fallait créer, dans rorganisatioii de la puissance publique, les éléments nécessaires ; ne pouvant pas utiliser telles quelles les formes spéciales de la justice, on devait les généraliser et en extraire la quintessence. C'est ce qui a été fait par l'organisation de la loi constitutionnelle d'une part, par ta création de l'idée de i acte adiniinstrat i f de l'autre, deux choses qui donnaient, dans un sens plus lar«-e, l'équivalent des formes correspondantes de la justice.

2° Grâce à ces institutions, il est possible d'entourer Tadministration de cet enchaînement de liens juridiques, qui caractérise la justice. Mais il est impossible, pour l'administration, d'atteindre cet idéal sous sa forme absolue, à savoir (jue l'Etat ne pourrait aij;;ir effectivement qu'eu vertu d un acte d'autonte, ni faire

à la justice, c'est donner à l'autorité administrative le rôle du juge et non pas celui de la partie, (ai) AioBt 0. SUin^ Verw. Lehre, J, p. 997.

Otto Mayer 6

un acte d*aatoriié qu'en vertu d'une loi. Il faut se contenter ici d'une réglementation relative, d*un à peu

près, du pnssible en un mot. Ce que nous disions plus haut lie la loi s'applique également à l'acte adniiaistralif. Il doit y avoir, pour radministration du fiechUitaatf autant de rapports juridiquement liés par des lois et des actes administratifs que cela est compatible avec le but spécial de cette activité. Il s'agit donc, à cet égard, plutôt d'une recommaudation que d'une régie stricte.

Un Etat qui n'a, pour son administration, ni la forme de la loi, ni celle de Tacte administratif, n'est pas un Rechtutaat

Un Etat, qui a Tun on Tautre, est plus on moins parfait comme ReûhtÈttaaî à mesure qull use de ces formes et en assure l'effet.

SËCTlOiN II

Principes généraux du droit administratif.

Le rapport entre l'Etat et le sujet a jjour hase Y inégal lté au point de vue du droit. Du cùté de l'Elat, ii j a la puissance publique, La puissance est une faculté juridique d'imposer sa volonté à autrui. La jfiuisscMce publique de l'Etat s'entend par opposition aux puissances du droit privé. Elle est, en outre, la puissance publique par excellence, par opposition aux autres puissances du droit public, qui apparaissent sur le territoire et sont cotisidérées comme d(^rivées d'elle, couinie dérivées de la puissance souveraine (r).

L'Etat peut, parfois, ne pas se servir de cette faculté et se placer sur le terrain de l'égalité de droit. Par opposition à ces cas^exceptionnels on dit, de ceux qui forment la règle, que l'Etat y apparaît avec la puissance publique ou comme puissance publique, ou bien que la puissance publique y apparaît.

(i) Schmitthennrr, Staafsrerht. ; WeiffariH, ânns Wftrtcrbiich diT deuisch. Synonyme, qui est cité par Schmiltheoner, explique le mot ffwalt (puissaoce, pouvoir) par WirkungttûxJiiigkeit (facnité de pro* daire un effet) a* éd., II. p. 343 ; Garek, Allg. St«atsrecht, p. 97 ; 1». Sorwey, Ailg. Verw. Recht, p. lô.

Il esl de iessence de l Ëtat régi par le droit, que la puissance publique reçoive une certaine organisation,

dans laquelle elle doit produire ses effets. Nous parlons (In principe, si souvent mal compris, de la scparalion des pouvoirs. Nous avons adopté ce principe d'après le modèle français et il est, chez nous, en pleine activité et en pleine vigueur (2)

Le nom, sous lequel cette doctrine a cours, indique assez bien l'idée fondamentale dont il s'a4i!"it. La puissance publique, la facuili^ générale d'imposer sa volonté est exercée, au nom de TËtat, par les hommes qui y sont appelés. Ce pouvoir ne pouvant pas être concentré en une seule main, on le divise en pouvoirs distincts (lc\ant <^ire exercés par des volontés humaines és^alemenl distinctes.

Pour justifier ce système on a peut-être fait, autrefois, un peu de rhétorique banale, déclamant contre le tyran et l'oppresseur qui serait forcément le détenteur du pouvoir nnicjue. Cela cs( possible, mais cela ne doit pas nous empêcher de recounaître que cette manière de distinguer les trois ou plutôt les

(2) Loteml.SUatsrerht (i'* éd. «II.), p. 617 se croit autorisé « constater qu'il y a iiiianimilt- <i à rr-pousser ocltc doctrine »: v. .S7rin, Vcrw. I^chre, I, p. iS (iSOr)) préti*ii(l mcrnt' que \ps Frflnçnis .-nissi avaient entin compris qu'il n'en clait rien : « Ellf a disparu de la doctrine frani^^ise actuelle ». Or, dan* la séance publique de l*Acadéinie des sciences mora* les et politiques du 10 mai 1877, M. Aucoc, un écrivain qui fait autorité, a fait son rnpport sur un ouvrage couronn/', (raîtant de la signifi' cation ««Miiriir (lu priiicip<.' rit' In séparalioii des j>oiivoirs ; il approuvait surtout la réfutation des « criliqurs dont ce priiu-ipc a ete l'objet et qui reposent souTent sur des maientenda» ou sur une tendance au despo. lisme monarchique ou démocratique ». Pour ne pas parler de tendances, nous roDtribiinns largement de notre côté atix malmteiidii»; : et que la doctriiK" allcinandf repoti^sp si iinariîmiiiitMit , ce n'est pas la véritable séparation des punvoirs, niais l'epouvaiitail qu'on s'est fait d'elle. Depuis que le passade a été écrit (1895), un revirement parait s'opricr dans notre doctrine. Comp. surtout Auttchûtt, die jçeçenwfirtitçcn T!i< (tripii iilu-r ricti Bri^ritT dcr gesetziçehenden Geu.'ilt (i«joi|, p. 10. note 8, <{ni ajipiouve pIi iiiriTi»"nt ce <|ue j'avais pro|tost k cet égard. .Mais ce qui est eneure plus si^uiticalif, r'esl que Arndt, dans Arch. fûr, Off. R. XV, p. W, réclame maintenant pour loi la priorité de ces idées.

Digitizod by Goo-

deux pouvoirs a rempli dans notre droit public deux buts éminemment pratiques : d'abord, elle a fourni^ dans le pouvoir législatif, la forme nécessaire pour attribuer à la représentation nationale la part que, dans la puissance souveraine, le nouveau droit con* stîtutionnel lui destinait. De plus, pour le droit administratif, elle a réussi à donner à la souveraiiiclc de la loi cette garantie sérieuse que Tidée de régime du droit exige : si la loi n'est qu'une forme à observer par le prince, elle n'a qu'une situation précaire, la sanction manque ; si, au contraire, le pri tice rencontre dans la loi ia volonté de la représentation nationale, il viole les droits de celle ci en violant la loi ; la loi a son gardien. Voilà Tutilité de l'institution ; il serait difficile de trouver un moyen plus efficace d'assurer ce l>Mt si essentiel pour notre Etat moderne f.S\

De ce que nous venons de du e ii résulte que ia séparation des pouvoirs ne signifie nullement une opposition tranchée entre deux puissances absolues et indépendantes. Les premières Constitutions du temps de la iiévulution semblaient, ilest vrai, vouloir attribuer tout le pouvoir législatif à la représentation nationale, tout le pouvoir exécutif au Chef de TËtat ; mais une collaboration nécessaire était toujours supposée, pour que Tunité effective de la puissance de l'Etat restât intacte. La s<^parati >ii des pouvoirs n'a pas besoin de procéder de cette façon grossière. Il suffit que le pouvoir législatif soit caractérisé d'une manière quelconque par la part qui y est attribuée à la représentation nationale (4).

<3) Pour exprimer cette iii'*'*, aulpurs franrHÎs altnf'îit h n ju-icr un mot de Monnier dans son discourt» bur le projet de cousuluiion du i3 aoât 178g : Les pouToim ne doivent pas être € entièrement séparés » ; il snfBt qa'ils soient c divisés >.

(4* C'est ce qui est reconnu par Laband, Staatsrecht, v éd. ail. I, p. 5i8 SS.D'après !nî,f !<• t^roit faire la loi ne peut pas plus être partage que Je piiisssoce souveraine». Donc, dans t'£mpire« le Bundesrath seul est

CV'lail aussi une erreur de croire que ce système était inrom palible avec le prinripo monarchique (51. Le pouvoir législatif el le pouvoir exécutif sont les deux formes dans lesquelles notre £tat agit. La séparation des pouvoirs veut que, derrière ces deux for* mes, il n'y ait pas une seule et môme volont*^. Mais peu importe que ce soit une Assemblée iiatinii;i[<' avec un l'résident de la république ou un prince avec une Chambre des députés dont le consentement lui est nécessaire pour Texercice du pouvoir lé^slatif. Le point de départ, pour le droit administratif, reste toujoiiis le même: ce son! ces deux [)Ouvoirsqui agissent. Ainsi s'explique pourquoi, le droit constitutionnel de nos Etats modernes montrant tant de divergences profondes, leur droit administratif manifeste uneconfor* mité frappante (6).

11 faut enfin écarter un nouveau malenldidii relatif à la valeur lutriusèquc des deux pouvoirs, malentendu qu'on rencontre assez souvent chez nous. Dans Tan* cienne doctrine de notre droit public, on aimait faire une classification de Pactivîlé de l'Etat selon ses différents objets, selon la besogne (|u*il fait. Nous disliii- ;çuons encore, dans ce sens, la législation, Tadministration, la justice, le gouvernement (comp. ci-dessusi $ I). On croit faciliter la chose en faisant entrer la séparation des pouvoirs dans cet ordre d'idées : elle

« le lèirisltiteur propr*»mfnl dit ». La fixation du contenu de la loi par le Rcichstag u'esl qu'une formalité à remplir (>our l'acte de législation qui 8« fait par le Buodesrath seol. La Ibrnie de la loi est même directemeni assimilée à la forme des coovenlions, par exemple à celle d'un contrat passé dans la forme notariée (p. 574)- Maïs pour faire rrtic ronipnraison, il faudr.iit im.iî^lner un acte notarié qu'on ne pourrait faire qu'après s'être entendu avec le notaire sur les clauses à y insérer; on verrait toat de suite alors que, par là, le notaire derieodrait un auteur de la convention même, de même que la représentation nationale est un des auteurs de la loi. Contre Laband : HaeneitCMeaciz im form. unâ mater. Sinne. pp. i ',0 ss.; v. Sarwey,AUs. Verw. Hecht,p.s4'

(5; Acte Hnai de Vienne, 1820, art, 57.

(6) Ducrocq, Droit administratif» n« 4*

ne signifierait qu*une différence des fonctions de i'Ëtat à exercer dans l'une et dans l'autre de ces formes, une distribution de ses affaires ; le pouvoir législatif apparaîtrait, quand TElat fait des règles de droit

souveraines, le pouvoir exécutif, quand il les exécute ou en î^énéraKil faut bien rajouter) quand il fait autre chose que des lois dans ce sens. Mais, de celte manière, jamais on ne saisira la vraie portée de notre institution. Les pouvoirs séparés ne sont pas de simples compétences; ce sont des forces juridiques. De même que la puissance publique dans son tout, de môme les pouvoirs, dans lesquels elle est divisée, signifient chacun une certaine faculté d'agir, de produire une volonté d'une certaine qualité juridique. 11 est vrai qu'en vertu de leurs qualités réciproques, ces pouvoirs sont aptes à remplir chacun un rôle et une fonction déterminés. Mais ils ne sont pas astreints à remplir toujours ces fonctions et rien que ces fonctions. Us agissent librement ; cl la mesure dans laquelle leurs facultés y produisent leur effet juridique, dépend de la direction que, dans cette action, leur volonté a prise, de son contenu et de son objet. Voilà ce que sont ces pouvoirs.

Nous disons donc : la volonté de l'Etat apparaît sou^ deux formes : la forme propre au pouvoir léi^islatif, et la forme propre au pouvoir exéeulif ; eluujue fois, cette volonté a les qualités juridiques spéciales propres au pouvoir correspondant. Quelles sont ces qualités ? Cest ce que nous allons maintenant exposer.

L'organisation de la justice a servi de modèle au Rechtsstaai, nous le savons ; voyons maintenant comment ses principes ont été a(hi|ilcs de manière à régir également l'administration plus libre et plus variée.

I. — La loiy dans TËtat constitutionnel, est un acte du pouvoir législatif ou, pour parler plus strictement^

la manifestation de la volonté de TËtat, qui est inves-^ txe du pouvoir législatif. Cet acte se caractérise

donc :

i*' Par son oriijinc : c'est la vuic de la législation, la forme prescrite paria Constitution, dans laquelle, par le prince et par la représentation nationale, est produite la volonté investie, d*après la Constitution, du pouvoir lég^islalif ;

2* Par ses farn/trs virtiiefles: c'est la force de la loi» qui nest autre chose que la puissance publique avec les qualités spéciales attribuées dans la séparation des pouvoirs au pouvoir législatif.

De celle orii^ine de l'expression de la volonté de TElat décuule celte force; il n'en découle pas un rffet déterminé. Car savoir dans quelle mesure la loi, dans le cas spécial, a fait usage de ses facultés virtuelles, c'est une q nestion de contenu de la volonté de l'Etat (7]»

(7) C*eBi ici le lieu de dire nii mot de la fcmense doctrine qui distingue deux notions de la loi : la loi dans le seus formel et la loi dans^ le sens malèriel. T.nbnnd n'en est pas l'îiiHeur, mais le principal défenseur. Il ileinooire que nous a|>pelous loi tout acte émanant du ■concours, réglé par la coniUlatioo, du prince et de la représentation natiooale» quel que aoit le contenu de Tacte ; c*est la loi dans le seoa formel, caracit-rlséc pnr son oriiçine. D'un autre côté, nous appelons loi toute règle dr droit, iVo\\ c^w^-Wr vienne ; c'est la loi dans le sens matériel. La loi dans ie sous turnicl peut être à la fois une loi dans le sens matériel ; c'est là que les deux notions se touchent ; mais, en principe» elles sont indépendantes l'une de l*autre. Les adversaires de Laband voudraient maintenir l'identité nécessaire de ces deux choses : la loi constitutiontielle doit toujours; «Hre une rèe:Ie de droit. Mais ils luttent contre l'évidence et il leur iaut faire des tours de force extra- Ordinaires pour le nier. Les uns. comme Hamiel, Gesetx îm form. vnd mater. Sinne, pp. 17t. avouent qu*il y a des lois faites dans la forme constitutionnelle, qui ne présentent pas de règles de droit, mais ils les qualifient d'insanités du législateur, auxquelles il ne faut pas faire attention. D'autres, sacritiani l'idée même de la règle de droit, revendiquent comme règles de droit tout ce que le bon vouloir du léi^slateur peut comprendre dans ses actes : autorisation de vendre un immeuble de l'Etat, subventions accordées à une entreprise de chemin de fer. etc. lu. Afartitr <lans Zcitschifrt filr Stastswiss, v. 36, p. is5o\

Pour nous, ii u y a pus deux notions de la loi. La loi, c'est la loi constitutionnelle, Tacte émanant du concours du prince et de la représentation nationale dans la voie prescrite par la constitution» donc « la loi dans le sens formel ». Cet acte n'implique pas seulement

I 6. — POUVOIR LÉGiSL.\Tlt BT POUVOIR EXÉGUTJF 8^

Celle force de la loi repose donc, en pi emière li^ne^ sur ce que lavoioiilé de l*Etal est celle de la puissance publique, et, comme telle, supérieure ei obligatoire pour le sujet qu'elle rencontre. C'est ce que le pouvoir législatif a de commun avec le pouvoir exécutif.

Son caractère spécial consiste dans certaines qualités juridiqueh que le pouvoir léyislalil doil avoir, de préférence sur le pouvoir exéeulif, pour les faire valoir. La loi conslitntiunuelle a pour mission de constituer^ pour toute l'activité de TËtat, — en parti» cuUer pour l'administration, — ce que, dans l'ancien droit, la loi n'était que pour la justice. Dans ce but^ le pouvoir législatif et Pacte qui émane de lui, est investi des forces et qualités nêccsmires qui, toutes^ sont tirées de ridée de rancicnne loi,

1° De même que Faucienne loi sur la justice, l'acte législatif émis dans la forme constitutionnelle est placé au-dessus de toute autre activité de TËtat, comme une volonté supérieure et juridiquement plus forte : la loi est irréfragable. En d'autres termes, la volonté de TEtat, lorsqu'elle a relie ori^Mue, ne peul valablement être annulée, nioditiée ou {)rivée de ses effets par aucune autre voie ; de son côté, elle annule tous les actes déjà émis au nom de TËtat, qui lui sont contrai*^ res. Nous appelons cette force la préférence de la loi.

On se sert aussi de l'expression : force formelle de la loi. On veut faire entendre par là, que cette force

«ne certaine forme observée pour le faire, mais aussi une certaine, forcit <|uî lui est inhérente à cause de cette forme, spécialemeiil la

force d'imposer tlos rètjles de droit, des * lois dans le sens malériel ». Cela ne vcul pas dire <jue chaque loi soit une règle de droit, niais, c'est un lien juridique qui lie ces deux choses. Ce lien manque dans la théorie de Labtmdt où la loi conslitutionnelle désigne une pure forme sans une force correspondante. Quant à la a loi dans ïf sens matériel », il nous i>embie que ce n'est pas wnf notion nouvelle et indépendante, mais bien une façon de parier bien connue en rhétorique, une métonymie : on appelle loi toute règle de droit parce que d*ordinaire les règles de droit sont contenues dans des. lois.

s'attache à la forme de la loi. c'est-à-dire à rorigiue propre à cetlp volonté de PEtat, tandis que les effets matériels de la loi — parmi lesquels figure surtout ia règle de droit — découlent du contenu de la volonté

déclarée (8).

Cette différenre n'existe pas. Les autres forces He \n loi dépendent éijaleiaeiil de Torit^ine spéciale de cette volonté de r£lat ; en particulier, ia régie de droit légale n'est pas seulement l'effet du contenu ; elle est aussi Teffet de la forme de la loi, qui seule donne à ce contenu la force d'agir ainsi, c'est«à-dire d'être uoe règle de droit.

RéciproqueiJH'Df , la force formelle de la loi n'est pas non plus indépendante du contenu de la loi. La loi n'a que ia faculté de produire cet effet ; quant au point de savoir si, dans le cas donné, elle en a fait usage ou non, cela dépend de la volonté qu'elle a déclarée. Pour que la force de la loi de poser une rèi,He Je droit se manifeste, on exige que le contenu de la loi soit jii ujti-e A reju c-senler une règle de ce genre, à devenir ohligaloii e pour les sujets à la manière d'une règle de droit. Or, il en est de même de la force formelle de ia loi. Pour qu^elle produise son effet, il ne faut pas, évidemment, que la loi contienne une règle de droit ; il suffit d'une volonté quelconque tendant à un n-sullal juritiiquenienl valable, un acte administratif, une procuration, etc. Cet acte émis dans la forme d'une loi prévaut alors sur toute autre manifestation de la volonté de TEtat, qui lui serait contraire. Mais des maximes politiques, des propositions doctrinales, des définitions théoriques, même si elles sont insérées dans le texte d'une loi, ne participent pas de la force fui rneile de la loi, pas plus qu'elles ne sont des règles de droit. Les opinions scientifiques

(8) Z,a6an</, Staatsrecb t., i^edil. «11., I, bf^ ss.. (édil. franç. U, pp. 353 M.)

— Bigitized b;

êiiiises par le législateur peuvent, à tout moment, ^tre réfutées et renversées par le premier professeur venu (9).

Alors inéine que le contenu de la loi serait, par son

objet, de nature à faire prév aloir celle-ci, c'est encore la loi qui dit si, dans le cas spécial, elle veut se servir ou non de cette force. 11 y a, en effet, des lois qui font entendre par leur texte qu'elles ne veulent pas, comme elles le pourraient, annuler les dispositions coiilraires d'un acte émané (ruiie source moins élevée ; d un autre côté, il y a des lois qui admettent que leurs dispositions soient modifiées par les ordres d'une autorité inférieure, des lois par conséquent qui ne veulent pas se servir de leur force dite formelle : alors cette force cesse (lo^.

Entifi, on ne saurait pas non plus établir de différence entre la force de la loi de créer des régules de droit et sa force formelle, en ce sens que cette dernière est attachée plus rij^oureusement à la seule forme de la loi. La force de faire d«^s rèi^-les de droit, il est vrai, peut être déléguée, de sorte que nous reiicontruiis des règlements et des statuts u remplaçant la loi >. Sans avoir la forme de la loi, ces actes produisent retfet de la loi. Mais cette force même de la loi, à laquelle on veut donner le nom de force formelle de la loi, peut être délé-

(9; Nous dirons la même chose de tous les autres exemples de lois n*«yaDt pms de contenu obligatoire» qui se trouvent cités par Laband, Slaatirecbt.» i>« éd. uIL I, pp. 567. 568 (èdit. franç. II, pp. 34i 345).

Eît^'s sont p.ns pfns proprfs à protltiirf une force foriin-llf i\n^h prodiure une force WHlcriellr». C'est ce qui a ele très bien reuiarque par Je/tinek, Gesetz und Verord., p. 338. Labandt pour déinoulrcr la force formelle s*e«t appuyé tout particulièrement sur le ) i du Bayr. L. R. disant: e La scieiur du droit ne consiste pas seulement dans une ronnai»isance approfondie destiroils. mnis nnssi dans leur application exacte ». Mais quelle force cette phrase doit-elle avoir? Le fait que le Codex Maximiliaueua Va formulée, reste indestructible ; en ceci Labaad a raison. Mais cette < force » appartient également au mot que j'écris ici.

(lo) On trouvera des exemples dnns AdAanr/, Sirt'tisrrcfi} ,, cdil. ail.» i, p. 577 ; (édit. franç. 11, p. 3&9) ; Bornhak, Freus^. blaatsrecht., l,p.493*

guëc et, en pratique, elle est déléguée : non seulement un règlement prévu par la loi peut être revêtu à l'avance par cette dernière du privilège de ne pas pouvoirètre modifié autrement que par une loi, mais encore un règlement ou même un acte administratif peut <>lre autorisé par la loi à déroger à des lois aiitérieures( i i ).

2** La loi donne à la justice le fondement indispensable de son activité ; il n'y a pas de jugemenl autrement que sur la base d'une règle de droit ; nulla pœna sine lege. Il est impossible de tenir l'activité de l'administration dans une dépendance aussi complète. Ce n'est donc que pour certains objets particulièrement importants, qu'on a fait de lu loi constitutionnelle une condition indispensable de l'activité de l'fi^tat. Pour tous les autres cas, le pouvoir exécutif reste libre; il agit en vertu de sa propre force, et non pas en vertu de la loi Nous a[)|)elons cette exclusion de l'initiative de l'exécutif — qui existe pour ces objets spécialement signalés — la réserve de la loi (12),

(it) Dans l'un el dans l'autre sens Labnnd, Slaalsrecht., i" édit. alL, I, |>. 577, n. 3 cl 4 (édil. franç 11, p. 35(j, n»* 3 et l\) cite des exemples.

(lai Otle « réserve de la loi «est souvent confondue avec la « préférence de la loi », de sorte ({u'on ne la connaft même pas et qu'on croit pouvoir expliquer tout par la préférence seule. Ainsi chez Gneist, Ene^l. Verw. Rerhl, I, p. i3i ; Eng\ . Verf. Gesch., pp. 103, i64. a4»>. ^47 ss. ; Article « Verordnuniçsrecht » dans llolttendorjf, Hechtsiexikon, il n'est question que de c la réserve des matières dont la loi s'est déjà emparée n ; c'est simplement la préférence »le la loi. V . Sarwet/, Allg. Verw. Ilccht. p. 36 repousse l'opinion de ceux « qui n'accordent aux organes de l'administration l'exercice de la puissance publique, c'està dire le droit de commander, qu'en vertu d'une autorisation des loi& administratives ». D'après lui, « il faut reconuaflre, selon le droit formel de la constitution, que le pouvoir public des ort^anes de l'administration n'est soumis à d'autre restriction que celle de ne pouvoir rien ordonner contre les lois administratives ». Ainsi encore rien que la préférence de la loi ! Si nous n'avions que nos chartes constitutionnelles et s'il n'y avait pas de loi administrative pour régler l'expropriation, la réquisition, les mesures de police, etc., si. en toutes ces matières, il n'y avait pas de « lois administratives ([ui s'en occupent» il s'en suivrait que le gouvernement pourrait faire ce qu'il Toudraitde la propriété et de la liberté des sujets, jusqu'au jour où l'on aurait réussi à lui imposer, par une loi, des formes el des limites. Or, c'est Je contraire qui est vrai : le gouvernement, en pareil cas, serait sans

Digitizcd by Goo^l

§6. — POUVOIR LÉGISLATIF BT POUVOIR BXÉCUTIP 93

Cette réserve de la loi est indiquée, dans les chartes

conslitiitionnelles, de différentes manières. La forme classique est rétablisseiueul des soi-disant droits fondamentaux : droits de liberté, droits de l'homme, qui garantissent aux citoyens la liberté personnelle, Tiii- ▼tolabilité de la propriété, etc., sous la réserve expresse ou tacite des atteintes que ces libertés pourront subir par la loi ou en vertu de la loi (i3).

D'autres Chartes ordonnent que, sans le consentement des Etats, aucune loi touchant à la liberté et à la propriété ne pourra être émise ; elles sous-entendeiil que, sans une loi de ce g^enre, le pouvoir exccu-

Force — rt c ela à cause de la réserve de la loi, (|u5 esl contentip dans la constituliun . Du reste, v. Sarwey lui même recounaft celte réserve à d'autres endroits ; comp. loe. cil., p. »5. Il faut approuver sur ce point Ansrfififs dans sa poléini([i)e contra Arndi, d&ns Die Get^enwarti^ Theorien nbcr ilcii neu'rifTdrr npspt/c^fbendcn (îtwall. ss.

(l3) 11 est inexact dr (iirr i(iic ces (imiu fntula iin'n taux sontdes théories sans valeur eu elies-uièaies,iiisus(replibles d'être mises eoœuvre directement, qu'ils attendent leur v réalisation • par des « lois d'exécution » ; G. Meyer, Staatsrecfat, | si? ; Bornhak, Preuss., Staatsrecht, I. p ''-^Ck Leur valeur est de rendre néressaire tmr loi sî l'on veut faire quelque chose. Aiff^i, ronsidt- rons la règle tic la constitutiuii : la liberté personnelle <-.si garantie. Cela veut dire qu'il faut une loi qui autorise l'arrestation, pour qu'on puisse y procéder; sans cela, elle ne peut pas se faire. Cette loi, il est vrai, ne nous i>it inble pas mériter d't'tre d«->iL''née commf « i ratisafion » des droits t'und.i mrntaux et comme « loi d'exécution » «le ( ♦•s droits. Arnrlt, V'erord. llr< ht des Deulsch. Hcichs, p. 67, a couiplelement mcconnu la portée des droits fondamentaux : d'après lui il s'agirait simplement d'empêcher 4|oe, pour la sphère réservée, des rèc:les de droit se fassent autrement que parla voie île la léi; islal ion. .Mais il esl hraiirotij> yduH important d'exclure ici les voies de fait qui pourraient y porter atteinte sans être autorisées par une loi ; et c'est ce qui est visé en première ligne. En parcourant la déclaration des droits de l'homme et toutes les listes ultérieures de droits fondamentaui, on peut être frappé de ce fait (pi on n'y tronvr aucune r«'<:erve, au sujet des atteintes «rraves qui peuvent être portées aux droits individuels par la justice, en tant que celle-ci prononce des déchéances et des condamnations, ou ordonne des mesures d'exécution. La raison en est que, pour ces Déclarations la nécessité d'une autorisation par la loi est supposée comme allant

de soi La noîivelle on.'-n n i >a I ion de l'Etat, commr nous l'avons vu cidessns § 5, ne vise que l'administration. Pour la sphère de la justice, ce» reserves sont < inhérentes j» à la loi.

94 PlilNGIPBS GÉNÉRAUX DU DROIT ADMINISTRATIF

lif ne doit pas non plus porter atteinte à ces liber* tés (j4).

Il y a des Constitutions modernes qui vont encore

plus loin et qui ne parlent [)as du tout d'une telle réserve; à leur lète,il faut citer la Cuuslitulion de TErapire allemand. On n y établit pas de droits fondamentaux ; on ne dit pas pour quelles matières une loi est nécessaire. Quelle en est la conséquence? Personne ne doute que la puissance de rEmpire ne peut pas contraindre, ni imposer des charges, ni porter atteinte à la liberté et à la propriété des sujets autrement qu'en vertu d'une loi. Les principes du droit constitutionnel sont si bien entrés dàns notre manière de penser, qu'on n'a plus besoin de le due d'une manière explicite. Lorsque la Constitution de l'Empire, art. 5, dit: « La législation de TE m pire est exercée par le Bundesrath et le Reichstag de TEmpire », nous savons tous que cela signifie : Facte constitutionnel par lequel le Bundesrath et le Reiehstaj;^ de l'Empire expriment leur volonté commune a seul la force de porter atteinte à la liberté et à la propriété (i5).

La force spéciale de la loi — de pouvoir agir dans la sphère réservée — est la seconde attribution du pouvoir législatif. Ce que nous venons de dire de la préférence de la loi, s'applique également à cette autre manifestation de sa force. Cette force s'attache à Torique particulière de la volonté de TËtat comme une qualité^ une faculté de celle-ci. Quant à savoir si, dans le cas spécial, elle produit ou non son effet, cela dépend du contenu de la volonté de la loi. Lorsque, par exemple,

(i4) Charte cousl. Elav., lit. VII, ( 2 ; Saxe-Weimar, |^ 4t chiff. a.

(i5^ laband^ Stêûimchu édit. all„ I,p. 684; èdit. fr«n$., II, p. M comble la lacune en invoquâotc l'Elat moderoe civilisé» et le « caractère (lu Rrchisstant ». Comp. r». Sarwer/, AII. Ver. Rprht, p. u'). Les coiiKliiutions de Lubeck el de Schauinbourg-Lippe, comme celle de l'Empire, n'établissent pas au profil de la loi de réserves expresses. Ici le mot « toi » sufBl éf^alement pour cooslituer les réserves qui y sont ordinairemeDl attachées.

Digiti?*^d bv Coogl

la. loi ordonne que chacun a le droit d'exiger^ de raihoinistration des postes, l'expédition de ses lettres» la réserve de la loi n'est pas en question» et ce càié de

la force de la loi reste caché. Dans le second point aussi, il y a coulurmité avec ce qu'il y avait à dire de la préférence de la loi ; cela devieiU ici d'importunce spéciale : la loi peut déterminer elle-même les atteintes qui lui sont réservées ; mais elle peut aussi faire usage de cette force en la déléguant y pour certains cas^ au pouvoir exécutif, au gouvernement et à ses fonc^ tioniiaires. Ce sont les autorisations de in foi, comme on les ap[yelle, autorisations dont le gou\ «'rnenieut a besoin pour commander, imposer des charges, et, d'une manière générale, pour tout ce qui se traduit par une atteinte à la liberté ou à la propriété.

3^ La loi civile et la loi criminelle de l'ancien régime établissent les règles générales, les règles de droit qui ubligenL les individus et qui sont a[)pliquées par les autorités judiciaires. IJe même, la loi constitutionnelle est investie de la faculté de taire des règles de droit, d'une manière générale, y compris lasphère de Tadministration. Nous appelons cela la Jorce obii' ffotoire de la loi. Encore à cet égard, la plupart des chartes constitutionnelles restent muettes. Aux termes de loi, législation, puissance lét^nslative s'attache directement l'idc^e de faculté de faire des rèii^les de droit. >ious soumettrons la nature de cette force de la loi — qui est la plus importante — à un examen plus détaillé dans le $ 7 ci-dessous.

Quant à l'emploi que la loi fait de cette faculté, il en est comme pour les deux autres. Elle peut être délé-* guée, ainsi que le prouvent le pouvoir réiclenieiif aire et raulonoinie. II |)eut, d'un autre côté, résulter du contenu de la volonté déclarée par la loi, qu'il n'en a pas été fait usage dans ce cas.

Partout, nous voyons apparaître dans la loi la puis»

sance de l'Etat; elle agit librement, faisant usage tantôt ,de ses forces générales et spéciales, tantôt seulement des unes ou des autres, et tantôt d'aucune d'elles.

II. — Le ^oMf>o/r ^'.r^'tv////* ne s'incorpore pas, comme le législatif, dans un acte constitutionnellemenl rt'glé et déterminé pour l'expression de sa volonté. Pour cette raison, il ne se présente pas sous cette forme concise et palpable. Mais aussitôt que la loi et le pouvoir législatif se sont séparés, par la force des choses, le pouvoir exécutif s'est consolidé de la même manière : il embrasse tout ce qui reste de la puissance publique ; et les manifestations de sa volonté, dans toute la variété de leurs formes, ont cependant une nature juridique commune (ï6) :

1° Par leur origine : le pouvoir exécutif émane d'un détenteur quelconque de la puissance publique, autre que le législateur : prince, autorité, corps d'administration propre ou agent quelconque.

2° Par leurs Jacultès virtuelles : elles ont la force de la puissance publique, telle que, d'après le principe de la séparation des pouvoirs, cette force est spécialement déterminée pour cette branche opposée au pouvoir législatif.

Le pouvoir exécutif est, tout d'abord, la puissance publique aussi bien que le pouvoir législatif ; sa volonté est juridicjuemenl supérieure et obligatoire

{i6) A. V. Stein,\cT\\ .Lt\\Tc,\, pp. 5i-57 donne une ébauche de f* hislori(jiie de la notion dr pouvoir executif. Celui que prou:res>i venieni on en a fail dans la doclrine allemande, est peu édifiant. C'est toujours cette malheureuse méthode dont nous avons déjà parlé dans le g 5 note ly. On a adopté les termes techniques du droit franç^ais, pouvoir exécutif, au moyeu d'une traduction littérale: ensuite, on ne s'est plus occujié de ridée «ju'ils doivent exprimer ; on s'est adressé simplement aux lettres des mots pour leur demander leur secret. Que veut dire fl exécution », que veut dire « pouvoir »? (Juand on a eu bien défini ces deux choses d'après les règles de l'étymolo^ie, ou a cru savoir ce qu'est le pouvoir exécutif. Ainsi Hàberlin, Staalsrecht, II, \ 243 ; Goenner, Staalsrecht. § .3/|.*i ; Schmitthenner, .Staatsrechl, § 84 el autres. Récemment v. Sarirey, Wlg. Verw. Hccht, p. 33 et 33 observe «ncore la même méthoie. Naturellement, cela n'aboutit à rien.

Digitizc