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pour le sujet qu elle reucontre. Mais ses qualités pariiculières s'opposent à celles du pouvoir législatif ; il ne s agit pas ici de préférences juridiques» ni d'une efficacité spéciale ; ce qui fait le caractère spécial de celle partie de la puissance publique, c'est qu'elle n'est i>as cssentiellemenl libre et souveraine : elle peut être liée juridiquement ; elle peut être tenue de respecter certaines limites et de suivre les voies qui lui sont indiquées. De même que les qualités spéciales du pouvoir législatif sont tirées de la situation qu*avait la loi ancienne dans la justice, de même le pouvoir exécutif a les qualités correspondantes à la situation des autorités jiuiieiaires ; en d'autres termes, il est dans une certaine subordination, dans une certaine dépendance juridique. Cette qualité spéciale du pouvoir exécutif, nous l'avons déjà indiquée en ■constatant la préférence»- la réserve et la force obligatoire de ta loi ; elle n'en est que le corrollaire néces* saire. Mais il faut maintenant compléter ces notions ; -ce n'est pas seub^nent par la force de la loi. que le pouvoir exécutif se trouve limité et lié ; il est encore •soumis à des dépendances semblables qui viennent de différents côtés et qui dérivent toutes du modèle 4t la justice.

Tout d^abord, le pouvoir exécutif doit obéir, comme la justice, à loate rèfjle de droite quelle que soit la source où elle, prend son origine ; nous parb'pons <ie ces différentes sortes de règles dans le ^ lo cidessous.

De plus, le pouvoir exécutif est, d'après le modèle de la justice, lié par le droit individuel qu'il rencontre, en particulier, par celui qui appartient à la

•sphère du droit public ; il doit l'observer et le proléger ; comp. le î 9, 111, n. i ci-dessous.

Enfin, le pouvoir exécutif, dans l'administration comme dans la justice, est lié par le jugement qu'il a Otto Mayer 7

renda, par chaque déclaration tfautorilé où il a dit lui-même ce qui doit être de{droit pour le cas indi»

viduel ; la théorie de Tacle administratif 8 cidessous) nous fournira Toccasion d'ejcposer ceci plus clairement (17).

Tout ceci existe et se pratique ; ce sont des faits* incontestables que nous nous réservons de reprendre en détail. Mais d'où cela vieiH-il ? Coin ment se iaiL-il que TEtat puisse être lié de cette manière et lié juridiquement ? En efïei, Tinobservation de ces liens constitue une illégalité et une violation du droit. Ce n'est pas simplement un devoir professionnel des fonctioe* naircs ; sans f|!iiit. ceux-ci pim riaient en être dispensés par l'ordre do leur supérieur; il faut dire, d'une manière tout à fait générale, que quiconque agit au nom de TËtat ne le fait d une manière licite qu'en observant ces règles.

Il ne s'agit pî*^i comme on a voulu le dire, d'une /oNi lion de l'Etat, d une certaine manière d'agir qu'il se propose de suivre et dans laquelle il suit en prin^ cipe ces règles. Il serait alors libre de ne pas choisir cette fonction ; la nécessité juridique resterait inex* pli({uée.

Ce qu'il y aurait de plus simple, ce serait de dire : il y a une règle de droit qui ordonne qu'il en soit ainsi. Mais où est cette règle de droit ? Si nous insistons, nous pouvons être sèrs de la réponse : c'est dn droit coutuniier — c'est le mojen bien connu d éviter des explications gênantes.

Dans tout cela, il n'y a que des textes. Il faut l'avouer franchement, nous n*avons pas de titre à invo^

(17) L. V, Stein, Verw. Lebre, I. 1 (a* éd.) pp. 4? m* éonmère les dif-

fcronles formes dans lesquelles le pouvoir exécutif peut «"irr lié juridifjiiemcnl el en compose un système. Dans son lîandlnich der Verw. Lclire (3* éd.) p. 112, l'ensemble de ces formes conslitoc même une espèce de procédure» ptrallèleà U procédure judicisire. Comp. Ilaenel^ Sta«tsrtcht., I. pp. 193 ss. ; p. soi.

I 6. — POUVOIR LÊOISLATIF ST POUVOIR EXÉCUTIF 9Sf

qiier; à notre avis, il va tout naturellement de sot que le pouv oir exécutif soit lié de cette manière. Pounjuoi cela va-l-il <lc soi? Cela s'explique uniquement par le ^raud principe qui forme la base de tout notre droit publicy le principe de la séparation des pouvoirs.

Pour qu*un droit public soit possible, il faut que la puissance pubHqne puisse être liée dans les formes du droit, tout en restant la puissance souveraine qu'elle est par sa nature. La sépai aliou îles pouvoirs est le moyen d'atteindre ce double but : le pouvoir législatif garde la souveraineté absolue, le pouvoir exécutif est là pour représenter le côté de TËtat par lequel il peut être lié. G*est une idée semblable à celle qui inspirait Tancienne doctrine du fisc ; seulement, à la place d'une Hclion arliticiellc de deux personnes morales distinctes, on met ici une organisniion ine^énieuse de la puissance de l'Etat un ; au lieu d'uuc extension exagérée des rèt^les du droit civil, nous avons ici pour résultat la création d'un droit administratif public.

Donc, aussitôt que le pouvoir législatif est établi à Tétat distinct, le principe est également établi, comme allant de soi, que le pouvoir opposé peut être lié juridi<juenienl ; c'est pour lui une qualité avec laquelle il est né. Les détails même de cette qualité sont donnés : de môme que les Constitutions n'ont pas besoin d'être explicites pour attribuer à la loi ses forces spéciales, ridée générale de la séparation des pouvoirs jr suppléant, — de même il n'est pas nécessaire d*indiquer les différentes manières dont le pouvoir exécutif vsl susceptible d'être lié juridiquement : le modèle de la justice les détermine d'une manière suffisante et immuable. Lorsqu'une charte constitutionnelle se borne à dire que « le pouvoir législatif ou même la législation est exercée par le prince avec le consentement de la représentation nationale », cela comprend tout le système, tel que nous venons de l'exposer.

iOO PRINGIPBS GÉNÉRAUX DU DROIT ADMINISTRATIF

Ce que nouB avons dît de 1 effet pratique des qua* lités spéciales de la loi s'applique également à celles

du pouv{)ir exécutif. Le pouvoir exécutit ne siirniHe pas que ces qualités produisent leur effet dans tout ce que fait le pouvoir exécutif. 11 faut considérer le contenu de son acte pour voir dans quelle mesure ces qualités trouvent Toccasion de se manifester. S'il rencontre la préférence ou la réserve de la loi, le pouvoir exécutif subit une limitation ; s'il tombe d;nis la sphère d'une règle de droit, d'un jugement ou d uu acte administratif, d'un droit individuel, il est lié juridiquement. Il se peut qu*il assisse dans une sphère (|ui L'st restée lihre ; alors ses qualités spéciales n'apparaissent pas. Mais, dans ce cas même, il conserve toujours sa qualité générale d'être la puissance publique dont la volonté est supérieure et obligatoire pour le sujet qu'elle rencontre (i8),

(18) D*aprèB L, V, Stein, dans fon Verw. Lehre I, {i" éd«) p. 6, te

pouvoir cxt'culif ne devait être qae c l'orcranisnne de In possibilité de ractivilc on la fnrrc "soi >\ pnp opposition à l'niim! fiistralion dont les fonctiouH s'adapleiil à ses objets. Mais rauteur ut; lient pas ce que cette déiluitioa promet, il reste dans les gcacraliles, et dans la a* éd. cette déflnitioD eat presque effacée.

La nouvelle doctrine, qui distingue la loi dans le sens formel et la loi dnns le >i^ri< inatrrîe!, n rti son contre roitp sur la notion du potivoîr executif. Uu donne au pouvoir çxtîculif un s«'iis « formel » et on le caractérise exclusivement par l'origine spéciale de In volonté de l'Etat (Laband, Si. R.. in édit. ail., I, p. édit. franç., U, p. 5o8 ; Bomàak^ Preuss. St. H., I, pp. ^33, 434)- Nous dirons ce que nous avons drj.^ dit de la loi dans le srns f()rni<*I iimte 5 ri-dc^sns^ ; l'orijjine en dcliors des formes de la loi est essentielle, mais de celle origine dépend la maoïfestaiioa d'uae volonté de l'Etat ayant des qualités juridiques déterminées. Il y a ici également dans la notion formelle, un élément qni vise l'effet à produire par cette volonté et qu'il ne faut pas ig;norer. Hœnet, adversaire dv cette distinction, de m^me qu'il n'-clamc pour tout acte émis dans In forme d'une loi la qualité d'être une règle de droit, applî* que ce même système à Tu exécution ». opposée à la lot. La volonté de l'Etal, qui y apparaît est nécessairement liée : « Il faut* pour chaque acte de l'Etat, qui appartient à l'exécution, qu*il puisse se démontrer comme autorisé par la loi et par conséquent comme rè^lô par celle ri » (Gesetz in form. und mat. Sinne), p. 4O7. De cette manière, il ne s'agit plus d*un pouvoir, mais d'une fonction. Ilaenel veut bien comprendre, sous le mol exécution, toutes les fonctions de TEtat qui ne sont pas de la législation. Mais de même que les lois qui ne sont pas des règles de

§ 6. — POUVOIR LËeiSLATIP BT POUVOIR BXéCUTtP 101

En outre, il est possible que Taclion de l'Etat sorte tout à fait de la sphère de la puissance publique et

tombe sous Ir ré^^iiiie du droit civil ; cela complète le système du droit public, mais cela n'en fait pas partie.

droit ne trouvent pas de place dans soi System*» {Cf. note 7 ci-de*jsu^;\, de même ici tous les actes du pouvoir executif qui ne sont pas lies juridiquement el «fui cepeodaot existent, tombent dans le vide.

lin Ibree ofellc»Mre ûm 1» M «dImiiftMMtiTe

Le pouvoir exécutif, d'après la Constitution, émane du prince seul. Par des délé^tions et des démembrements, son exercice est réparti entre de nombreux dctenleurs secondaires. L'activité adîninistrative qu'ils développent au nom de i'£tat est réglée par les •devoirs de la fonction et par des instructions expresses ; de cette manière est déterminé en même temps ce qui, par elle, doit arriver an snjet. Il en était ainsi dt'jà sous l'ancien système. Mais aujourd hui la loi relative à l'aclivilé qui poursuit les buts de TËtat, la ioi administrative, intervient dans ces rapports et j exerce la force obligatoire qui lui est propre.

I. — La force ohlij^atuire de la loi repose, comme toute la nouvelle organisation du régime du droit, sur une imitation des institutions de la justice. £n quoi le rôle que la loi remplit dans la justice pouvait-il servir ici de modèle ? Au premier abord, il semble que la loi civile et la loi criminelle se comportent d'une manière assez différente ; cependant, elles ont, justement dans le point qui nous intéresse, une idée fondamentale commune,et c'est cette idée qui va nous guider.

Quand le droit civil règle les rapports des individus entre eux, il semble que la j>uissance publique ne soit pas touchée tlirt'ctcmenl par ces ordres. Mais, en réalité, le droit civil n'a le caractère de droit que parce qu'il lie également le juge. La loi civile règle toujours deux sortes de rapports à la fois : le rapport

s 7. — FORCE OBLIOATOIRB DE LA LOI ADMINISTRATIVE 103

«des individus entre eux, et le rapport entre les indivi- •dus et la puissance publique. Quand elle dit : telle el telle circonstance étant données, Tan doit livrer la chose à Tautre, elle dit en même temps : le juge doit, dans les mêmes circonstances, contraindre Tan â la livraison, aider l'autre à recevoir la chose. Ainsi, au rapport de droit civil entre les intéressés s attachent ^eux rapports de droit public correspondants, rapports qui existent entre les intéressés d'une part et le ponTotr judiciaire de l'autre. La procédure civile •donne les formes daus lesquelles ces derniers rapports doivent produire leur eifel.

Ainsi, la loi civile a, du même coup, donné aux intéressés une détermination de droit public, constitué pour eux un devoir et un pouvoir vIs-à-vis de la puissance publique, el oblisr^ le tribunal à réaliser ce •devoir et ce pouvoir. Quand le tribunal remplit celte obligation, il observe à la fois les rapports de droit public et le rapport de droit civil dont ils dépendent (i).

La loi pénale procède de tout autre façon. Elle •ordonne : celui qui aura commis telle ou telle action sera puni de telle ou telle manière. Elle commence donc par obliger le pouvoir judiciaire à applic[uer, dans les dites circonstances, la dite peine, ni plus, ni moins; la procédure criminelle donne les forjnea dans lesquelles cette obligation produit son effet. £ncore, la loi criminelle ne se borne-t^elle pas à mettre •en mouvement et à diriger l'activité du pouvoir judi- 4siaire. Aussitôt que le crime est commis, elle produit «on effet sur la personne du coupable, elle lui imprime

(i) Dans ce sens, Thon, Rechtsnorm, pp. 8 ss. : ie druil privé lui «assi consiste « en première ligne dans le réveil de nouveaux inapéni-

lifs pour les orf^anes de l'Elat auxiiuels la justice civile est coofire •

p. lo). r«'H<^ ^rrond«■ série li'idijH-ralifs, d'après liûlou\ Prozosseitinden ip. i-'i;. signifie c an rapport de droit public enlrc le tribunal cl la jïartie ».

i04 PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT ADMINISTRATIF

une qualité juridique correspondante, celle d*étre

punissable : le coupable doit subir la peine prévue, ni [iliis, ni moins. C'est pour cela que la condamnation fait au coupable son droit, c'est pour cela qu'une peine plus dure lui cause grief (2)*

Ici tout est droit public, tout est rapport entre le sujet et la puissance publique. Mais^ si Ton va au fond des choses, un voit ({ne la valeur juridique de cette seconde forme est la même que celle de la loi civile, en tant qu'elle produit son effet de droit public : dans l'un et dans l'autre cas la règle a un double effet ; elle donne au sujet une détermination juridique de ce qu*îl doit ou de ce qu'il peut : elle crée, en même temps, une obligation de Tautorilé vis-à-vis du sujetde le traiter de cette manière. Nous appelons le premier effet son effet extérieur ^ le second son effet intérieur ; dans la justice, la règle de droit a toujours les deux effets à la fois.

La loi administrative nu, signifie pas autre chose que rap()lication à l'administration de cette forme de produire un effet juridique. Gela d'ailleurs ne va pas de soi, et cela n'a pas toujours existé. Quand nous avons parlé du régime de la police (§ 4? H ci-dessus), nous avons montré comment la puissance souveraine s efforçait alors de porter^ dans Tadministration, la règle et Tordre. La forme, c'est Tinstruction donnée aux fono-^ tionnaires. L'instruction n'a qu'un effet intérieur ; le fonctionnaire est ohliiré de robscrvcr. 1. indiv idu n'est pas louché par cette instruction ; il est seulement louché par la mesure qui est prise ensuite contre lui parle fonctionnaire. Cette mesure peut s'écarter de l'instruction, soit que le fonctionnaire ait reçu un ordre spécial contraire, soit qu'il ait jugé bon de s'en écarter dans

(•f| lilndtng, Strafreclit, I, j). kji : « La loi prnnlc rst.., la fixalion U'uu rapport juridique cuire le détenteur du droit de punir et le coupable >.

L)iQitized b^ta^ûfih