LA NOTION DE POUCB

mun entre elles : construire des digues contre les inondations, faire soigner des maladies contagieuses dans les hôpitaux, acheter des pompes à incendie et

organiser le service des pompiers, installer l'éclaîras^e des vilif's tlaiis l'iiildrêlde la.sùieté ; — tout cela lut considéré roinine faisant partie de la police.

Mais avec le progrès du développement du droit administratif, on s'habituait à mettre plus de valeur dans les formes et les moyens de l'action administra^tive. On se souvint alors de l'autre élément qui jouait toujours un rôle dans les définitions qu'on donnait de la police : on réclamait pour la police, comme étant la forme qui lui est propre, la contrainte et ce qui, d'a])rés le droit nouveau, la précèd»^ ]k)ui la diritfer et la délemiiner : Tordre, le commandement, la défense, la permission, en un mol, les formes qu'on réunit sous le nom de puissance daulorilé {obrigheilliche Gewait) (lo).

Ou aurait pu en rester là* Mais, dans quelques ouvrages plus récents, on va maintenant à l'autre extrême, en insistant exclusivement sur cet élément de contrainte. La police, a-l-on dit, c'est radininislration avec la [uiissance de contraindra, ou même : la puissance de contrainte dans l'administration (ii). Mais il est facile de voir qu'ainsi encore on embrasse trop; il y a, dans l'administration, beaucoup de contrainte n'ayant pas le caractère d'acte de police. On ne peut pas négliger le but spécial de ce pouvoir. iNous

{\o) C','^\ surtout Blnnlxrhli , Allg. Stantsr<«i-?it. II, pp. ifif) ss.. qui n fail rcâburtir rimportancc des moyen» par lesquels la police opère. Dans ■OD MDS : iTetficiw, dans SUatswOrlerbuch. VIII, p. i3i. v, Satwey, Allg. V. R.» a très bien démontré comment cet clément de la notion de poWrf n dtl augmenter de valeur par suite du développement de l« doctrine du droit administratif.

(it) V. St«itt,y.Lthrt, l, pp. 196 ss., se sert, dans ce sens, de l'intitalé caractéristique : « Le droit de police (droit de contrainte) ». Dans son sens: Ltming, V. H., p. 8 ; G. Meijer. V. R., I, p. 7? ; Gerland, dans Arch. f. OflF. R., V, p. 74 ; on peut ajouter Hosin, Pol. Verord.

LB POUVOia DE POLICE

verrons quelle est son importance pourjiistifier et pour déterminer juridiquement les mesures de police ; le but sert aussi à tracer les limites nécessaires de la poiîce. On a fait de vains efforts pour remplacer, dans la définition, ce but, par d*autres conditions (12). On a fait fausse route.

3) La notion de police, qui, en droit actuel, se dégage de tout ceci, apjiai nît comme une ciHiibinaison d'un l»uL spécial vers lequel celle aclivitc^ doit se diriger, avec des formes déterminées qui lui servent de moyens. La police est Vactivité de l'Etat en vue de I d^fendrCy par les moyens de la puissance d'autorité^ le

(12) Ln'ning, V. R., p. 8 : « I^a police rst l'atMivilc de la puissance publique dans la sphère de l'administration intérieure, en laot qu'elle exerce une contrainte contre les personnes». En caraclérisanl la police au moyen de la notion d'administration iolériettre à laquelle elle doit nppnrtpnir, on obtient une de ces définitions élastiques qui ne servent pas à grand chose et qui, cependant, sont difficiles à combaUre. il faut toutefois nous rappeler qu'il est souvent parlé de police en dehors de l'administration intérieure : il y a des mesures de police militaire (C. C. II., /, jnilîel iSO:?, (j juin 1866. octobre iSnn), des dispositions de police des supérieurs ecclésiastiques (C C H., la octobre 1873), des pouvoirs de police de justice (pour aupprimer une personne morale : Sachs. Ztschr f. Pr.. I. p. a84) ; surtout, il est souvent question d'une police de finance fcomp. le 5 ^f>. note a,ci-dessous). Pour combattre l'usage de ces termes, c'est vainement que l'on affirme que la police doit être restreinte à Tadministration intérieure. — D*un autre ct^té, il y a, mémedansla sphère de ce qu'on nomme l*adminiatralioii i nléricure, benueonp de cod ' rn i II le qui n'est pas de In police: obligation de se charger- de fonctions publiques, contrainte pour la prestation de corvées en vue de Teniretien des chemins communaux (0. V. G., a4 oelobre 1876» t4 octobre 188s)» expulsion de certaines personnes qui pourraient devenir une charge pour la commune (O. V, 3^ février iK83 ; Samml., IX, pp. 37a, 4a7)i enfin toute la contrainte qui s'exerce dans la discipline des écoles, des maisons d'aliénés, des dépôts d> Modicité. Nous pouvons éçalement i\jouter la contrainte de payer les charges rommiinales, les rétributions scolaires, les taxes des postes cl télégraphes V. G., i" février 1874). C'est pour ne pas comprendre ces derniers cas qn^on a ajouté A la définition les mois « contre les personnes ». Mais si cela suffit pour exclure l'enlèvement d'objets rnr|)orels par la voie de saisie-exécution, cela exclut aussi la démolition des» bAtiments menaçant ruiac. l'abalage d'animaux dans les cas d'épîaootie, la saisie d'aliments nuisibles. Tout cela neigerait donc pas de la police : la définition irait donc plus loin, dans ses restrictions, qu'elle ne le voudrait.

I 18. LA NOTION DB POLICB t

bon ordre de la chose publique contre les troubles que

ies existences individuelles peuvent y apporter

Tî. — La police est, comme toute autre activité administrative, souaiiscaux conditions de l'Etat constitutionnel et des principes du régime du droit. Pourquoi, dès lorSf les juristes s'eiforcent-iis, même depuis le commencement de Tépoque constitutionnelle, de restreindre autant que possible cette notion f Pourquoi leurs appréhensions particulières vis-à-vis de cette manifestation, pourtant si nécessaire, de la volonté de l'Etat (i4) '' L'Etat du régime constitutionnel et du régime du droit n'a-t-il pas à sa disposition toutes les formes nécessaires pour concilier les exigences du salut public et la liberté individuelle ? Pourquoi, enfin, contînuons^nous à désigner cette partie, ainsi délimitée, sous le vieux nom de /)o//ce, au-

(i3) Plus on moins clans ce sens: Schulte, D. Slaalbrccht, I, p. 6ao ; Pôtl, Bayr. V. H., p. 3o3; Ulbrich, OS, Kcchlc, p. ba ; Leatholdt Sftchs. T. R.. p. i4 ; V. Kirdunh/eim» Einf.. p. 8i ; Ermî Meier, V. H. dans Holzendorff', I, p. 885 ; Frank, Gutachlen f. J. K. V. Miinchen, i8(j8. VIII, pp. 3/, ss. ; Seydel, Bayr. Staatsrecht, V, p. 6. Ce dernier a, de son côté, constaté dans Schonherg, Handb., III. a, p. a8g, que nous sommes d'accord. Cela, d'ailleurs, n'empêche pas Goldsclimidi, V. Stf. R., p. note 107, d'efSrmer le contraire, ir. Stêin présenle, à loi seul, uuf rolleclion de toutes les opinions divergentes, Apr^s avoir, tlans Lelire v. d. vollzieheudeu (ù-wall (cnrnp. la note 11 ci-dessus), délioi la police « l'appareil de coniraiule duas l'adaiinislralion », il Texplique dans Handb. d. V. Lehre, p. 93, comme « la lotte organisée de l'adiniiiislration contre le danger », tout à fait dans le sens des anciennes doelrines de Zimmennnnn, etc. (comp. la note 9 ci dessus>; enfin, dans l'article Police dans Worlerbuch, II, p. a48, cette lutte contre le danger se fait aa moyen de commandements, de défenses et par le personnel d'exécution, ce qoi est conforme à l'opinion que nons présentons ici : Il y a surfont un groupe de jtiristes prussiens qui professent encore les anciennes idées sur la nature el l'étendue de la police : 11. Romtu, Staatsrecht, I, p. 55o ; Primker, Kompetenzkonfl., p. 57; Bornhak» Preuss. Staatsrecht, III, p. 167. On prétend que la ttOtiou de police est fixée par la léjo^islation prnssirn;iH et spécialement par A, L. R.|1I, 17, | 10. Mais la loi n'a fixé que les conséquences qu'elle a Urées de sa notion de police ; cette notion elle-même appartient à la doctrine et à son développement.

{l'ij On voit tout de suite le fanatisme de C. .9. Zacltar' r rîrins Vierzig Bûcher, IV, pp. a«j6 ss. ; l'intitulé du chapitre dit déjà : « De ce que la police a de périlleux ».

8 LB POUVOIR DB POUCE

quel se rattachent les souvenirs les plus cuisants de Fancien régime et de sa puissance publique absolue et indéterminée, alors qae, sous le régime du droit, elle a pris un caractère tout différent ? Pourquoi cela 8*est-ll seulement produit pour la police, et non pour les autres manifestations de raclivité de l'Etat, qui étaient aussi de la police et que nous en avons écartées ?

Nous répondrons à ces questions, quand nous montrerons que, en effet, dans la nolion moderne de police, il est resté quelque chose des idées juridiques fondamentales qui étaient à la base de t ancien système du régime de la police.

Cet ancien rég|ime, chez nous, il faut le dire, ne fut jamais ce despotisme pur qui n'invo(jue et ne peut invoquer aucun titre juridique. Son litre — comme la philosophie du droit ne manque pas de le prouver — est la destination naturelle de l'homme et les de" voirs naturels qui en résultent et que TËtat est appelé et autorisé à faire valoir et à réaliser par la contrainte. Ce n'est qu'au moyen de ces devoirs généraux supposés; préexistants, que la maxime « l'autorité a le droit de faire tout ce qui est nécessaire pour l*accomplissement do s(\s tilches » cesse d'^lre une simple proposition de ce qui doit être, pour devenir une réalité du droit positif (i5).

(i5) Sur l'influence de ces théories : Bluntschli, Gesch. 4. Allg. Staatsrcrhl, pp. 987 sk. ; Roncher, Gesch. der Nal. Ockonomie, p. 3^7 ; i^unA-e, dans Zlscbfl. f. Si. \V.» 1 803. pp. 5a3 88.; Gierke, Allbusius, pp. 393 ss. Cette manière de comprendre le droit public te trouTC exposée très clairement dnm CAr. v. Wolff. Jus nal.. Vlll, p. 29 et Vernilnfliçe Gcdankcn von dcm tresrllsrliHftlii hrn Lcln-n, | 227 ; avec applicatîoa spéciale à la police : Jung, Lehrb. d. Siaaib-Polizei. VV. (1788). On rencontre la même argumentation chez des auteurs qui. dn reste, ne sont pas du tout favorables aux conséquences que le rétrîme de la police en tire, par e.x**mple, clicz Gonner, Slaaisrecht, p. ^26, Ici s'explique peut-être aussi une lubie de notre Kani. Gel apôtredu régime du droit et de la liberté répugne fortement, cela tu sans dire* à l'idée des devoirs innés des svgels. 11 lui est impOMible d*écarter tout

Digilized-bj fil^Bgk

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s 18. — LA NOTION DE POUGB 9

C'est par an souvenir du rëjs^iine de la police et de ses idées, que, aujourd'hui encore, on place en tète des cours de droit public une énumération des devoirs

généraux des sujets, à savoir : le devoir js^énëral d'obéir, de faire le service militaire, de payer des impôts. Ces devoirs sont partout sans valeur juridique aucune ; ce sont des idées que la législation réalise plus ou moins ; mais elles ne fournissent pas, même pour rinterprétation de ce que la loi a voulu faire, la base solide d*un devoir préexistant (i6).

Toutefois, il y a, aujourd'hui encore, un devoir général inciniibant aux sujets, vis-A-vis de la société et vis-A-vis de l'administration qui en détend les intérêts, un devoir que, d'avance, nous considérons comme existant et inné : c'est le devoir des sujets de ne pas apporter de trouble au bon ordre de la chose publique, le devoir d*éviter soigneusement et d*empécher les troubles qui pourraient provenir de leur existence. Que ce soit là un commandement moral, la chose est évidente; il y a plus; il s'agit non pas seulement d'un devoir moral, mais d'un devoir de nature juridique.

Le caractère juridique spécial de ce que nous appelons aujourd'hui la police, ce qui distingue ses institutions de toutes les autres institutions du droit administratif, c'est justement l'existence d'un devoir général préexistant, devoir que la police n'a qu'à réaliser et à faire valoir.

On parle généralement, dans la législation comme

à fait la police. Kant ne peut pas conlcstcr qu'il existe, en rc'alité, un pouvoir fi-rnéraî qui se rharî?<* de la « silreté, commoilitr ri convenance » publiques et se prévaut d'un devoir général correspuudanl des Btgets. kant se eonteote donc d'enlever à ce pouvoir le caractère personnel d'une absence de liberté innée; il lui donne pour base un rapport réel, la propriété supérieure du prince sur le territoire fR. F.ehre, IJ) secl. I, note géo. A). Ces finesses n'ont pas été appréciées à leur râleur par les contemporains; eom|)., par exemple, Roiêhiri, Begriff d. Staatspol.. p. 53.

(i6) Gomp. i, \, S 9, noie 5 ci-dessas.

LB POUVOIR DE POUCS

dans les acles des autorités, de devoirs enuers la police^ devoirs qui sont coasidérés coinia« juridiquement définis et valables, avant même' qu'ils soient réglés d*Qne manière quelconque parle droit positif (17*.

Dans noire régime du droit, où, d'ordinaire, on ne croit jamais avoir assez lait pour déterminer exactement les coruliliuns et les objets des mesures d'autorité, on admet parlout,en matière de police^ les pouvoirs les plus larges eX, les autoriscUions les plus générales : le devoir supposé préexistant envers la police donne à ces autorisations une détermination juridique suffisante de leur mesure et de leur but (18).

(17) Ainsi, lors des débals du Pol. Stf. G. B. Bavarois de iMi, on

a posé la maxime : « qu'on se borne à défendre les faits compromettant la sûreté, etc., mais qu'on écarte la ronirînntc pour des mrsiires édictées dans l'iolérél de la prospérité commuue ei de devoirs purement moraux ». Ainsi, la défense mentionnée en première lif^ne est censée ne pas s'appuyer sur des devoirs purement moraux. G. V. G., 10 novembre 1H80 (Samml , Vf], t» 35i): « Le propriétaire romme le! est oblige de tenir son imuicubic <ians un état propre à ne pas altérer des intérêts que la police est ap^selée h protéger». Dans oe sens aussi. O. V. G., 5 décembre i85i, i5 avril 1884, i4 septembre t885 ; spécia- * lement encore O. V. G.. lu octobre 1889 (Samml., XVIII, p. 4o6) : le Sif. G. B. n'avait pas l'intention « de régler d'une manière complète les devoirs des individus en ce qui eoneerne la circulation de la monnaie ; ce règlement peut donc encore étro fait par des dispositions individuelles de police ». Ainsi le devoir existe déj-i, il n'est que détermine plus exactement par l'ordre de police. A ce devoir naturel envers la police de ne pas troubler le bon ordre correspond, dans la sphère du droit civil, la maxime du droit de la nature : neminem taede. De In une ;iF(îiiit' m ilf-ricHe entre le délit privé ijtii dépend de cette maxime, et la contravention de police rcsullanl de la violation de ce devoir.

(18) Ainsi, en Prusse, le pouvoir de police a son fondement dans

l'A. L. R.. n, 17, J 10, ovi l'on ne trouve qu'tine mention exlre^menient vague des tâches (|ni incoinhenl à la police. De même, en France, on invoque la loi du 32 deccmbru 1789 qui dit simplement que l'aduiinihtration départementale est chargée du maintien de la- sdreté, de la salubrité et de la tranquillité puldiques. II est évident qu'il suffit du moindre contact avec un texte de loi, on dirait presque d'un prétexte que la loi puisse donner. En ce qui concerne ces autorisations générales, toute loi qui détermine plus exactement les obligations des indi> vidus envers la police devient une protection pour la liberté, puisque In police ne peut plus aujourd'hui, « pour des motifs de police généraux » (O. V. G., 10 novembre 1881, Samml., Vlil, p. 3i8)» a pour des motifs de droit public » (O. V. G., a janvier 1888, Samml., XVI* p. 336), exiger plus qti'tl n'est dit dans la loi.

f 18* — LA NOTION DE POLICE

La réserve constitutionnelle exige qu'il y ait un fondement légal pour chaque atteinte portée à la propriété ou à la liberté; mais il n'est besoin d'aucun fondement k^sfal pour repousser directement par la force le trouljle apporté au bon ordre. Ce n'est pas mit' alleinle réservée (|ue de faire valoir simpiemeut le devoir préexistant; un fondement légal est nécessaire seule* ment dans le cas où Ton donne à ce devoir de nouvelles formes juridiques, ou lorsqu'on v ajoute des moyens de contrainte spéciaux, ou lorsque Ton cause de nouveaux préjudices pour le cas où ce devoir sera n i< «leM 1 9).

On saisira rimporlancc capitale de tout ceci lorsque nous exposerons les différentes institutions juridi* ques du pouvoir de police. Dès à présent^ on comprend que l'idée de police renferme, en effet, une contradiction irréductible avec le formalisme sévère par lequel le régime du droit enteud protéi^'^er la libert(^. D'un autre cdié, c'est fi:race à ce fondement même d'un devoir préexistant du sujet réalise par la police, qu'il est possible de délimiter plus exactement

(19) Nous en parlerons en exposant la doctrine de la contrainte directe (couip. g a4 ci-dessous). \oye/. un cas spécial dans» Wurllemb. Arch. f. R., XXI!. p. 394: un agent de police « été délégué pour surveiller une réunion politique ; le recours est rejeté par le V. G. H. Wiirltenfib. par arr^t dti 5 octobre 1880 : le Wûrltembcrg, csl-il dit, n'a pas de loi spéciale sur les reunions ; mais le droit de surveillance de l'Etat résulte de « !« théorie générale ». Très significative est la r(»n!rnrerse, qui est derenue encore aujourd'hui possible, sur la question de savoir si des commandements et des défenses de la police ont besoin d'un fondement légal. G. Meyer, Staatsrecht. § 178 ; le méme^ V. R., I. p. 78; Zorn, dans Annalen. i885, pp. 809 ss., et d'antres veulent remplacer ce fondement h'nn\ par t la situation juridique j^énérale de la poîiee », par « tin droit cout\imier public a, ou même par « des motifs politiques ». C'est évidemment l'idée, un peu confnse» du devoir préexistant des sujets envers la police ; mais si ce devoir existe eia des effets juridiques, ce o*est pas à dire que tous les moyens pour le ramener à exécution sont permis d'avance ; il faudra encore distinguer avec soin d'après leur nature ; les commandements et les défenses surtout ne sont pas des choses allant de soi. Comp. 90» note s ci-dessons.

LR POUVOIR DE POLICE

et de recoiinatlre plus faciicmentla notion de police. Toutes lesmesores et institutions qui tendent à proté* ger le bon ordre autrement que par Temploi de la puissance d'autorité vis-à-vis des sujets, ne peuvent pas être de la police; î! ne s'agit pas alors, en effet, de faire valoir le devoir préexistant qui caractérise la police. A l'inverse, il esL impossible de considérer la police comme le mécanisme universel de la contrainte en matière administrative; c'est qu'en effet cette con* trainte n*est de la police qu'autant qu'elle sert de moyen d'exécution pour ce devoir correspondant. Grâce à ce critérium si simple, disparaissent toutes les subtilités [)ar Icscjuclles ou cherche encore quelquelois à triisscr. dans la notion modei iic de police, des réminiscences des époques passées (20). 111. — La notion de police est plus large que celle

(so) Snrtoai, on s'efforce de glisser, dans le cadre de la définitioa

nouvelle, un fragment de l'ancienne police de prospérité. La nature juridiqn*^ dp la police a été très justement qii.ilifiée de « restriction de la police » iLaband, Droit public, édit. française, II, p. 5a7 ; Seydel, dans Aonalen. 1881 . p. 674 : son srui but est la répression du trouble causé par l'individu, il ne saurait être question d'utilités positives. Mais G. Aff'fjer, tout en addpljinl cett»' manière de roir, lui enlève son sens déterminé, en ajoutant que la restriction de la liberté pourrait se faire aussi dans un but « d'utilité positive • (V. R., I. p. 7a). Il se prête à ce compromis pour pouvoir compter, parmi les mesures de police, l'obligation scolaire (comp. nnte H, Iik-. cit.). PHrl, Grundriss zu V'orlesungeu ùber Polizei, a visé ce même but d'une autre manière. La police, dit-il très justement ($ i). a pour mission de défendre contre les dangers. Mais il voudrait pouvoir attribuer à la police, selon la vieille méthode, quelques institulions en vue de la prospérité publique ; pour cela, il lui suflit de faire apparaître dans le lointain un danger quelconque à combattre. C'est ainsi qu'il coni< mence la partie spéciale placée sous la rubrique c Lutte contre les dan« gers généraux du bon ordre », pat I;> ( hnrçr scolaire et robliealion scolaire. Pourquoi n'en serait-il pas .-niisi ? L'intitulé signale expressément les « dangers » contre lesquels on lutte ici. à savoir « l'ignorance et l'abaissement moral ». Et donc, le caractère de police est sauvé l De même, les syndicats forcés pour des irrigations sont des mesures de police ronlrr 1rs dam^Ts de la sécheresse, les charges de l'assistance publique sont des mesures de police contre les dangers de la pauvreté, etc. On voit combien la formule, quoique partant d'une notion exacte en elle-même, permet, faute d'une signification précise, de faire des applications complètement illogiques.