I 18. — LA NOTION DE POLICE

et H<» !a police judiciaire. Ainsi, le ijut de ces termes techniques est de constater que ia police «préventive » n'est pas tenue* en ce qui concerne ses mesures de contrainte, de suivre tes formes spéciales du Gode d'instruction criminelle (Str. Pr. Ord.) (23).

Entendue en ce sens, la classification est assez innocente. Il en est autrement si l'on cherche, derrière ces

mots, un principe {)lus profond qui permettrait de caractériser plus intimement les différentes activités de la police. Il n'en peut alors résulter rien de

bon (24)-

3) Police de sûreté et police administration {Sicher^ heitsand Verumltungs polizet). Cest la classification la

plus récente.

L'exercice du pouvoir de police, avec ses activités auxiliaires, peut constituer à lui seul, des branches de Tadministration, chargées de tout ce qui concerne certaines matières. A titre d'exemples principaux, on peut citer : la police des étran§pers, la police de la presse, la police des associations et des réunions. C'est ce (|u'on ap[)eHe la police de sûreté. La [xilice peut aussi se joindre à une branche d'adminislraliou dont

(73) O. Tr., i;nivi<^r iS-j". f.T. M. BI., p. 8<)) distingue : r l'arreslation préventive et l'arrestation pt-iialc » { Verhûtende und Slrafrecktliche Verhaflung). H. G., g janvier 1880 : « les saisies de police prcveutive et les saisies de procédure criminelle ». Gpr. surtout Watier dans Sftchs. Ztschft. f. Pr., II, pp. 49 ss. Les Français désignent quelquefois, RiMis \e nom de polire prcvcnlive, la surveillance et l'ordre de la police, et, par police répressive^ la contrainte et la punition : ma Théorie d. Frans. V. R., p. 166. Bonthak, Prenss. Staatsrecht, III» p. 169* note I, paratt commettre un malentendu en prétendant que cela revient à dire : «Tordre et la contrainte sont différents dans leur but >.

(94) « II y a police répressive, lorsque la violation ou le trouble ont déjà commencé et qu'il s'agit seulement de 8*opposer à leur continuation ; il y a police préventive quand le (lantr<'r n'a pas encore produit d'effet nuisible ot qu'il s agit de renip»xher d'avoir un effet quelconque ». En ce sensj Pôtlt Grundriss» zu Vorlesungcn uber Pol., p. i4; dans le même sens, o, Rœnne, Pr. Slaatsrecht, IV, p. 96. I>è« Ior«, «ne mauvaise police sera toujours répressive; elle ne fermera un puits que lorsque quelqu'un sera tombé dedans.

LE POUVOIH DE POLICE

le caractère principal est délerminé par une autre aclivilé et dans laquellt^ la police fii,^ure romme coordonnée ou même comme auxiliaire pour aUeindre un but commun. La police prend alors le nom du but poursuivi ; c'est ainsi qu'on parle de police de la voirie^ police des cimetières^ police militaire, police foreS' tiêre, etc. C'est ce qu'on veut appeler police d^adminis^ iratinn

II est facile de voir qu'on n'a pas été heureux dans le choixde cesexpressions.Mai^ré tout, cette classification serait sans dang^er, si Ton ne s'efforçait pas de donner un sens aux expressions choisies.^ Il est arbitraire de vouloir expliquer la police de sûreté comme étant la « protection de l'ordre légal », et la police (tadminis* comme étant, au couti'aire, l;i << protection des intérêts particuliers de l'admiinsd ;il ion ». C'est ainsi que non seulement un n'arrive pas à une distinction nette et claire, mais qu*on présente les matières que Ton prétend classer, sous un jour tout à fait faux (26).

<a5y OêHand, dans Arch. f. Ofî. R., V, pp. 9 ss. ; Loening, V. R., p. 259; V. Stein, Handb. ^3» éd.), p. 218; le même dnns Wôrlerbuch, U, p. a47 : V. KirchenAeim, Eiaf., p. 8a ; le même, dans Coaradt Handb.. V. p. i65.

(96) Puisque le danger coont par Tordre légal est essentiel pour qu'il y ait police de sûreté, on est oblii^ô de (ionner h l'avance, bon cré mnl gré. ce caractère aux choses qu'on veut y ranger : ia situation Juridi* que des étrangers, de la presse, des associations et des réunions ue manquera pas d*ett souffrir. N'oublions pas qu'en Prusse, le ministère de rititérictir, d'après la classification obscrvt-c dans sa feuille ufficieile, ranime aussi le phylloxéra parmi les dantrrrs à couibaltrc par ia police de sûreté ; le phylloxéra est donc, pour parler comme le Kammergerichl de Berlin {Binseei, VII, p. 3o4). parmi les « personnes ou «ntreprises dangereuses pour Tordre légal ».

Le pouvoir de police consiste dans la réalisation, par l'anlorité, du devoir suji^iosé général qu*ont les sujets de ne point tronhid le l)on ordre de la cliose publique. Son action e&t délerniiaée de difTérentes manières, dans les formes propres au ré§^imedu droit* Mais c'est le fondement de ce pouvoir dans le droit de la nature, qui donne la mesure et la direction de ce qu'il est censé vouloir et de ce qu^il lui est licite d'accomplir sans prévision spéciale ; c'est lui qui fournit le cadre dans leqLiel se produisent ses institutions juridiques. Ainsi, la nature de ce devoir général trace les limites juridiques du pouvoir de police^ en ce qui concerne les conditions et le contenu de son action.

I. — Qu'est-ce que Tindividu; dans TEtat, est obligé, d'avance, de ne point troubler? Qu'est-ce que la police doÏL pluléger contre ses troubles ? On l'exprime de dilîerentes manières. Nous l'avons désigné par les mots « le bon ordre de la chose publique » {gute Ordnung des Gemeinwesens),

Il ne faut pas penser ici aux collectivités constituées du droit public, à l'Etat et à la commune ; le bon ordre n'est pas nécessairement un ordre juridique.

La chose publique, dont il s'agit ici, est ce fragment de société humaine, auquel l'Etat est superposé. C'est ia grande corumunauté de vie qui enveloppe le peuple, pour lequel il existe^ et qui existe pour lui, dont les forces sont les siennes ; c'est en cela qu'elle intéresse le peuple. Cette société constitue une chose commune

Otto Mayer. t. ii. 2

LB POUVOIR DE POLICE

par les rapports réciproques qu*elle crée entre les individus qu'elle comprend : ce qui, bon ou mauvais, arrive à l individu est le rt'sulLaL d innombrables rapports avec rétat ^^éncralde la chose publique, ra[jports qui ne sont pas perceptibles dans leurs détails; à Tinverse, la conduite de Tindividu a«au delà de son effet direct, un contre-coup plus ou moins important sur Tétat général (i).

C'est seulement de ce dernier point qu'il s'agit ici : il n'est question (jue des rnanifcsfntions sociales de la vie de r ifidiuidu. Elles peuveril être utiles ou nuisibles. Est utile tout ce qui est propre à augmenter les forces économiques, intellectuelles et morales de la société ; rancienne police de la prospérité avait invoqué et fait valoir un devoir de chaque individu d'y contribuer*

La notion moderne de la police ne s'occupe que des manifestations de la vie individuelle propres à produire des effets socitiux nuisibles^ c'est-à-dire de compromettre les forces salutaires contenues dans la société.

Nous entendons donc, par le maintien du bon ordre de la chose publique, un' état général de la société, dans lequel les forces sociales sont compromises le

moins possible par des effets nuisibles. En distinguant les divers côtés de cet étal selon les différentes espèces d'effets nuisibles qui le menacent, on a les notions de la tranquillité, de la sûreté, de la salubrité, de la mo* ralité publiques et de Tordre public dans le sens spécial.

Est réputé /rott6/e du bon ordre, toute manifestation

(l) La oolion de lïociélé a déjà uiaïutos foiscté mise àprotii pour le droit administratif: Oneult Rechtsstaat. p. ai ; le même. Die ntlîo-

nalcn Keclitsideen von dcn StiUidco; V. Stein, Bcgriff dcr Gtscliscliaft u. ilic SDciale (îtschichtf dcr franz. Kev., l, inlrod.; le rncinc H.-uuib. d. V. Le lire, |», 738 ss.; Hoesier, V. R. I. p. 2 ss. Ce qui a été tlil de mieux sur la police cl la société civile et sur leurs rapporta réciproqoes est encore Scftl, Rechtsphilosophie, 1 18a uê„ | a3i m.

s 19. - LB8 LIMITES DU POUVOlU DE POLICE 49

de la vîe de l'individu, susceptible de compromettrej

par son effet social, les forces contenues dans la so**

ciélé.

I/iii(i»vi(lii étant ohliiré do s'en abstenir, le trouble sera comballu par le pouvoir de police comme Jait contraire d la police {Polizeimdrigkeit).

Mais il ne suffit pas que la vie individuelle cause un trouble quelconque pour qu'il y ait fait contraire à la police ; ce qu'il faut considérer, c'est le devoir général envers la police.

i ) L'existence individuelle présente une valeur pour la société ; les préjudices que l'individu se cause à lui-même sont ua doiurnaj^e ()our la société. Toutefois, en principe, l'individu s'appartient d'abord à lui-même ; ce qui n'excède pas la sphère de l'individu n'est pas considéré comme un dommage social que. Ton doive éviter. C'est ainsi que se forme la notion de la vie privée, sphère de l'existence individuelle inaccessible à la police parce qu'elle ne regarde pas la société.

Quant à savoir j ns(ju"i>ù s'étend cotte liberté de la vie privée, cela résulte en grande partie des usages et des habitudes, sans qu'on puisse cependant parler d'un droit couluroier.

Pour une grande partie, la sphère de la vie privée coïncide avec celle du domicile privé* La plupart des événements qui se passent dans la maison fermée sont insusceptiblesd'avoir un etlel au dehors et d'influersur la situation de la chose publique. De là la ditlerence frappante (jui existe dans la manière <ie procéder [)our les mêmes choses, selon les localités» Les choses les plus dangereuses, comme des armoires mal fixées, des plafonds menaçant ruine, des vases tachés de vert-degris sont tolérés dans le domicile privé; au contraire, le pot de fleurs placé à la fenêtre, le vase dans le magasin sont soumis à la police.

UB POUVOIR DB POUCB

L'inlériear de ia maison lui-même avec tout ce qui s'y trouve tombe sous la surveillance de la police, dès qu'il est accessible à des personnes étrangères qui j passent et j circulent.

Cela se produit encore plus forlenieiit pour tous les côtés de la vie doniestique, qui, par eux-mêmes, sont susceptibles d'avoir un eftet sur le dehors ; la police des incendies, de la salubrité publique, des mœurs, etc. s'en occupe fréquemment.

La vie privée a donc bien son centre dans le domicile privé ; mais ses limites sont plus restreintes à certains égards, et plus larges à d'autres, selon la susceptibilité de la chose pul)iique. La mesure de police qui, pour les choses que nous venons d'énumérerj va de soi, a, dans les cas ordinaires, besoin d'être justifiée par des circonstances particulières qui font que Tînconvénient qui existe dans la maison touche non pas seulement la vie privée, mais encore le publie^ c'est-à-dire la société (2).

(a) O. V. G , ly septembre l883 (SammI. Xll, p. 3<^<, L'auiorjie de police exige l'éclairai^c de l'escalier d'une maison privée ; le Iribonal coosidire, que. dans cet escalier, il y « un r ^^rande circulation de personnes ; « sîin«; I rclairnçp, il y aurait du danger pour beaucoup de personnes qui ii ont pas chosi ce» logements, mai» qui, ces logements étant habités» sont forcées de circuler dans la maison»; la mesure est donc jusiinéepar A. L. R. Il, la, $10. S'il s'agissait de ceux qui ont

choisi \c lop'rmrnl, la police n'.-uir.'iit donc pas n intervenir; pour ceux-là, l'état de l'escalier forme une partie de leur vie privée. — O.V.G. 18 novembre 1878 (M. B. d. J., 1875, p. 7) : il a été enjoint au propriétaire d'éloigner son rucher ; il oppose qu'il n'y a pas de rue dans It voi?îinncp, qu'il y ;i seulement un clieniin de dAfrichement : mais » il suftit que le rucher du demandeur, outre les habitants de sa maison, incommode et mette en danger d'autres individus qui sont dans l'exer» cice de leurs intérêts légitimes». Ces c antres » représentent le pnblie; les habitants de la maison appartiennent h la vie privée ••! ne sont pas protct^és par la police . — Tandis que, dans ces deci siotis, p;»r l'i tkH r -ilion des motifs spéciaux des mesures de police, la limite est suflisamiiient marquée, le cas est moins clair dans les décisions, R. G. ig avril 1881 et 10 novembre 1881 (SammI. Stf. S.,lV,p, iio, m). Il s'agit de la validité dti ffimeux rèsriement de police berlinois portaiit interdiction dci^ clefs de tuyaux de poôle. Le tribunal en reconnaît la validité, croyant avoir suffisamment motivé celte décision parla maxime incontestable: « que l'inviolabilité de la propriété n'interdit pas de prendre des

I i9. — LBS LIMITES DU POUVOIR DB POLICE 21

2) D'ailleurs, tous les faits par lesquels l'individu agit en dehors de sa vie privée, produit des effets nuisibles ou fait €Ourir des dang^ers pour une sphère

exlt^rieure, ne sont pas à considt'rer comme des troubles du bon ordre de la cliose publiijue. Ici encore, le bon ordre niéiiie de la chose publique veut que l'on recon» naisse une certaine sphère de liberté. Et celle liberté sociale se manifeste dans. deux directions: liberté de se eonduirey liberté de disposer.

Dans la vie en commun 'des hommes, chaque exis* tence individuelle comporte nécessairement, pour la chose commune, certains inconvénients (jti'il est imj)i>s^iblc de faire disparaître, à moins de détruire cette existence même. Tout homme est pour son prochain la cause d'innombrables incommodités et dommages qui ne pourraient être évités ou réparés qu^avec des frais exorbitants ou même qui ne pourraient pas l'être du tout. La chose publique éprouverait plus de dommages, s'il iuilaa supprimer ces conséquences de la vie, que si elle accepte ces troubles nécessaires,

mesures dans i'iutcrèJ de l'ordre public ». Par ordre pubUc, on compreod ré^lièrein«nl nn côté spécial du bon ordre de la chose publiiiue, à savoir l'élat paisible des formes extérieures de la vie publique; Foerstemann, Pol. R.. p. 6: «la marche harmonipusp des iuslilulions du droit public » ; comp. 0. V. G., i4 juin 1882 (Samml. IX, p. 374), Le tribunal de l'Empire a pris ici l'expression dans un sens f^néral, comme synonyme de bon ordre de la chose publique; datis rintcrél de Tordre public signifie donc : d.ins l'inlêrôt de la itolicr. Mais ici commeace la difûcuUé» que le tribunal n'a pas vue. « Est-ce qu'il va de soi que la police puisse me prescrire un certain arrangement de ma chambre? » Le contraire semble bien di voir ^tre considéré comme la règle, mèmr en prë«;fnr(^ des expressions It-s pins iC'^nérales des atilorisations légales. ^)uand on fait une exception cl que l'on règle, pour prévenir les accidents, l'arraniiçcuienl d'un logement privé, il faut moli^ ver cette mesure en démontrant qu'il se produit des eiFets qui. excé* d.'inl les limites de la vie privée, justifient la mesure de police. Il est vrai qu'il s'agit ici d'un accessoire permanent dans l'arr.nntjeiiienl delà chambre, accessoire qui présente dus dangers pour la population instable de la maison de grande ville, population qui accepte cet arrangement et s'en sert, tel qu'il existe et tel qui a été trouvé, sans choisir; on pourrait donc dire que le « public » y est intéressé. Toutefois, la décision ne laisse pas d'être douteuse ; il n'aurait pas été inutile de s'expliquer un peu plus clairement. «

LE POUVOIR DE POUCS

li lie faut donc pas considérer comme un devoir social de Tindividu de s'abslenir de ces troubles ; par conséquent aussi, il ne rentre pas dans les pouvoirs naturels de la police d'intervenir ici. La même idée qui, dans la sphère du droitcivil,vient limiter, d'avance et en verUi d'un dinit de la iialiire, la propriéle an profil (le cortaiiis inconvciiienls inévitables du voisinage laisse, jusqu à un certain deg^ré, le public sans protection et enlève au pouvoir de police une sphère qui représente le minimum de liberté de conduite sociale (3).

D'un autre côté, on peut aussi tenir compte de la

libertc* de la personne lésée. Léser uu individu par un fail punissable est toujours, en même temps, un li ouhle au bon ordre de la chose publique. Mais en tant

O. V. G., 10 décembre i87<j: « il n'y a pas lieu de protéger le public contre de «impies dérangements et incommodités ». Il s'agissait du bruit occasionné par une place de tir. La maxime citée, avec cette

généralité, est fausse. Le public, en fffrt, est ntjssi prntpcf' contre le bruit incommodant, mai» uniquement iorKcpie ce bruit ne tîe produit pas dans les limites reconnues de la liberté sociale^ « dans l'exercice d'intérêts léi^ilimes En ce sens O. V. G.. «5 jain iS88; des musiqiics ne peu vent jias simplement i^lre (h'rcmlncs pour cause d'incom. moditë du public ; la police ne |>oiin-.')it procéder que sous le point de vue du { 3Go, chifF. lo. Stf. G. B., par suite, seulemenldans le cas ou le bruit musical incommodant serait fait c injurieusement ■ (aufebîlhrlichcrweise). 0. y.G., i8 septembre iH84 déclare que la police n'est pas admise h procéder contre la cheminée d'un boulauje^er qui incommode le vuisinagc par des flocons de suie : seuls les dangers pour la vie elle santé peuvent «d'après A. L. R. II* 17, 1 10, être combattus. Tel n'est pas le véritable motif: si le tribunal n'avait pas considéré le boulaneer comme autorisé, par la liberté socinlr, ,1 iru-ummoder ainsi ses voisins, il lut aurait été facile de considérer les tlocuus de suie comme faisant courir un danger quelconque à la salubrité, à la sécurité ou à la tranquillité. Le ministère de l'intérieur du royaume de Sax»* .•». par ordonnance du 3o mai i88n, désapprouvé la mesure prise contre la cheminée d'un forgeron, jUlendu que le voisin seul s'était plaint. Par contre, tt a laissé sévir la police contre la cheminée d*oo boulanger, parce ijue • l'état de choses à diverses reprises, avait occasionné des plaintes la part d'un public considérable » (S&chs. Ztschft f. Pr. i, p. 279). Le nombre considérable des plaignants prou* vait, sans doute, une production de fumée excessive, on n*étaît plus dans la liberté sociale; mais remarquons qu'il S*agit, en même temps, d'' l'opposition entre le u puhlir >• et le voisin» Opposition qui touche encore la sphère de la vie privée.

§ 19. — LBS LIMITBS OU POUVOIR DE POLICE 23

que la volonté de la personne lésée peul exclure soil la pénalité (consentement), soit la poursuite (« Antragsdelîcte » dont la poursuite ne peut avoir lieu que sur demande), le pouvoir de police ne peut, à rencontre de cette volonté, prendre des mesures de défen^^e qu'autant qu'il y est poussé par des considérations parliculiercs et indépendantes.

Cela se produit encore plus clairement dans des rapports purement civils. Si le droit civil appartient au bon ordre de la chose publique» le dommage civil^ sans doute, est un trouble de ce bon ordre. Mais le bon ordre consiste ici justement en ceci que la victime soit seule appelée à provoquer le redressement du trouble, et que l'auteur du oommage ne puisse pas être contraint par une autre voie. L'autorité de policé s'immiscerait peut-être dans la compétence des tribunaux civils, si elle voulait s'occuper du rétablissement de Tordre du droit civil. Mais ce qui est certain, c'est qu'elle porterait ainsi atteinte à la liberté des intéressés qui ont le droit et le devoir de rég^ler entre eux ces affaires, sans que la société ait à intervenir autrement que pour leur venir en aide dans la forme de la justice civile. Quand le pouvoir de police procède cr à la protection de droits privés », ce n'est qu*en apparence ; en réalité, c'est toujours un intérêt du bon ordre qu'il a en vue spécialement (4)>

f/j) I/ancien droit, il est vrai, n'rtaif que Irop dispose à afhnettre un intérêt public concurrent, f oemlemann, Pol. H , p.6-j8, en cite une série d'exemples. Aujourd'hui encore, cela se rencontre surtout dans le droit de la domesticité (GesiDdewesen), où des conventions de droit civil sonl protégées par la police <lans un prétendu intérêt public. Sur les prinripes du droit moderne, O. V^. G., :>6 mars 1881, désapprouvant l'ordre de police enjoignant au patron d<> rendre au domesr tique congédié les hardes, qu'il avait retenues, déclare: « la police ne protège que contre des dangers,, non contre des préjudices (9| ; le règle-r ment de rapporls do droit privé lui est otrantror pnr principe». O. V. G., t8 septembre 1878 : ia police <t ne protège coiiirc les dommages résuU lAnl des faits volontaires des autres que dans le cas d*une pénalité 1^. Ord. du Min. (Saxe) du 3o mai 1880 (S&chs* Ztschfl f. Pr. I, p. «79.

L£ POUVOUi DE POUCË

3) Il faudrait considérer comme préjudice social, soiis forme d'un lucrurn cessanSy le dommage causé à toute entreprise susceptible de produire un effet utile, de créer des valeurs économiques ou intellectuelles. Mais^ en rèi^le, à raison d'autres principes, cela est sans consô(juence pour !ii ])olice. Toutes les fois, en effet, qu'il s'agit d une eiiireprise individuelle menacée, Tactivité de la police pour la défendre s'elface devant le droit de disposition qui appartient au propriétaire: le droit civil et le droit pénal déterminent, en première ligne, les formes de la protection.

. La police, comme nous venons de le voir, ne se charere de la protection de ces intérêts qu*à litre exceptionnel et subsidiaire. Toutefois, il est certaines entreprises qui ont une situation privilégiée : ce sont celles qui sont destinées et qui ont été recon> nues aptes à servir directement Pintérét public. Il est incontestablement du bon ordre de la chose publique que ces entreprises vivent e( fonctionnent ; c'est une charge absolue de la police de les protéger contre des troubles.

L'objet de cette protection, c'est l'activité propre de TËtat et des personnes morales qui le remplacent, ou de l'entrepreneur concessionnaire, ainsi que la possession qui y sert. Quand cette activité a des rapports

rée^uliers et <Mendus avec le pul)lic — comme c'est le cas pour les services ou étahl issemeiils publics — il se forme une branche spéciale de la police, la police des services publies f Anstaltspolizei) : il y a, pour les rues, les canaux, les fleuves, les chemins de fer, les cimetières, les audiences des tribunaux, une police propre destinée à assurer leur bon fonctionnement.

•nniile an déeret d« police qui arait imposé au propriétaire an chanu^ement dnns sou immeuble au profit du voisin, parle nolif que « l'autorité de police n'a qu'à protéger le droitpublic et noa pas le droit da voisin »,

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