I 9. — LES DROITS INDIVIDUELS PUBLICS

faire naître pour elle ce droit à une décision favorable en formulant une demande. Mais ce n'est pas céder

le droit in(ii\ iduel (suhjeclif) public lui-inéme.

Si la demande, au moment de la cession, a étë âé'yh faite, il peut se produire une succession dans ce droit public, de même que le demandeur en revendication d*un immeuble peut se faire remplacer dans la procédure rapport de droit public avec le tribunal — par son acheteur. Le principe est que celte catég^orie de droits individuels (subjectifs) publics, dépendant uniquement de l'existence de certaines qualités chez le prétendant^ ne peuvent être transférés qu*avec ces qualités, et peuvent, en dépit de toute renonciation^ toujours se reproduire, tant que ces qualités subsistent.

Ces règles trouvent leur application dans les hypollièscs suivantes: droit de prendre part à desélections publiques comme électeur, droit de faire expédier ses lettres par la poste, droit d'obtenir une décision de Fautorité supérieure sur le recours formé contre un acte administratif.

liCfi «•urée* du droit «diinlrtratif

Le droit eonstitaitonnel contient la régiementation

fondamentale du rapport existant, dans Fadminislration, entre la puissance puijliijue el le sujet. I! se forme ensuite d'autres règles de droit pour déterminer ce rapport ; ce sont les régies da droit adminiitratif»

Les différentes formes dans lesquelles ces règles sont crées, s'appellent les sources du droit ndminis' tratif. Dans le droit actuel, 11 y en a quatre : la loi, Tordonnance, le statut autonome et la .coutume.

Mais nous rencontrons aussi des règles de droit, qui nous sont léguées par des époques antérieures, qui datent d une époque antérieure au droit constitutionnel et adminislralif actuel, et qui proviennent de sources qui ne sont pas en harmonie avec Tordre actuel.

I. — En tète de toutes les sources du droit, on trouve aujourd'hui la loi constitutionnelle^ c'est-à-dire la loi émise selon les prescriptions de ia (À)nslitution, C est une source du droit administratif, quand elle concerne le rapport qui se produit, dans l'administration, entre la puissance publique et le sujet, et quand elle contient des règles de droit qui déterminent le rappuil. Onand nous parlons d'une Ini administrative, nous sommes censés entendre uue loi ayant ce contenu (i). Cela ne veut pas dire que tout son confié n. Afeyer, Verw. Recht, I, p. 7; v.Sanveij, Allt:. Vcrw. Rprhf, p. 37 Contrairement à la signification ordinaire du mol, Lnhond, 45taaLsrechl, ed. ail. I, p. 67g (éd. fraoç. II, p. 5ig)veul entendre par loi

t 40. — LIS aouRcn du droit administratif 185

nenn doit être règle de droit; elle reste une source do •droit administratif, bien qii*elle contienne, en même

temps, de simples énonciations d'opinion ou des dispositions individuelles, qui, à elles seules, n'en feraient .pas une source du droit. Cette expression s'attache à .Pensembie de l'acte qai comprend la règle de droit.

Si Von passe en re^ne nos régies de droit administratif, Ton voit quantité de prescriptions qui portent le nom de lois, sans avoir la forme d'une loi constitutionnelle. Ce sont des lois de la période antérieure à •la promulgation de la Constitution.

Voici ce qui s'est produit.

Le régime de la police sous l'absolutisme avait bien, pour la sphère de la justice, des lois établissant ^es règles obltfatoires des deux cdtés; elles sont

devenues le modèle de notre loi actuelle, laquelle esl 'a[ij>lir;il Je partout. Pour l 'adminisli alion, cela n'exis- -tait pas (comp. Ç ht I, n. i ci-dessus). Du jour où la -Constitution est établie, l'administration doit être liée par des lois; toutes les fois qu'il s'agit de porter atteinte à la propriété ou à la liberté, l'administration, pour pouvoir aprir d*une manière licite, a même besoin de s'appuyer sm \,\ loi (comp. § 6, 1, n. 2 ci-dessus). Dans cette siUiaUun, deux rlioses sont possibles: ou bien la législation se met immédiatement à fonctionner avec une activité fiévreuse, ou bien on laisse passer comme lois dans le sens nouveau ceux des anciens

règlements qui leur ressemblent le plus, sauf à les 'modifier et à les compléter selon les besoins, tout • comme les nouvelles lois.

C'est ce dernier procédé, que nous voirons choisi

«dministralivc le contraire de la loi juridique c'esi-i-dîre de la loi qai ronliriil une rètr'edp droit 'S^rri^ )r coiitrairr de la loi adininistralive s'e&t pas La règle de droit, mais la loi de justice, c'eit-à-dire celle qui «erl à orgaoiaer la jnttioe. 11 nous temble ioifiouiMé de nkr le ca- \r«ctère de règles de droit, qu'ont les lois administratives.

généralement. Tout ce que le prîncei en yertu de son pouvoir absolu, avait ordonné vis-à^vis des sujets sous forme dë règle générale, sous quelque nom que ce soit^

est considéré aujourd'hui cuimiie une loi.

El le crilériuin, c'est le fait de la pnblictiUon (2). Ce qui o'csl pas publié est considéré comme simple communication, instruclioni exhortation» concernant exclusivement les autorités et n'ayant aucune valeur juridique vis-à-vis des sujets.

Ce critérium, îl est vrai, est bien superficiel, pourne pas dire pris aa liasard. Car la publication, comme nous l'avons vu, se faisait alors simplement dans le but pratique d'avertir les sujets de ce qu'on attendait d*eux et de ce qu'ils avaient à attendre des autorité» (comp. { 4« note 10 ci-dessus) ; elle n'ajoutait rien au caractère juridique de l'acte. Une simple communica-> tion faite aux autorités pouvait, pour les sujets, sig'ni* Hcr lu même chose. 11 n'est pas étonnant que, contrairement à Topinion assez i^cnéralement admise, on ait déjà voulu revendiquer la « force de la loi » pour des ordres non publiés, dont le contenu semblait y inviter (3).

Néanmoins, on a bien fait de s'en tenir à ce crité-

(a) Gneist, Hochtsstnat. p. 218; le m<*tne, dans Holzcndorff, Rerhfslexikon {3« éii.) ill, a p. ioC3 ; V. Sarwey, Alltç. Vcrw. Kcchl. j>. iG ; Arndt, Verord. Recbt, p. 3o; Reichsgesetz, a4 janv. i885 (Sainml. XllI. p. 9i3); Obertrib. as féy. iS58 (Str. XXIX, p. 149) ; Bl. faradm.. Pr., 1876, p. 10.

(3) l'n exrmplf frappant dans Oberirib., 31 déc. i854 (Sir., XVI» p. 101), où l'uu traite de loi-règle de droit un rescrit non publié, aiaiii conçu: « Mon cher mioislre baron de Scbulenbarg.U est juste, que les sujetSi qui reçoivent gratuitement de nos forêts du bois de construction, soient astreints à faire gratuitemfnt des travaux d'exploitation de ces forêts ». La iîululiua que Bornhakp Preuss. Slaatsrecht., i, p. 9O ss., a proposée, nous parafl être un peu factice. — EnPteBce» autreioi»;, la transition à i'Etat coDsUtutsonnel amena des controverses, tout h fait stinblahlos, relativement aux anciennes ordonnances: la Cour de cassation ne voulait considérer comme lorsque celles qui avaieotété enregistrées par le Parlement; le Conseil d'Etat en ajoutait d'autres. Do/our, Droit adm., I, n** 33 et 34.

g iO. "~ LBS SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF i$7

rîuiD : il n'est pas exact, mais c*est cependant le seol qui puisse opposer une iKirrière à la foule des instruc- \ions et réglementations anciennes qui s'infiltreraient dans notre législation.

Seulement^ il ne faut pas oublier qu^en adoptant ces anciennes « lois » on leur attribue- une qualification que, à roritrine, elles n'avaient pas. Nous les déclarons obligatoires pour tout le pouvoir exécutif, le prince j compris, tandis que, primitivement, elles ne liaient juridiquement que les fonctionnaires vifr-à-vis de leur maUre.Nous les acceptons comme le fondement dont, d'après la Constitution, le prince aussi bien que les fonctionnaires ont besoin pour porter, d'une manière licite, atteinte à la liberté ou à la propriété des sujets, tandis que, auparavant, tout cela était déjà compris dans le pouvoir absolu du prince etdsns les counnissions générales données par ce dernier à ses fonctionnaires ; la prétendue loi ne pouvait pas servir à augmenter cette puissance; elle servait plutôt à la déterminer et ainsi à la restreindre. Souvent aussi, l'ancien législateur n'a formulé que des considérations et des ])rincipes très généraux, qui ne donnent Timpression d'une autorisation voulue que lorsqu'on se les représente comme formant le contenu d'une loi moderne et se détachant de la réserve constitutionnelle de la loi (4).

L'Etat moderne, le Rechtstnat, a di^ trouver dans cet héritage mainte loi qui n'est pas bien enharmonie avec sa propre législation.

f1} Ainsi, par exemple, la |jropo«^i'ii)ri, dans A. I>. H., H, 17, 5 10, énumère, d'une manière doclnnale, les lâchei» de la police, esl devenae. après rétablissement de le ConstitatioD, le fondement légal nécessaire pour les pouvoirs, un peu trop )argC8« de In police prns*

sienne. A l'orijçine, rrtte proposition siaiiifiait lotit simplement : sur la police, rAllerenîeines Landrech) ru- donne pas de tiisposilions spéciales. La police, à celle époque, n'avail pas besoin de lela pour latre sa i)eso9ne.

Digitizcû by ' .

156 PIUNCIPS8 GÉNÉRAUX DU DROIT AOifmiBTIlATIF

IL La seconde source du droit «dmlnistratif est

Vordtmnmce,

Nous appelons ordonnance un acte de CFJal ayant force obligatoire générale et qui n'e^i pm éniu datu la /orme de la ici.

L^ordonnaoce se distingae donc de la loi par so» oriifine: elle émane du pouvoir exémtif ; c'est an organe quelconque de ce pouvoir qui Témet.

il faut que ce soit un acte de VEtat pour qu eiie se distingue d'une autre calëgorie d'actes ajant force obligatoire générale : les statuts autonomes»

Enfin, le fait que l'acte est revêtu de la force obl^ ifaloire générale distingue Tordu nuance de tous les autres actes du pouvoir exécutif et la rapproche de la loi.

C'est ^ur ce dernier élément que l'intérêt de notre examen doit se concentrer.

La faculté d*açrir avec une force obligatoire générale n'est pas cuniprise dans le pouvoir exécutif même. Celte faculté est, dans TËtat constitutionnel, considè* rée comme une qualité particulière du pouvoir légis> latif ; elle n'appartient donc, en principe, qu'à lui.

^Mais cette force de la loi, ce pouvoir d'ai^ir à la manière d une règle de droit, peut être déléguée à un membre du pouvoir exécutif, au prince en personne ou à une autorité. La faculté spéciale qui en résulte* pour ce membre du pouvoir exécutif est appelée le droit de faire des ordonnances^ le pouvoir réglementaire ( Verordaungsrecht) (5).

(.">( S,'<j,{rl, Rayr. St.natsrr»rfit, III. p. 585. l'nrmi îfs jtjristrs prussiettS» ropiiiiua ^'esi aftirinée que la couronne a un droil indépendant défaire des ordonnances prceter legem ; Gneist, Verw.. Justiz. RechUwef . p. 74; Arndt, Verord. Reeht, p. 64 m.; Bormhak, Prenn. SUaCT' redit, 1, p. 137. Cela résulte d'une eonfnsioa qa*on fait enin Tordonnanre-règle de droil et In simple prescription admini>trative (insirnction. circulaire, etc.). Ainsi, par exemple, BomhaJf, loc. cil., p. einaae tout boonement parmi les règles de droit une « instruction, qui prescril aux autorités leur manière de procéder ». M^r, Oesterretcli» -

I iO« U8 SOURCES DO DROIT ADMINUTRATIP 4IM^

Cette déléf^atîon, la loi peut la faire dune manière' expretse^ soit en vue de compléter une loi détermiDéfr (clause d'autorisation), soit en vue de régler libre* ment certains objets qui sont abandonnés à Tordon»^

nance (exemple principal : le règlement de police).

Tacitement j la délégation est attachée à la loi par la disposition constitution n elle qui attribue au prince les ordonnances d'exécution. Ën vertu de cette disposition, le prince est autorisé à formuler, à la suite de chaque loi, les rèf^les de droit nécessaires à son exécu*lion, en tant que la loi elle-même n'exclut pas cette compétence. Cette exclusion existe, dans le doute, pour la loi civile et pour la loi pénale ; les lois d'oi^ ganisation, de procédure et d'administration, au contraire, admettent les ordonnances d'exécution, quand elles ne les excluent pas formellement pour se réserver à elles-mêmes le complément qui pourrait devenir nécessaire.

La va/iflité de l'ordonnance dépend donc de su conformité à la loi, selon les règles de l'exécution ; c'est ce qui se passe pour Tacte administratif autorisé (6). Mais l'ordonnance, quand elle émane d'une autoritéinvestie du droit de faire des ordonnances, atteste par elle-même sa validité ; elle continue à produire son. eii'etaussi loni;;teiap.s que l'invalidité n'en est pas [)r(>noncée en vertu d'une couipéleuce de contrôle (comp» § 8, note 7 ci -dessus).

Maïs n'est pas ordonnance tout acte émanant d'une* autorité investie du droit de faire des ordonnances. Il

Verord. Rechi» p. 93 m.» a commis, was l'influence d'AmdL la même

erreur; comp. Arrh. fur ô!f. Recht, XIV, p. j^-j. Anschillt, die çegenwcerligen Thcorien ùber den Begriff dcr gesetzgebendcn ^fwali, combat avec vigueur c ces tendances pseudo-absolutisles » (p. i).

(6; Laband, Staatsrecbi. éd. ail. I, p. dio (éd. fr.I1, p. 4ii>. C'est nnetimur d'Àmdt, Verord. Recht. p. SS de nr pas reconnaître d*aiitre< limite à l'ordonnance d'exécution, que celle de ne pas être en contradiction avec une loi ; elle est plus étroitement liée par la loi L ezéealer; cf. le | 7 note 7 ci-dessos.

y a une situation toute difTérente de celle de la loi. L'acte émanant du pouvoir législatif a toujours la même forme, le même nom et les mêmes qualités juridiques ;

seul, l'effet dépend de son contenu L'acte de raulorilé, au contraire, ne s'appelle pas urdonnanco toutes les fois qu'il ne présente qu'une décision ou une disposition pour un cas individuel. Pour qu'il y ait ordon* nance, il faut que l'autorité agisse par voie de récrie scénérale, établie et publiée dans les formes prescrites à cet effet. Encore cela ne suttit-il pas.

Les autorités administratives peuvent régler les devoirs de leurs subordonnés par des instructions générales» ou organiser le service des établissements publics par des prescriptions administratives rendues publi(jues d<*la niènie luanlAre que leu rs ordonnauces. Ces actes ue sont pas destinés à formuler des règles de droit ; par conséquent, ils ne rentrent pas dans la notion de Tordonnance comme source du droit administratif, telle que nous l'avons définie.

II s'en suit que la forme ext(^rieiire no nous f'uurait pas ici le critérium décisif pour distinguer les ordonnances. Nous ne pouvons pas nous dispenser de rechei^ cher ce que l'autorité a voulu.

Il n'y a ordonnance que dans le cas où il résulte des circonstances que l'autorité a eu rintention d'user de la faculté qui lui a étt'« attribuée de faire des règles de droit. Gela peut résulter de la forme de la publication, quand il y a des journaux spéciaux pour les ordonnances (celles du chef de l'Etat, par exemple, sont insérées exclusivement dans le Bulletin (/es lois) ; cela peut résulter encore de Tintilulé de la publication, par exemple Tacte est appelé lui-même une ordonnance. En dernière analyse, c'est toujours au contenu de l'acte qu'il faut recourir.

Nous devons consid<Mer romiiH' ordonnance tottf acte réglant d'une manière générale des matières pour

I 10. — LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF 16i

lesfjftel/es Fantonfr, dont F (icte (hnane^ est investie du droit de faire des ordonnances (7).

Tout ce qu'un acte pareil contient n'est pas nécessairement rè^le de droit; cela peut être uneopinîon, une recommandation, un exposé de motifs. Mais il faut ici suivre la nif^lliode doiiL nous avons déjà recommandé l'observation pour la loi : ne pas facilement nier la qualité de règle de droit (comp. % 7, III, II. a ci-dessus) (8).

L'ordonnance qui se présente dans ces conditions compte parmi les sources du droit; elle est unesource du droit administratif, quand elle contient des règles concernant le rapport entre la puissance publique et le sujet. Dans ce sens, nous plaçons, à côté de la loi administrative, V ordonnance administrative.

Le mot « ordonnance » (Verordnuftfj) était déjà usité comme forme technique à l'époque où il n'y avait pas encore de Constitution ni de Droit administratif. La signification variait alors beaucoup. On y comprenait tantôt tous les actes d'autorité, tantôt tous les actes émis par le prince en personne, tantôt Téta-

(7) Il D'y « pas de voie d'ordonnance « au sens où il y a une voie <]e l.çislalion » ; Laband, Stanlsrerhl, éd. ail. I, p. Bga (ôtl. fr. li, p. 38i). La forme dans laquelle l'ordonnance est créée esl la forme commune aux actes du pouvoir exécutif et n'a pas d'importance propre. Il n'y a aucan inléréi à répéter ici la distinction que Ton a faite entre la loi dans le sens formel « t la loi dans le sens matériel, ^-'esl ce <{u'onl voulu f»iire Lahnn»/. Si ;ialsrcchl, éd. ail. 1, p* 690 (éd. /r. II, p. 379); Seliymann^ Begriff de^ Gesetzs, p. io3.

(8) La6aAi/,StaaUrccht, I, p. 681 .éd. fr. II, p.5ai). Laootionderordoii* aance» telle que nous venons de la fixer* donne la solution de la question si vivement discutée sur la nature juridique de l'ordonnance d'organisation. {Loenina, Wrw. Hccht., p. 270; Jellim'lc, Ge^seï/ und VerordnuDg, p. 387; Seydei,bsiy. Staalsrecht, I, p. atii): il s'agit sim- |»Ienieni de savoir si cette ordonnance a été émise dans Texercice d'un ■droit de faire des ordonnances» en vertu d'une loi qui en a donné l'antorisalion ; ou bien si c'est un acte du pouvoir discrétionnaire de l'autorité supérieure sur la composition intérieure des organes de l*£tal et »ur l'emploi de son personnel. Dans ce dernier cas, l'acte n'est pas une ordonnance dans le vrai sens du mot ; il appartient à la «lasse des règles générales dont nous allons parler au texte.

Otto Mayer

blissemenl d'une règle générale au nom de l'EtaC Sous la Gonstitotion» les lois qui contiennent de» règles générales se détachent de cette notion. Enfin ^

sous le régime du droit, où la question de savoir s*il y a rèj^-le de droit ou non, entraîne chaque fois cuie différence si fondamentale, il faut encore distinguer entre les règles du pouvoir exécutif. Si nous appelons ordonnance (Vi?rorc/iiim^) les actes du pouvoir exécutif qui contiennent des règles de droit, il nous faut évidemment un autre nom pour ceux de ces actes qui contiennent également des rt'«;les générales, mais qui ne sont pas des règles de droit. Ces autres rèijies, nous les avons déjà mentionnées aux ^ 8, II, n. S cl | 9, n. 2 ci-dessus. Elles ont pour fondement, non pas une délégation de la loi, mais un rapport de sujétion particulière ; leur nature juridique est celle d'actes administratifs généraux ou de dispositions générales {Genernlverfugungen). Il n'y a pas d'autres cas où le pouvoir exécutif, en dehors d'une délégation de la loi et de rélabiissenient de véritables règles de droit, puisse formuler des règles qui obligent ceux auxquels elles sont adressées.

Pour désigner, par opposition à ce nous appelons ordonnance, un acte qui ne doit contenir que dea règles de la seconde espèce, la terminologie ne s'est pas encore fixée. La législation de rRmpire allemand se sert, dans ce but, de l'expression « prescription administrative » (Verwaltungsvorschrift). 11 serait bon de s'y tenir (9).

(yi Sur la diflFéreucc qu'il J' a entr** ces prcscriplionsadministratives du droit de TEmpire et les ordooDaaccs qui contiennent des règles de droit, eomp. Seydel dans Anoalen 1874» p- iii^ ts.; £<iAaJu/,SUaUrecht, éd. ail., I, p. 5y6 (cd. fr , II, p. 387 ss.), où est réfutée l'opinion d'vtrnrf/.qui réclame pour ces piesrripf iotis ir carnrlére de récries de droit. Ihsfrfl^ Staalsrecht, I, p. veut donner a I'exprei>!>ion « prescription admiotBlrative » une « tignîficatioo subjective > : elle doit yonloir indiquer l'auteur de Tacte. qui est l'adutiDistratioD, c*eslpà>dire le ponvoir

{ iO. — LB9 60URCES DU DROIT ADMINISTRATIF i^'S

III. — Une troisième source du droit administratif», moins riche que les autres, vient de Vautonomie.

L'antonomiey la législation propre, dans la sp itère de l'administration, ne se trouve que joiiUe à 1 adiuinistration propre [Sr/hstnerwaltu/u/) (lo).

L'adminislralion propre, c'est l atlribulion à une personne morale du droit public inférieur (à un corps d^administration propre) d'une portion de Fadministration publique pour fa ^érer en son nom. G est de railaiinistralion pnl)lique dcHacluM» de rElal. Sesobjets forment les « ailaircs propres » du corps d'administration propre.

Gela n'entratne pas nécessairement la faculté d'agir, dans le cercle de ces attributions, par des régules de^ druit. Car cette faculté est une force propre à la lui, force qui ne peut être attachée à une autre source qu'en ▼ertu d'une délégation faite par la loi.

Mais la loi donne quelquefois aux corps d'admînistration propre une autorisation de ce genre, pour une certaine (Hoiidue, afin de les mettre en mesure de gérer leurs a liai res. Lorsque cela a eu lieu, le corps d'administration propre a le droit d'autonomie, de législa-

cxccutif. Cela poorrait comt rendre des règles de droit. Nous inierpré* teroos pintdt «n ce sens que « «dministratif » weut désig-oer ici une preseripUou dont la force n'est pas emprnntée A la loi, mais repose sur

î-i fore*' propre de radministr.-ition, du ponvnlr r.xénilif. r)r|>iiis rpirl. que temps, en doctrine. on a pris l'habitude de marquer le ronimsir m appelant les ordeooaoces. « ordonnances de droit > (KrcIiUverurdiiungtn) et les prescriptions administratires « ordonnances d'adininistr«« tien > (Vf-i waltunçs rerordnuni^). iéObmdt Btaatsrerht. éd. ait.. I» p. 5<j:î Ir., II. p. 38?, note i) donn<- nnr énnincratidn de tons les

auteurs qui ont déjà adopté cette teruuiioloj^ie . Logiquement, clic n'est possible que qoaod Oft i*nssocie à Laband pour entendre par loi administmiiTe «ne loi qui ne contient pas de rèj^les de droit (comp. la note I ci-dessus). Le prix mr. semble un peu élevé pour on avantage très douteux. Ponrrfuoi persister à donner If nf>m d'ordnnnanrç à deux choses si différentes ? 11 est vrai qu'autrefois ellts étaient identiques; mais, pour que notre langage soit clairet simple, il faut savoir ccbap. pcr à cette inanence inconsciente da passé.

(fO) Laband, Staaisrerht, éd. ail.» I, p, loé (éd.fip., i, p. 177) ; GOrth, Allp. SUatsrecht, p. 86.

lion propre, c'est-à-dire la faculté de formuler, en son nom, des règles obligatoires généra les, d'établir des préceptes de droit. Ces préceptes s'appellent des règles de droit autonomes. Les actes par lesquels ce druit de législation propre est exercé s'appellent des statuts. Ces statuts, par lesquels le corps (i a Jniiiiislraliou propre maui teste sa force créatrice de règles de droit, sont des sources du droit; quand ces règles déterminent les rapports de la puissance publique et des sujets dans la sphère d'administration qui lui est attribuée, elles constituent des sources du droit administratif.

L auluiiomie correspond donc au droit de faire •des ordonnances, le statut correspond à lordonnance.

La dillérence réside en ceci : l'ordonnance formule -ses règles au nom de fEiat ; le statut autonome^au contraire, est émis au nom de ia personne morale subordon^

née ; par conséquent, la manière dont le statut est <:réé, intxliiif et aboli se détermine, non pas d'après le droit constitutionnel et 1 organisation des autorités, mais d'après les règles de l'organisation propre (ii).

Les deux sortes de droit positif se présentent quelquefois Tune à côté de l'autre, réunies par une origine, commune. Les chefs des communes, chargés de Tadministration des affaires communales et de l'exercice de l'autonomie qui y est jointe, peuvent être appelés, en môme temps, à gérer des affaires qui dépendent du pouvoir central avec le droit de faire des ordon-

(I i) Aa6aA(/.St«atsrecht.éd. ail., T. p. io4 (éd. fr.,I,p» 177); G,ifeyer énum ère parmi les sources du droil administralif comme t élaidîssrmpnis autuuome» », entre autres, « les règlements intérieurs des autorités et 4ribunnux adminislratif» orgâDÎiés d'après le eystème collégial», Mais, tout d'abord, ce ne sont pas des règles de droit; de plas. fussent-ils de*? rrs-lcs dr droit, il n'y aiiraif pas d'autonomie, parce q»ie !e « droit propre • manque ; ce ne pourraient être que des ordonnances. Aoes/«r, Vcrw. Recht, I. p. 18 ne donne qn'uiie définiiion très insuffisante de «Dire source de droit.

LES S0URCB8 DU DBOIT ADMINISTRATIF 163^

nancesdc police. Ils créent alors deux sortes dérègles

de droit, dinérentes entre elles quant à leur nature juridique et quant aux conditions dans lesquelles elles sont établies (12}.

De même que dans l'adminislratîon de l'Etat, nous rencontrons éiçaiement dans Tadministration pKqircde simples prescriptions adniinisLralives contenant des instructions pour les employés on des rèi^leinents intérieurs des services publics qui dépendent de cette administration.

Mais il y a ici encore une catégorie spéciale d'actes ré crie me nia ires qui portent également le nom «le slaluis ; ce sont les statuts association ou de corporU" tion. Malgré celte identité de nom, il faut bien les distinguer de la source de droit dont nous venons de parler.

Ces statuts d'association reposent sur un fondement tout autrc,qui,eu partie, est en dehors de la sphère du droit public.

L'association, la corporation appartiennent tout d*abord au droit civil.

Uassociation se forme par le contrat, qui réunit plu.sieurs personnes dans un but commun. Elle a ses statuts, qui règlent son organisation, les droit» et devoirs de ses membres. En vertu de ce contrat originaire, la représentation de l'association prend des résolutions pour développer lesn^ti^les de comluite à imposer à ses membres. Ces décisions s'appellent également àt^statuti. Lies membres y sont soumis en vertu de leur engagement, sans qu'il y ait besoin d'un consentement nouveau. C'est ce que nous appelons le

(12) t^our distinguer ces deux sortes de règles, le droit Bavarois parle de « statuts communaux » d*ane part, et de < prescription de police locale » d'autre part ; Seydel, fiayr. Staatsrechl, 111, p. 4i ss.; Dl. fùr adm. I*r. 1871, p. Sof). Dans Ip royaume d»» Saxe, on I<?s appelle « sl.itufs loratix « pt c régulatifs de police»; Lentkold, Sœchs. Verw. Uecht^ p. 78, note 7,

466 paiNciPBS OEMÉaAux du dhoit administratif

pouooir de tassociation^qui esl exercé sur eux ( Ver^tAt*

Quand l'assoclalion acquiert la personnalité morale, devient une corporation^ les rapports intérieurs sont modifiés en conséquence : le pouvoir de Tassociation

s'exerc»' (l«'.s()rinais non plus en vertu d'un eni^a;!^emetjt réciprofjue, mais en vertu d'un eni,'"at,'-ement visà-vis de la personne morale et au nom de celle-ci.

Il faut ajouter qu'il y a des personnes morales du droit public, formées sur la base d'une associatian 4'individus; ce sont les associations $t/ndicales (ôffént* lieke Genossenschaftf*n). Que l'entrée en soit libre ou forcée, rassueialion .s\iidicale siuuifie toujours la soumission au pouvoir d'association à CAcrcer au nom <ie lassociation syndicale (i3). Mais ici ce pouvoir, par sa nature juridique, appartient au droit public; le rapport entre l'association et ses membres est un rapport de sujétion particulière, ainsi que nous Tavons exposé au | 9, I, n. 2 ci-dessus. L'obliçation des nienibres en vertu de ce rapport, peut être délerniinée au nom de l'associalion puMique par des actes admiiiistratiis généraux. Ce sont ces actes qui s'appellent des statuts. Ce sont des actes du droit public, ce sont des règles générales ; mais elles diffèrent essentiellement de nos statuts autonomes. Ces statuts de corporation n'ag'issent pas avec la force <>hlii»^atoire ^^énérale de la loi, ils n'aijdssent qu*en ^erlu du rappoit de sujétion particulière. Ce ne sont pas, comme ceux-ci, des sources du droit administratif ; ce sont de simples prescriptions administratives, de la même nature juridique que les instruc>

(i3i Sur l'^s Aarialions ce pouvoir d'asstx-iai ion. coinp. Gierke, d ïpntifî'î . Tlu'Dri"'. pp. i5o, i4i. Puisque toute:» ces ditrerenles formes se ii«aiieul euh'e eWes, lit i^uestioa de ^voir si la corporation privée investie de l'aoloDomie n*e«i pas «nssi dèpoorvne d'intérêt ponr notre «matière que le croit Aotin» Oeffent. Genosa,, p. 189, note 1.

{ 10. — LKS SOURCBS DU DROIT ADMINISTRATIF 167

tions pour les fonclionnaires ou les règ^lements de

services publics. Si la loi intervient pour les régler, c'est non pas pour changer leur nature, mais pour fixer les limites ei les formes de Texercice de ce pouiroir qui continue, néanmoins» à produire non pas des règ-les de droit, mais des dispositions administratives générales (i4).

Quand il y aune loi déterminant le pouvoir qui doit appartenir à la direction d'une personne morale du <iroit public pour régler les intérêts de celle^si, on peut se demander s'il s'agit* d'une autonomie ou d'un pouvoir d'association, de rèsrles de droit à faire ou de simples prescriptions adnufùstratives. Mais on peut ^ire certain qu'il s'agit d'autonomie et par conséquent de règles de droit, toutes les fois que la loi permet & une association syndicale de réglementer pour des personnes qui ne sont pas ses membres et qui, par •conséquent, ne sont pas soumises au pouvoir de l'associatîon, ou toutes les fois qu'elle autorise un corps •d'administration propre qui n*a pas la forme d'une association et qui, par conséquent, n*a pas de pouvoir d'association i^iôj.

(14) Rotin, OeS. Geaoss., p. 187 ss.« appelle cria des règles de druil Statutaires « qvi rqioseat rar le ponroir propre de l'aBSOciation ▼iS'à'ViB de ses membres *l De m^me. Gierke, Genon. Théorie, p. 7«o, note ».

5fais c'est justement parce qu'elles reposent sur ce potivoir propre, qu'elles ne sont pas des règles de droit. Dans l'Etat moderne, il c'y a pas de poavoir de créer le droit, qui ne soit délégué par l'Etal.

(15) La commune ne repose pas sar une association ; par eonsé» •qoeiii, elle n'a pas de pouvoir d'association sarses membres. Or, d'après la loi Bavaroise sur les communes, art. 4i> 49> un rèj^Ienient statutaire peut imposer des droit*» d'octroi, ordonner des prestations en nature, régler la chart^e des logements militaires. Ce sont, comme Seydel, Bayr. Staatsrecht, lU, p. 4^ appelle, des c actes de léf^îslatioo de la eommone dans son cercle d'action propre », par opposition aux règlements de police, qu'il appelle des « actes de législation de la commune dnn?; «son cerrlp (raction délé^ii^ *. I.oeninq, V^rw. Rrrhl, p. 187, fait disparaître la distinction en voulant ramener l'un et l'autre à l'autonomie de la commune ; mais il n'y a aatonomie que dans le premier cas. Oierke^ au contraire, Genoss. Théorie, p. 790, refuse le caractère d'autonomie à l'un et à l'autre, parce que. i»oiir lui, r.nilonojnie est l'opposé d'une législalion délésuée ou dont l'exercice a été

IV. — A côté du droit positif, qui découle des trois sources doat nous venons déparier» nous trouvons le droit coutumicr, créé non pas par un acte d'autorité, mais par ie fait de Tusage, par la coutume. La cou-> tume qui a cette force et qui, par conséquent, est une source du droit, s'appelle la coutume Juridiquement obligolnire ( i6).

Très souvent, dans notre littérature, on parle d'uu

coocédè »; mais le pouvoir de faire des règles de droil, exerce parle» fonctionnaires de la rommune, est toujours un pouvoir déiéçut*. 11 y a seulement cette ditfèrencc, que le pouvoir |»eul être délègue à la commune, pour être exercé en son nom par ses fonctionnaires (autonomie), ou à ses foru-tionnaires, pour être exercé par eux au nom de l'Etat (ordonnance). Puisque, dans l'anl(tnomie, il s'agit de rèîçles de droit, il n'est pas exact de dire, avec Gierke, que tous les actes d'autonomie « appartiennent nécessairement à la vie inlérieore de la commune ». Le statut d'autonomie qui établit des droits d'octroi n*oblîjçe pas seulement 1rs membres de In commune, mais « tons ceux que cela concerne », les étrangers aussi bien que les habitants. (zierA^t;. il est vrai, parle ici d* a autonomie corporative » «t semble viser plutôt les actes de simple pouvoir d'association. Ccln scrnlt utu- question de tf'rniinoIoL^ir . Un antrr exemple nous rsl fourni î)ar rnrps de mcliers (innunçen). La corporation peut adresser des prescriptions ù ses membres pour les buts statutaires, touchant par exemple la situa* tion des apprentis ; c'est du pouvoir d'usMciation ; cela ne constitue pas des r» i^Ics de droit. Mais, d'après la loi {Gcwerbe Ordn. S loo c). la corporai ion |)rui. en ontrr, tMrc autorisée à établir des prescriptions pareilles d'une manière obligatoire pour la généralité, pour tous ceux que cela concerne, membres ou non. Ce sont alors des statuts autonomes, des règles de droil. /?osm, Oeff. GsoiOSS. p. 187, d'accord avec Gierh'e, déclare que ces statuts ne sont j>ns nntononios.. parce tpie « le cercle des personnes, auxquelles ils doivent s'appliquer, eiit placé en dehors de la sphère de la volonté de la corporation ». Les personnes, qui ne sont pas membres, ainsi que leurs apprentis, sont, il est vrai, en dehors de la a sphèn- de la volonté i> dt- la corporation, c'est-à-dire de la sphère du pouvoir d'association. Mais la loi a délégué à la corporation le pouvoir de faire des règles de droit justement dans le but de placer ces personnes dans la sphère de sa volonté. Si la loi l'a fait, c'est parce qnr ces personnes, exerçant le métier de la corporation, soul, ainsi que leurs apprentis, dans la sphère des intérélsde la corporation. Il appartient au cercle d'action propre qui est attribué à la corporation < de veiller aur les intérêts communs du métier»; la Bur> vcillam c de toiis Ifs apprentis de ce métier y est comprise. En y pourvoyant au moyen des rè?!»'s df< droit que la loi lui permet d'èdicler, la corporation fait des statuts autonomes.

(16) Ici on a l'habitude de citer Aile/ara, Das Gewhonheitsrecht auf dem Gebiete der Verwaltung i863. Ce livre ne doit cette ctUtion qu'à son litre.

§ 10. — LB8 80URCBS DU DROIT ADMINISTLIATIP 169

droit administratif coutnmier ; c'est seulement pour

appuyer une affiriiialioii sans vouloir se dumier la peine de se livrer à un examen approfondi. En réalité, cette source du droit n'a d'importance que pour un cercle très restreint qui se dessine clairement dans la pratique du droit actuel.

Les conditions de sa t'orniahuii son i, en effet, pour le droit coutumier, tout autres dans radmiuistralion que dans la justice.

La justice est instituée pour conserver Tordre juri-^ dique, l'appliquer et le maintenir dans le cas individuel. D'après sa nature môme, la justice ne peut entrer en action qu'en vertu des règles de droit. A défaut d'un droit positif, elle est obligée de prendre ce qui le remplace en fait, ce qui, jusque-là, a passé pour le droit dans les usages des individus et des autori tés chargées de le maintenir. Dès lors, la mission du ju^c renvoie celui-ri nécessairement à la coutume daas les cas où la législation est absente ou incomplète. Et ce renvoi implique la reconnaissance par la pui»* sance publique de l'usage, reconnaissance qui donne à i'usHî^e le caractère de droit cuiitiiinicr

Pour l'adminislralioii, il en est ditlcrcuiment.

L'administration avait, dans le régime de la police, fortement développé son activité féconde et compliquée, sans qu'il y eiU ordre juridique au sens où nous eu tendu IIS cette ex|)i ( sskjii. Le régime du droit a introduit dansTadminislralion^un ordre juridique au moyen de la force obligatoire de la loi et des législations secondaires qui en dépendent. Mais jamais, pour Tadministratioii. Tordre juridique n'est la condition de son existence,aussi complètement que pour la justice. L'ordre juridique n'y apparaît que le plus possible ; lorsqu'il n'existe pas de règle de droit, on administre quand

(17) Bûmelin dans Jahrb. far Dosi'iii. XXVII. p. 20/^ ss. Oa a cru pou*^ voir dire que la jostice este aJfainéedea lèglesde droit ».

170 PRINCIPSS GÉNÉRAUX DU DROIT ADMIMtSTRATIF

même ; et cela est valable. L'adminisiratioiiypftr opposition à la justice^ n*est donc pas tenue de chercher dans son objet un droit pour combler les lacunes du

droit positif.

Bien au contraire ! Lorsqu'il n*y a pas de droit posi- %iîf c'est qu'on a voulu qu'il n'y en ait pas; en règle, les choses doivent rester ainsi.

Quand il n'existe pas de loi isçénérale pour autoriser Jes fonclioiinaires à porter atleiiitc à la liberté et à la propriété, cela prouve que le pouvoir législatif n'a pas voulu admettre ces atteintes. Que deviendrait sa réserve constitutionnelle, s'il était permis à Tadmini»» tration de se créer à elle-même, par un usaire prolongé, les règles de droit nécessaires? D'un autre côté, lorsque les pouvoirs appelés à faire le droit ont laissé toute liberté aux autorités du pouvoir exécutif pour faire, selon leur conscience et leur juste appréciation, ce qui est convenable et utile dans le cas particulier, ces autorités ik* ppuNcnt pas se suu nuHtre à ufie rèiî"le tirée d une source quelconque pour se décharger de cette obligation et s'exonérer de la responsabilité qu*elle leur impose. Dès lors, il faut dire que la formation (l'un droit coutumier pour l'administration esl exclue par les principes généraux mêmes de notre •droit public (i8).

Gela ne va pas sans exception et il n'en a pas tou-

Sans rxnrninfr de près ce qui se pratique en realile et sans en tenir compte, ou reprend encore, de temps à autre, la thèse que le droit coatnmier doit avoir la même valeur pour les rapports du droit publie • que pour ceux do droit civil : MoM^ Wûrllemb. Staatsrecht, I. p. 76 ;

liornhiik, Prcuss. Staatsrrth l , I, p. ton; Sihuîirr, Staatsrf ctif . î, p. 11 ; Hl. tUr aiiin. T*r. 1871, p. Seidler/Lwt hchrv: voru Gewohnheilsrei'hl, veut preiiiire la défense, dit-il, de la coutume, comme source du droit f>ubHc, contre les restrîctioos dont elle est menacée» tant par la Cour administrative de TAutrirhe que par la doctrine ci-dessus exposée. Mais il f.uidrait tout simplcmrnt démnnfrpr, pnrtin exemple pr.'jiiqn<*, qu'un droit coutumier s'est forme en dehors des t as exceptionnels que j'admets ; ceci. Seidler s'ab^itient complètement de le faire. Couip. Arch. r. Off. Recht XIV, p. \Z% m.

LB8 SOimCBS DU DROIT ADMINISTRATIF 171

jours él^ ainsi ; en sorte que nous avons cependant encore un droit coutuniier public.

Il y a deux sortes de droit coutumier public : It y a d'abord ce qu'on pourrait appeler un droit coatamier historique. L'ancien rég^ime, dominé partout par des id(^es de droit civil, avait, pour régler les droiU réciproques du pnnce et des sujets, aduus, d*une manière plus que large, le titre de Tusag'e, de la coutumCf de V <r observance». Sous le régime de la police, tout cela se restreint à la sphère du droit <!ivil fiQj. Les rapports du Hsc, ainsi que les rapports pécuniaires des collectivités inférieures, continuent seuls à être réglés par un droit coutumier, aussi bien qoe par des lois et des statuts. Aujourd'hui, beaucoup -de ces rapports, par suite de la disparition de la doc* Irine du fisc, sont considérés comme appartenant au droit public. Cela supplique surtout à toutes les indemnités, remboursements, restitutions et autres •dettes à la charge de l'Etat, qui résultent de l'admî*aistration publique. Le changement dans Tappréciation de leui a.iUitc juridique' n'a pas fait disparaître les règles de droit qui déterminent ce» rapports. Tant qu'une nouvelle loi n'est pas intervenue, ces rapports <2ontinuent à être régis par les anciennes lois, ordonoances, statuts et coutumes. Et c^est ainsi que nous trouvons, dans notre droit public actuel, des rèirles de droit coutumier, qui ne pourraient plus se former aujourd'hui.

La seconde espèce est représentée par la coutume •qu'on désîçrne sous le nom d' « obêertfanee ». Elle a celle parlicuiariié de pouvoir devenir une source du

(19^ F. F. Mayer, Gninds, dcr Verw. l\ecl»ts p. 44y »ole 3. rapporte une décision ministérielle très caractéristique pour la manière dont, '•oos le réfime de la police, la cottlume est traitée, dès qu'elle louche À la puissance publique : c'est aux autorités à décider si elle existe et si lioit Atre mai ntf>nue ; il va sans dire qu'elle doit Se VOdiOer

■« seluii les besoins et les circonstances ».

il'2, PlllNClPES GÉM-ilAUX DU DROIT ADMINISTRATIF

droit public môme dans l'état de choses actuel. C'est parce qu'elle a pour objet des rapports juridiques d'une nature spéciale, dans lesquels les considérations qui, d'ordinaire, s*opposent à la formation da droit public par la voie de la coutume n*ont pas de valeur. Ces rapports, en effet, quoique appartenant au droit public puisque la puissance publique est en jeu, ressemblent, par leur structure intérieure, plutôt à des rapports de droit civil : ce sont les rapports juridiques collec tifs ou rapports de droit public secondaires dont nous avons déjà parlé au | 9, I, n. 2 ci-dessus.

L' « observance » est définie comme une coutume qui s*est formée dans une coUectivîté de droit pour régler les rapports Juridiques de ses membres (20). Ces rapports sont des rapports de droit public, quand la collectivité consiste dans une obligation commune de ses membres vis-à-vis de la puissance publique, dans une charge publique à supporter par eux en commun. L'autorité a alors pour mission de veiller à l'exécution de cette charge commune selon la manière dont elle est réglée entre les intéressés. Sa situation ressemble à celle du tribunal civil vis-à-vis des rnp|)orts juridiqties (|ui sont soumis à sa décision. La réglementation de ces rapports intérieurs peut se faire par un statut, quand les intéressés forment en même tempf^ une association, une corporation. Elle peut se former par contrat ; cette forme de règlement des rapport» entre des personnes juridiquement cigales est ici à sa place. Elle jjeut éj^alement se faire par l'usaspe. L*autorité qui doit maintenir cet ordre de choses, étant appelée à reconnaître également Tordre fixé par un semblable usage, cet usage devient juridiquement obligatoire ; c'est une source de droit pour des rapports de droit public (ai).

(3o) DcHnition donnée par l'Ober Tril>. déc. 1870 (Sir. So, p. 179).

Comp. 0. V. G., 39 ocl. 1887 fSnmmI. XVI, p. 393).

{il) Exemples dans Ober. Tr. 16 déc. 1870 (Sir. 80, p. 179)» 18 arril

Digitiz«M^âMgIe