I 16. — ATTRIBUTIONS DES TRIBUNAUX CIVILS

nistralion et jusUcc ne soat pas des personnes. li n'y a donc pas de personne pour laquelle la décision passera en force de chose jug^ée ; par conséquent» il n'y a pas de force de chose jugée, laquelle, par sa nature, suppose des parties.

Par conséquent, la décision de la Cour des conflits bien qu'elle ait la forme extérieure d'un jugement, ne peut pas en avoir la valeur ordinaire. Si on lui laisse le nom de jugement, il ne faut pas se croire dispensé par là d'en expliquer la véritable nature. • 4) Lia nature de la décision est très différente selon qu'elle donne ou non suite au conflit élevé. Dans le premier cas, il est déclaré que la voie judiciaire n'est pas af/misf. Ce n'est pas un jiio-emenl d'incouijiélpnce. La décision ne décide rien sur l'aiFaire, pas luéiiie partiellement; elle ne statue pas môme, d'une manière directe, sur le sort du procès intenté, comme le fait l'arrêt de cassation ou de révision. Elle ne fait que prescrire ce qui doit être statué. De même que la loi régule la compétence in abstracto, elle la règle in con^ creto. La loi n avant pas été assez claire pour içuider le jug-e, la décision sur conflit en fait une interprétation authentique pour le cas individuel.

De là les conséquences suivantes : il faut d'abord que le tribunal recouvre sa liberté pour statuer selon cette légalité. En conséquence, le jugement par lequel il aurait déjà affirmé sa coni|)étence disparaît ; ce jugement est déclaré nul; I ;ill;iire est intacte. Le demanj» deur n'est pas dehuiilé de sa demande. D'ordinaire, il la retirera. S'il persiste ou s'il la renouvelle, il a le droit d'obtenir un jugement sur la compétence. Ce jugement, conformément au droit créé parla Cour des conflits, déclarera la demande non recevable pour cause d'incompétence (27).

(97) Waeh, C. Pr. R.,p. io5. Il est donc inexacl d'assimiler la décision déclarant la Yoie de droit inadmissible à un jugement rejetant la

Si, au contraire, la Cour tles conflits cstiiue que le tribunal est compétent, ou, pour parler plus correctement : qu'il n'y a pas empiétement sur la compétence die l'administration, parce que ce tribunal ou une autre autorité de Tordre judiciaire est compétente, ou parce que, malgré Tîncompétence des tribunaux, Tadministration n'en souffre pas, on déclare simplement que ie conflit élevé est mal fondé. Cette décision n'a aucun «ffet positif. Ce n'est qu'un refus d'intervenir. L'interruption provisoire de la pr(K*<Hinre cesse. La procédure suit son cours comme si rinterruption ne s'était pas produite. Le tribunal, s'il ne l'a pas encore fait, statue sur le déclinatoire de compétence. Il le fait librement; il pourrait même, malgré Topinion de la Cour des conflits, se déclarer incompétent (28).

Le conflit négatif d^attributions n'a pas le même intérêt pour notre matière. Disons seulement qu'il aboutit également à un résultat tout a fait négatif, quand la Cour constate qu'aucune des autorités qu'on lui propose n'est compétente; dans le cas contraire, sa décision fixe la compétence à la place de la loi, avec la même nature juridique que la décision qui, sur le conflit positif, déclare que la voie de droit n*est pas admise.

demande poar cauee d'ineompétenee : Nadùjft d«oi WOrlerbueb, I»

(a8) H. G., 33 mars i88<j tSamml.» XI, pp. 39a ss.) : U cominuae poursaÎTÎe par une adio negatoria prétend qa*U s'agit d*uae voie pabliqoe et oppose rincompétence ; conflit d'attributions ; voie de droit déclarée admise. On reprend l'instarire et Ib conuimnr défenderesse exige qu'il soit d'abord statué sur son moyeu d'nirompéteuce. Le R. G. lui donne raîaon : cette décision sur conflit n'a pas la portée d'un juge» ment rendu dans le procès même et entre les parties; elle n'a donc pas pu écarter le moyen d'inrompétenre proposé. Le tribunal nura à statuer en toute indépendance, sans être formellement lie par l'opinion da G, C H. BanUkak, Prenss. Staatarecht* li> p. kfyj.

Soiic. — IL» reMpoiiNuiiiiité elvlle dci» ffoncUoniialreti

L'art ivitt' administrative tout entière est dominée par la pussihiiilc »!«' rendre h' fonctionnaire civilement responsable du dommage causé par sa faute. Les tribunaux civils appelés à statuer sur les conlestalions qui en résultent assurent une protection du droit en matière administrative ; c'est une protection indirecte, mais très efficace et qui, par son importance générale, forme le couronnement logique du système.

I. L*obligation qui incombe an fonctionnaire de réparer le dommage qu'il a causé dans Texercice de ses fonctions est, sans doute, de nature civile. Elle est soumise aux règles que le droit civil a établies pour les obligations résultant de faits illicites, des délits privés pour employer la terminologie de l'ancien droit.

Avant !e i**" janvier 1900, ces questions — si importantes pourTadmiaistration — recevaient une solution très différente à raison de la variété des législations civiles qui régissaient les Etats confédérés. Aujourd'hui, toute la matière est réglée d'une manière uniforme par le Code civil allemande 8ï»3 ss.

De tout temps, la responsaiolité du fonctionnaire a étf' ré^'ie par des pi meipes spéciaux (ju i la faisaient diflerer de la responsabilité du simple particulier. Ce dreit spécial ne s'applique^ bien entendu, qu'aux faits relatifs à sa qualité de fonctionnaire, aux faits accom-

plis par lui dans Vexereiee de 9S9 fonctions. Hors de là, le fonctionnaire est un simple particulier, lant au

point de vue de sa respuiisabililé qu'à toul autre point de vue.

il y a donc dans la fonction publique même quelque chose qui s'oppose à l'application pure et simple du droit commun et qui exigée certaines adaptations. Ces nécessités, résultant de la nature de la fonction publique, avaient déjà, dans l'ancien droit, trouvé leur ex[>ression ad«^quate dans ct;rlairips règles qui abuu lissaient à la fois à une ex tension et une resiriction de la responsabilité. Malgré leur diversité, les législations anciennes sur ce point étaient, pour Fessentiel, d'accord. Et le nouveau Gode civil ne s'en est pas écarté : dans le % 889 , qui règle surtout la matière, il n'a pas créé un droit nouveau ; il a fixé et formulé des idt^es communes (ju'il avait recueillies dans la succession des anciens droits (i). Dt^s lors, il scia permis de se servir, pour interpréter le Code civil, de l'ancienne doctrine et de Tancienne jurisprudence.

Le principe capital qui apparaît dans cette législation est celui-ci : les devoirs du fonctionnaire envers l'Etat sont censés avoir un effet juridique direct sur les rapports da fonctionnaire avec les tiers. On s'apercevra faciiemciil iiu caractère exceptioi;nel de cette idée, en établissant une comparaison avec la situation juridique de remployé ordinaire. Lorsque cet employé cause un dommage à un tiers, la responsabilité de l'employé peut être couverte par un droit du patron vis-à-vis de ce tiers, droit dans l'exercice duquel remployé a a^i. Mais le rapport personnel de l'employé avec le [)atroii est, pour le tiers, une chose coinpleicnuMit indillérente il ait désobéi à l'ordre du palrou en refusant

(i Code civil } 83<^ : « Si un fonclionuaire viole à dessein oa par nc|;li|;ence le devoir quî lui incombe vi«-à-'vi8 d*un tiers. Il doit réparer le dommage qui en réaolte ».

I 17. RESPONSABILITÉ aVILB DBS PONOXiONNAIRSS 295

'un service, qu'il ait excédé les limiles du droil du patron sur son ordre exprès, cela ne regarde que le rapport intérieur ; cela reste tout à fait en dehors de la •question de la responsabilité de remployé vis-à-vis du tiers.

Les services publics, au coutrairc, concernent tout ie monde; le devoir du tuiàctinimairequiy est employé, — que ce devoir soit bien ou mal rempli — , est pris, dans une certaine mesun\ en considération en faveur et à rencontre du tiers, lorsqu'il s'agit de rechercher si un fait ou une omission dommageable a été illicite (2).

De là les deux règles suivantes :

i) Le fonctionnaire est responsable quanti il a négligé de faire ce (jn'il rtait de son devoir de faire visà-vis d'un tiers. Il faut donc que son devoir lui commande de faire quelque chose en vue de ce tiers et à son profit. 11 ne suffit pas que le fonctionnaire ait manqué à an devoir quelconque et qu'il en résulte un dommage pour le tiers; il faut que ce devoir ait ce caractère spécial de viser des tiers.

En premier lien, on sruig-era aux nombreux services publics destinés à olFrir au public certains avantages ; la juridiction gracieuse qui surveille la tutelle des mineurs et veille aux inscriptions sur le livre foncier des transmissions d*immeubîes (3), les offices adminis-

(-?) Â>a/«, dans Bl. f. adm. Pr, XXXUI, p. 56: tSi le Fonctionnaire... porte préjudice à un tiers, ce n'est qn*eiiverH l'Etat qu'il manque

lin devoir, et non envers If tiers; nvrr rc di-rniiT, le finictioniuiire n'a pas de rapport juridique ». Si, néanmoins, le fonctionnaire est responsable vis-à-vis du tiers, c'est, comme Krais le remarque très bien, un droil spécial ; mais cela s'expliquerait, d'après lui» par le

fait que le fonrtinnnai ro nq-it nlor? « en dehors de la sphère de la piiissaricp pnliti<]uc ». (.jette explit'.ilion ne peut pas nous suffire: ces devuir^ du foiictiumiaire vis-à-vis de l'Etat ne coïncident pas avec ses pouvoirs ▼is4t*vi8 du sujet.

(^) Les responsabilités de ces branches sont spécialement consacrées par le § 84' du Code civil et (avec une modification qui ne nous intéresse pas ici) par le ( la de la loi sur le livre foncier (Grund. buch.

tralifs institués pour délivrer des certificats (4)>véri* fier les poids et mesures, donner des renseigne m ents, les servic«%s des communies tiens , postes, télégraphes (5), les caisses de dépôts, les hôpitaux, les écoles, etc. (G). Les fonctionnaires que l'Etat emploie dans ces services sont diri|^(^ par lui, en partie, par des lois et par des ordoiiiiances ; niais, pour la [>Ius grande partie, leurs devoirs sont déterminés par de simples prescriptions administratives, instructions,

Ordnung). Les Mol. z. Barg. Ges. Biich, II, p. 84/4 ronsidfrpnt sons le même potul de vue Je ju|;e qui rend la justice en matière civileel dont « le defoir de proeéder d«oft!*exerdce de ses fonciioits avec U dilifedce nécesMire existe mùn seulemeat Tis-à-vis de l'Etat mais aussi Yis-A-ns

des parties ».

(4) PJîeer, dans Arch. f. civ. l'r. LXXII. p, 9C ss.

(5» Cette responsabilité des employés des postes et télè|rraphes est surtout totéressaute. On a voulu l'expliquer par une aclio eeitUi l'Etat rnvers qui le devoir a élé vîolo, vi'de liiritcmpiil au tirrs son droit à des dommages-intérêts ; Meili, Haftptlicht dcr Postanslaltcn p. t4t ss.

(6) Sur le principe génèrnl : Fteund, dans Arch. f. ôfF. R. I, p. 36a ; Bornhak, Preuss. St. R. II, p. 43 ss. Ce dernier croit pouvoir nous rendre plus iamilier ce droit particulier par l'expression « excès de compétence négatif a. Très solide et très original est P^terdaos Areb. f. ciT. Pr. LXXII. p.9t ss. 11 oppose ces activités « tutélaires et profita*

bics » nu simple fxerrire di- la puissance publique ; il constate que, dans les premières. In responsabilité des fonctionnaires est plus éten> due; pour lui, la cause en est qu*il n'y a pas là responsabilité pour délit ou quasi«délii,mais responsabilité quoêi tx contracta. Les règles ordi» naires concernant le délit ne îîiiffisrnl pas ici, cela «'st vrai ; mais le quasi*coutral nous semble être plutôt un mot nouveau qu'une explication. — Nous devons insister sur ce point que seules certaines bran» ches de radministraiiiui ont cette particularité d'ençnçer ainsi leurs fonclionnair<^s vis-à-vis des tiers. Il ne sufnt pas de pouvoir dire : je n'aurais pas éprouvé le domma^çe, si le fonctionnaire avait fait soa devoir, C. C. H. i3 février 1864 (J. M. Bl. 1864 p. 63): le garde-fou du pont était en mauvais état, la vache est tombée, le propriétaire o'est pas fondé ?i demander des flommai^cs-inttrôts à l'inspf rteiir des pontset-chaussées ; ce dernier n'est respua^abie que vis-à-vis de l'Etat. V. G. H., 36 septembre i88a (SammI. IV, p. 170) ; un cadavre a été trouvé, le maire nég'liffe d'en faire la déclaration prescrite au ju^e du lieu; demande en dommages-inténHs de la part des héritiers parce (|iic les vfMeinents ont disparu ; ils n'ont rien h rérlamer « le fonctionnaire u'a^anl pas commis de lésion de droit vis-à-vis d'eux. » <— Â'rcu«,

dans Bh f. adm. Pr. XXX p. 73 vent à tort rendre responsable on

fonctionnaire de la police, lorsqu'il a « négligé de donner les ordres devenus nécessaires par l'état du bâtiment menaçant incendie », et qu'il y a maintenant un dommage. A quoi cela conduirait-il ?

s 17. — RESPONSABILITÉ CIVILB DES FONCTlONNAiHËS 297

circulaires. statuts, qui, en principe, n'orjl aucun cfTet juridique sur les sujets autres que ceux compris dans le rapport de sujétion particulière (comp. % 9, 1, 2 ci-dessus). Cependant,icî le fonctionnaire devient responsable vis-à-vis du tiers, lorsque, par sa faute, Ce devoir n*a pas été rempli correctement (7).

Il y a une autre série de devoirs, peut-être plus importants, qui peuvent Aire invoqués ici. Lors(|u'il s'agit (iVxcrcer la puissance publique sur le sujet et contre lui, de le frapper de condamnations, de lui imposer des charges, de le coutraiudre par la force, r£tat, en autorisant ses fonctionnaires à agpîr ainsi, prend soin de leur fixer des limites, des formes et des conditions, soit par des lois, soit par des prescriptions administratives. II est du devoir des fonctionnaires visà- vis de l'Etat de s*y conformer. Mais tout cela encore touche l'intérêt de la personne contre larpielle l'acte du fonctionnaire vaèlredirigé.Le fonctionnaire devient ^ responsable vis-à-vis du tiers à Tégard duquel il a manqué à ce devoir (8).

2) D'un autre côté, le fonctionnaire n^est responsable que dans le cas où, par sa faute^ il aura manqué en même temps à ses deooirs ois-à-^is de FEtat, Le Code civil, dans son ^ 839, à créé un droit spécial pour les fonctionnaires : ceux-ci ne sont pas, comme les particuliers, responsables lorsqu'ils ont lésé un droit ou

(7) Plank, Comineui. z. U. Il, au § Sitj, i. En principe on ne devrait fMisfkîreaiie distinction entre les instructions générales (Dieiw/iiorMAr(/'-

ten) ei li-s or(!n-s irulividiicls du sii (x'^rienr ; les iiRS et les antres sont égaux ((uantà Ifurt'fTft sur Je devoir.

(8) Plank, Coinineat. z. B. G. B. II, p. 038 observe avec raison, qu'il j a relation étroite entre cet effet direct du devoir du fonctionnaire an profit du tiers rt In disposition du § 8a3 al. 2 du Hurtr. Hcs. B., df'r!araut responsable c celui qui contrevient à une loi ayant pour but la protection d'autrui ». Seulement, on ne peut pas dire que l'un soit la «conséquence »de l'antre. — Au cours des débats devant la Chambre des députés bavaroise, on a désie^né ce cas spécial par l'expression un peu bizarre, mais assez significative, d' • excès du devoir de la fonction » {Amtspjlichtàberêchreiiang ; Lippnmnn, dans Aonalen, i885, p. 44^)'

298 LBS voies DB droit BN IdATIÈRB ADMINI8TRATIVB

agi contrairement à une loi tendant à la protection

des individus; il faut qu'ilsaient «violé leurs devoirs >». Ceci entraîne, nous venons de le voir, une ay^irravation relative de leur responsabilité ; mais ceia peut également servir à leur fournir des moyens de défense par* ticuliers. Il se peut, en effet, que le fait illicite en soi — et que le fonctionnaire aurait peut-être dû savoir être tel — , ne constitue cependant pas une violation de ses devoirs (9) ; il y a, dans la fonction publique, certaines nécessités juridiques (jin le couvrent.

V II y «i d'abord f ordre du supérieur. On reconnaît que le fonctionnaire n'a qu'un pouvoir limité d'examiner la légalité de l'ordre qu'il reçoit; en dehors de ces limites, il est de son devoir d'obéir, alors même qu'il est convaincu que son acte sera contraire à la loi et lésera les droits d*un tiers. Il ne peut donc pas être responsable de doininay,('s-inléréts. Cela se comprend. Aussi la loi a rédigé son ^ 83() de manière à le mettre à l'abri ; u le fonctionnaire u'a pas violé son devoir» (10).

La question de V erreur ^ à raison de laquelle le fonctionnaire aurait occasioané un dommage, offre une particularité analogue. En général. Terreur n'exclut la responsabilité qu'autant q u*elle est excusable, c'està-(lii e qu^aulaiit »ju'ellc n'est pas elle-même produit d'une négligence : il faut qu'elle n'ait pas pu être

(9) Aiusi un acte du fonciionnaire {JcuUcHre illégal, et pour ce motif annulable et cependant ne pas être illicite, c*e8t>à>dtre ne pas compter comme illégal pour le foiicitoanairet en tanlqu'il s'agit de M responsabilité vis-à-vis (lu tiers. Pour exprimer cette double manièrr d»* compter, Fteund daas Arcii. t. Oeff. H. L, page 4^3 parle de la « légalité de l'acte » d^une part, et de sa « conformité an droit * d'autre part.

(lui f îhand, St. R., fdit. ail. I, j). /|!i<(. ss. (i-dit. fran«;. Il, i'»; ss » ; Bindtny, Stf. H. I, p. 8ou ss. ; Seydel, liayr. Si. H. lii, p Srjo ss. — C'est nne généralitatton fausse qaede dire (Mot. z. B. G. B. 11. p. 73o^ que, partout où il y a un devoir légal d'obéir, on n'est pas responsable

de Faction commandée. I/ordre de la polire ne protéine niiMcment contre les réclamations en dommages intérêts (]ui pourraient être faites à la suite du fait prescrit. Il s'agit d'une particularité de l'ordre du supérieur.

I 17. — RESPONSABILITÉ CIVILE DES P0NGTI0NNAIRK8 299

évitée par ia diligence qu'on se doit réciproquement dans la société civile (i i). Ceci ne peut pas s'appl iquer au fonctionnaire. Pour lui, la question doit être celle

de savoir si, at^^issant par crieiir, il a inan(|n»' à son devoir (12). Cela conduit à des résultats l)it'ii diilérents Tandis qu'au particulier, en effet, on peut dire : « Si tu n*es pas sûr de ton affaire, réfléchis encore ou abstiens-toi », le fonctionnaire^ lui^ ne peut pas s'abs. tenir ; son devoir même le pousse en avant, très rapi* dément d'ordinaire; il faut qu'il agisse au risque de se tromper. Cette nécessité ne peut entraîner des c:iiar'y;^es pour lui ; il est mis, par son devoir, à rai)ri des conséquences de toute erreur qu'il aura commise de bonne foi (i3).

(il) PUink, Comment. |. B. fî H. au % 8a3, n. 3, b., U, p. 610 î M LVrreur osl pxcusabl«>, qnnnd elle «tait po48ibie malgré ia dilig^DCe Uhiièe datiii les rapporls liiimnins ».

(la) KomginM*'^ R. d. Retehsbeamten» p. 66 : « le fonctionnaire est responsable de Tacte illc$;al commis par erreur, quand il a manqué à

la (iilicj'fnrp n lîiqiirllc il c\a\\ leiju ».

li ne s'affit pas ici de 1' « excu«abtUté » de l'erreur dan:» le sens du droit civil, qui compte avec sa règle abstraite : Terreur est excusât ble, lorsqu'elle pouvait exister cliez UD « homme normal ». Ici tou» dépend de la« ^;o!.ltion du dmoir //i concreto » (ffahn. Vm. 7.. (" r Verw. Ges. p. 1617) ; il faut, que te fonctionnaire ait eu la cutiscicuce qu'il «gi>sait contre son devoir. Dès lors, dès (|u'il y a erreur, la respuogabiiilé cesse, sans qu'il y ait à dislînicuer la qualité de l'erreur. C. C. H. li jiiiilrt i86ft (J. M. Hl . i8<>6. p. '^8()) ; le foni-tiuniiairr, :i I\)cc.ision d'un incendie, a fait dt'tnoiir une grande sans nécessite ; « erreur rend libre ■. O. V. G., 16 janvier 1886 (pas de responsabilité, quand il y a erreur de fait, après avoir examiné selon son devoir^ O. V. G., iT. fi vrkr i885 (S.imml. VIII, p. jiao) : le fonrtionnnire de la police avii il f.i il jeter <!<■ l.-i c n^m? qu'il prenait pour du lait trempé, erreur assez ridicule ; mais il croyait faire son devoir; pas de responsabilité. Comp. C. C. H.. Il janvier 1873 (J.M. Bl. 187S, p. So); O. V. G,, ai septembre 1881 ; B. G., 18 décembre i883 {/{ef/er, IV, p. 33i). II y a une expression très significative dans ('. C. H. 10 octobre 1868 (J. M. Bl. 1868, p. 360; : le douanier était « autorisé »à saisir la mar» chandise« sUl était convaincu qu'il y avait contrebande. Ainsi il n'est pas question d'excuse : au point de vue de leur responsibilité, let fonc* tionnaires sont censés ("'tre autorisés à faire ce qu'ils sont cori vaincus être de leur devoir, — L'erreur de droit a clé toujours vue d'un mauvais «nil en justice. Ainsi, on a également refusé d'admettre cette conviction, cette bonne foi nécessaire, quand il aurait fallu admettre une erreur de droit. O. V. G., aa octobre 1887 : une erreur sur le droîl

800 LBB V0IB8 BB DROIT BN MATIÈRB ADMINISTRATIVS

Pour se rendre compte de l'économie de ce système de droit spécial, il faut se demander ce que la loi

entend par « fonctionnaires ». Elle ne définit pas celte expression. II convient, par une interprétation saine, de rechercher ce qui répond le mieux aux intentions de la loi; Nous ne pouvons pas nous laisser renvoyer simplement à la définition du § 359 Code pénal, qui se place i d'autres points de vue. La doctrine appelle <c fonctionnaires » les personnes qui sont entrées d'une manière permanente au service de l'Etat pour exercer une fouclioii pul)Ii((ue. Mais cela encore ne peut pas nous suffire. Les échevins, les jiirés, d'après cela, ne sont pas des fonctionnaires; leur responsabilité dépendrait donc du droit commun. Supposons'que le tribunal d'échevins rende un jugement inique : le juge-président est protég^é par les alinéas 2 et 3 du I 839 Code civil, les deux échevins, au contraire, tonilKiritsimplenient sons l'application (lu ^ 8'?3, paieraient forcément le dotuiiiage (pi ils ont causé par leur inadvertance. Les soldats aussi, qui accomplissent leur service obligatoire, ne sont pas des fonctionnaires. Leur subordination est tellement forte qu'ils sont même exempts de pénalité, quand, obéissant à un ordre de leur supérieur, ils ont commis un délit. Si. au lieu du ^ 83(), on leur applique le | 823, ils paieront cependant des dorninai^es-intéréts, ce que la loi n'a assurément pas pu vouloir. Il semble

politif est toujours une violation du devoir de la fo&ctioa. Quand il

s'agit d'arquittcr le fonctionna iro <\Ai s'est trompé, on a toujours soto constater qu'il y a erreur dr fait. Mais il y a un cas où le préjudice par erreurdc droit est inévitable et régulier, parce qu'on n'y traite que des questions de droit. Ces! le cas du tribunal. Il a donc fallu une protection spéciale aux fonctionnaires qui exer< int (-ctti- profession partirTiHfTPin**nt dan^^erpiise : lejii'^p <rq»r'"s le J S'^tj al. î, B. <7. B.^ ne peut élre recherché à raison du prtjiidico qu'il aurait causé illégalement que dans le cas où il aurait, en même temps, encouru une peine publique c. à. d.dans le cas où il aurait agi de mauvaise foi. Considéré dansl'ensembledu système,le privilège de« juges n'a rien d'exorbitant.

J 17. — hESPONSABlLITÊ CIVILE OëS FONCTIONNAIRES 301

donc quv l'on doive roinprcadre ici sous le nom de fonctionnaire loul indiv idu qui esl au service de l'Ëlal à un titre quelconque de droit public, sans restriction. Il faut cependant distinguer à un autre point de vue. Lorsque l'Etat gère une industrîe,exploite un bienrural et met à la tête de cette exploitation un véritable conseiller du gouvernementjun fonctionnaire dans le sens technique du mot, ce fuuctionnaire sera-t-il persorinellemenl i L'spunsahîe envers le tiers auquel, manquant à son devoir envers TEtat, il n'aurait pas fait les livraisons promises? C'est encore impossible. Le § 889 ne vise que les serviteurs de TËtat employés dans des services publics ; il ne peut pas être question ici d'en* treprises d'économie privée D'un autre côté, le salarié qui, en vertu d'un contrat de louage d'ouvrage, est employé dans le service des postes, d'un hôpital, de la juridiction ^^racieuse, peut-il être traité autrement, au point de vue de la responsabilité, que ses collègues, qui font la même besogne, mais qui ont un titre de droit public? Le tiers ne peut pas faire de distinction et Tinlérôt du service public s'y oppose. U est évidemment de son intérêt que le devoir, Tobligation envers le service même régisse tout, même la responsabilité vis-à-vis des tiers.

Dès lors, il faut dire que le mot <i fonctionnaire », dans le sens du 835 du Code civil, s'entend de tout individu qui est au service de l'Etat (ou d'un corps d'administration propre) pour l'accompiissem eut d'un intérêt public.

IL — La poursuite judiciaire contre le fonctionnaire en vue d'obtenir des dommage»*intérèts est soumise à des restrictions spéciales.

i) Il faut partir, chez nous, du principe incontesta-

(14) Pfûter dans Arch. f. eir. Pr.» LXX, p. 77 dMngvte •utTanl qne

le fonctiunnaire représente t'Rtnt « romme re$ p abUeu OU CQnmeÈBeâi dans ce deraiercas, il a'y a pas lieu au droit spécial.

302 LES VOIES Dg DROIT EN MATltiRB AI»MlltI6TRATlVB

ble que le tribunal' ne sort pas du cercle de ses attributions lorsque, pour statuer sur celte deiiiaïKli' on dommaq'es-inlérrls, il a{>précie la question préjudicieile de savoir si te- fonciionaaire a manqué à son devoir (i5). Ce n'est qu'en vue de procurer au fonc-» lionnaire une certaine protection — réputée nécessaire dans rintérèt de la bonne marche de l'administration — qu'on a créé des entraves pour la justice. Et c'est le droit français, on ne saurait le méconnaître» qui en a fourni les nïodèles.

en droit français, il y a deux choses bien distinctes : d'un côté, nous voyons une simple consé* quence des règles générales sur les limites des aitributions judiciaires, limites d'après lesquelles, à la différence du droit allemand, les tribunaux sont incompétents pour int^TprtMer un acte a<liiii nistratîf ou en apprécier la valiililé (couip. | i6 note ii cidessus) ; d'un autre côté, nous trouvons ce qu'on appelle ia gar€uitie constitutionnel fr, c est-à-dire Tinterdiction adressée par ia constitution du 22 frim. Vlli, art. de diriger des poursuites judiciaires contre un agent du gouvernement sans Vautorisatfon préalable du Conseil d'Etat : sans cette autorisation, toute la procédure judiciaire est inadnnsstlilt' \ lors(|u'elle est obtenue, le tribunal devient coui pèlent pour statuer même sur la question préjudicielle du droit public (16).

Pour réaliser l'intention de procurer au fonctionnaire une certaine protection, il suffisait de l'un

ou de l'autre de ces deux procédés. Avant la léfiçislation judiciaire de l'Empire, les deux formes se trou-

(15) Comp. l 16, III, ci-dessus; Wack, C. Pr. R., I, p. 109; v. Saru^y, OBff. R. u. V. R. Pfl., p. 3o5.

(16) La nécessité d'une permission ét pOUriuiTTe disaimutait donc

l'incompéfencp rf^sultanf dfs rcLrli's g-énérnlrs. Ojiand, en 1870, la première fut abolie, on comment,'» par se heurter à la seconde ; Otto Maytr, Théorie d« Fraoz. Verw. R., p. 100.

Digiii^

— ■■■Ti

% il, — RB8P01l8*MI.tTt GimS OMS RRiCriOmiAillVB M.

vaient appliquées dans nos Etals, séparément ou cumu* Iattvement( 1 7). Les législations bavaroise et prussienne

nous serviruiit d'exemples.

En Bainere, il existait, pour le Palatinat — cela reinotitait à l'époque française — la garantie constitua iionnelUf le système de \ autorisation de poursuite ; dans les autres provinces, le principe s'était établi que les tribunaux sont incompétents pour statuer,à Toccasion d'une demande en dommages-intérêts dirigée contre un fonctionnaire, sur la question préjudicielle de la validilé d'un acte administratif ; ainsi les règles du droit ii aurais concernant les limites de la compé* tencf avaient été adoptées

En Prusse^ la loi du ii mai 1842 | ù avait admis la voie judiciaire pour le cas où « une disposition de police avait été annulée, par la voiedu recours^comme illégale ou inopportune 11 y a là cette idée du droit français que le tribunal est incompétent pour apprécier la validité de l'acte administratif, même pour résoudre 11 oe question préjudicielle. Mais, tandis que le droit tVanrais permet de scinder TalVaire et n'ordonne que de surseoir jusqu'à ce que la question préjudicielle soit vidée par l'administration, le droit prussien tirait de celte idée une conséquence plus rigoureuse : le tribunal était incompétent pour statuer sur la question préjudicielle, il est incompétent pour la demande entière; il ne devient compétent qu'autant que l'administration elle-même supprime la barrière et aliandonne l'acte (iq)- Ainsi construite,

(17) Fteand dans Arch. f. Ôff. R., I. p. SgS ts. fait une énom^niUoii

àf ces systèmes.

(18) kahr, Ges. der Errichton^ eines V.G. H. betr., p. 65 ; Seydel, Bayr. St. R., II. p. 44g Si.

(19) Un ju^emcnldo tribnnal régional de Cologne dtt i4 février 1S4S

(rapporté, par Oppenhoff, RcKSorlverh., p. 30o note i35) comprend le %ù tout à fai^ (frins !<• sens du droit franrnîs : au lien de rejelcr la demande en duuimai^es-intcréts, il surseoil à statuer jusqu'à ce que le demandear ait apporté une décision de TinsUnce supérieure «dminis*

304 LES V01£S DE DHOIT EN MATJf:H£ ADMlMSTRATiVË

rinstitution du droit prussien se rapproche quelque peu de la garantie constitutionnelle \ elle en diffère en ce qu'elle entraîne une incompétence du tribunal au lieu d*une irrecevabilité de la demande,et en ceqae rautorité administrative, pour rendre le tribunal compétent, prend une décision selon les principes du droit, au lieu d'accorder une pei uiissiuu discrétionnaire. La loi du i3 février r854 réalise, sur ce dernier point, la conformité avec le droit français : la poursuite dirigée contre un fonctionnaire civil ou militaire à raison des actes de sa fonction, peut être arrêtée par l'autorité supérieure par l'élévation du conflit. La Cour des conflits d'attributions sera appelée à décider « s'il y a, à lacharg'e du fonctionnaire un excès de pouvoirs propre à devenir Tobjel d'une poursuite judiciaire » ; selon son appréciation, elle admettra la voie judiciaire ou l'interdira (20).

3} La législation judiciaire de FËmpireintervtentdans. cet état de choses par les dispositions — adoptées après une vive lutte — du % t i de la loi d'introduction au Gode civil : la législaliuii des Etats confédérés peut faire dépendre la recevabilité delà poursuite judiciaire dirigée contre un fonctionnaire d'une décision préalable réglée par la législation de l'Ëmpire ; mais elle ne peut pas

IraUve sur la question de Yslidité. MaÎA le § 6 sVntend dans le sen»

indiqué au texte; si donc le tribunal ne fait que Hur^mir ù statuer, il y a lieu d'élever le conflit d'attributions : O/ipenhoff, Rrssorlverh., p 48o. note 63. Comp. C. C. H., i6 décembre i8a4 (J. M. Bl. i855, p. 5i); 6 octobre i855(J. M. BL i855, p. 4ii) ; H. G., i6 rèrrîcr 1888 (Samnl., XX, p. 3on. — Comme n'il était dans la nature des ehoses que le tribunal n'ait, vis-à-vis (l«'s foncf ionnnires, que cette compélenre conditionnelle, ou a appliqué le § G même dans des cas où il ne s'agissait pas de demandes en dommages-intèréts à raison d'une disposition de police, p. e. à des demandes dirigées contre des militaires : C. C. H., 3 juin 1848, cité par Siffinir. ZtilS<;si([^keit des Rechtsweg-s, p. 65.

(■ioi Ce « conflit» naturellement est tout autre chose que le conflit d'attributions; il serait préférable qu'il portât un autre nom; C.C. U. 6 octobre i8&5, {Koêêmann, II, p. 16) ; O. V. S., ib février iSSs, 94 juin i885. Les expressions sont confondues dans G. G, H.» tt décemb. l858, (J. M. Bl. 1864, p. 6a).

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s 17. — RBSPOKSABILITÉ CIVILE DES FONCTIONNAIRES 30o

^Stablir cran très restrictions. Celte décision préalable tient la place de rautorisation de poursuivre du droit français dans le système de la garantie eonsiitatton-nelie; toute autre forme de restriction qui correspondrait à Paiitorisalion préalable, est exclue par le I 1 1 sus-nicnlioinu^.

Ne sont pas touchées, au contraire, par le § 1 1 les prescriptions du droit particulier qui, dans le sens de l'autre principe du droit français^ déclarent le tribunal incompétent pour connaître de la question de validité d'un acte administratif, et nécessitent ainsi un sursis à la procédure. En revanche, ces prescriptionssont en contradiction avec le | i/j8 Code proc(^(lurc civili' qui laisse le tribunal libre de surseoir ou non ; par conséquent elles sont abrogées par ce dernier paragraphe (31).

De même, reste intact le 1 6 de la loi prussienne • de i842« qui contient, lui aussi, un règlement de compétence. Il ne tombe pas sous le coup du % i^B du

(ai) Cela s'appliqucrail tpécUJemeal à l'ancieii droit de la Bavière,

^comp. noie 18 ci-dessua). La loi bavaroise du 8 août 1879, art. 7, ni. a,

a remplace ces règles par une décision préalable dans te sens du § ii. £. G. 3t, G. V. S. Ce n'était pas une erreur de la pari du g;ouvernciueol et de la représentation oatiooale, quoiqu'on leur reproche générale* rnenl de croire que le partage des altributions concernant la question préjudicielle, tel qu'il existait jnsqtif-là eu Bavière. irt-I.iil plus souiennhle par rapport au nouveau droit de l'Empire {h'ahr, V. G. H. Ges. {>. 08, note I ; ffautêr dans Ztschfl f. Retehs. a. Landes. H. IV» p. 985, 3o3 ss. ; Kraîs dans BI. f. adm. l'r. XXXIII, p. ii4; Seydelt Oayr. St.

Tl p. Vu : l/tpitnmnn dans Annalcn i885. p. 467. not'* . I^rtir seule erreur était de croire que c'était le § 11 E. G. i. S. V. (i. qui avait cet effet. — Selon Hauser, le partage des attributions Mibsisterait naéme à côté de la décision préalable. La demande en dommages intôr<M^ suivrilit dotir la rnarchr sttivante : ÎI f.nit d'alutrtl <nic le demandeur pruroque une décision de l'autorité administrative cumpé. lente sur la légalité de la mesure dommageable ; l'illégalité ayant cle C43nstatée» il provoque, de la part du tribunal administra lif snpréme on fju tribunal de l'Empire, une décision préalable sur l'admissibilité de 1h poursuile ; si l'admissibilitr est affirmée, il arrivr fiifin — troisième |»rocédure ! — devant le tribunal civil compétent pour faire statuer sur sa demande {Ztscbft f. Reiclis. u. Landes. R., IV, p. 3o6, V., p. %\\,HaQMêr s*ïmagine que les choses se passaient ainsi dans le droit français.

Otto M&yer 20

Code de procédure civile, parce qu'il n'ordonnepas un sursis de la procédure; il enlève i'alîaire enlièie à la coiiipélence judiciaire. Mais cefte affaire a la nalure d'une conteslalion de droil civil; elle doit donc appartenir, d'après le ^ i3 de la loi -d'organisalton judiciaire de l'Empire, à la coin péLence civile. On a cru pouvoir sauver le $ 6 de la loi de 184^ par la faculté (]ui, dans ce même { i3 de la loi d'org^anisation judiciaire, est reconnue à la législation particulière d enlever aux Irilnniaux même des contestations dp droit c\\ \\. Mais le > i.» u'accorde celte faculté qu'à la condilioii de reconnaître, en même temps, pour cette affaire, la compéteiire d'une autorité administrative ou d'un tribunal administratif. C'est ce que le S 6 de la loi de i84a ne fait pas ; il ne dit pas que l'autorité administrative est compétente pour juger la demande en dommages^intéréts ; il est^ au contraire, acquis que l'autorité administrative n'est jamais compétente poui statuer sur cette contestation de droit civil. Le dit srulcmenL (juc. si l'acte n'a pas été annulé au préalable, les tribunaux ne sont pas compétents ; il ne crée» pour ce cas, aucune autre compétence. Or, c'est ce que le | i3 ne permet pas ; d'après la règle, F£tat est obligé de fournir, pour des contestations de droit civil, une compétence quelconque. Une simple négation, telle que celle du | 6, est inadr missible (•>'>).

On {(OUI rail sunj4;er à attribuer à i autorité aduiinistrative, à la place du tribunal, pleine compétence

is?) Il pHrai( être t^i>ncTalemciit iidniis f|iie la limilaliou de la compcteuce, eifectuée par le | G de la loi de i8/|3, sobsiste il côté de la décîtfion préalable du droit de PEmpire ; on arrive de ceUe manière à la proceilun» |)rnj)os«'»' |>;ir f/iiiixt'r ivoir la noie précédente) : O. V. 4 février iMSa dislingue consciencieusemeni les trois procès qui sont nécessiires. Le tribunal de l'Ëinpire aussi, après quelques hésitations (R. G., jojuin i88i; Samml. V, p> 49} s'est associé à cette opinion : R. S., aC avril 1SS7 (Sammh XVlll, p. ia3); 16 ffevrier 188S t^amml... XX, p. 2^b ss|.