I 1. — NOTION DE L ADMINISTRATION

iion, étflnt sabordonnée à la collaboration de la repré* sentation nationale, commence à apparaître comme

Topposé de tout le reste de Tactivité de TElat. Enfin, pour toute ractivilé qui n'est ni justice ni législation, le mot administration 8*est introduit, non pas pour remplacer celui de gouvernement, mais pour désigner une nouvelle branche d'activité qui, se détachant encore du jj^ouverricnient, est plac(^e à côté de la justice et forme comme celle-ci son oppost' (2).

La vérité est qu'aujourd'hui toute l'activité immédiate de F£tat semble être attribuée à ces trois branches spéciales. Elles n*ont laissé au gouvernement que ce qui leur est commun. On comprend aujourd'hui, par gouvernement la haute direction, 1 impulsion qui part du centre pour faire marcher les affaires dans le sens d'une bonne politique et de l'intérêt général. Ressortissant au prince et à ses auxiliaires, le gouverueintMit iiiiîue sur toutes les l)rnn€hes de Tartivité matérielle de TEtat, mais il reste par lui-même d'une nature plutôt idéale. 11 ne descend pas, par ses effets directs, sur le terrain du droit (3).

II. — La législation, la justice et l'administration sont toutes des activités par lesquelles l'Elat veutrëa-

(2) l'our se rendre compte de ces changements successifs, il suffira de comparer : Afoser, Landeshoheit in Regiemn^sachen, chap. I, I 4, où le gouvernement eat encore tout ; Hoberlin, Lehrbocli des

Staat«;rçchls, II, § 2<)5, note, où le çouvernrmpnt embrasse encore tout, même In léfi^islation. à l'exception seulement de la justice; Zachariœ, Vierzig Bûcher vom Staate I, p. ia4, et Poel, Bayrisches VerfasBttngarecht, % i43, où le pouvoir législatif est éiR^alement dis* tingué dn pouvoir gouvernemental ; enfin v. Roenne, Preussiscbes Staatsrecht III, p. l, notr 3, où i! rst Hit: « La séparation du trnnvrrnpment et de l'administmiion est dans les idées fondamentales de la monarchie représ-ntaiive ».

(Z) Zaehariœt Yierzîg Bûcher, I, p. 194 : Aoeiina, Preossisches Staatsrecht, III, p. l. Le mot c gouvernement » étant devenu, pour ain^i fîire, disponible, on a essayé, de difTérentr*; maniîTrs, de lui donner un autre emploi : Srhnlre, Deutsrhes Slaatsreclii. I. | i84 ; Haenel, Staatsrecht. $ 18. Mais il sera toujours difticile de faire accepter ceci par l'usage. Gomp. aussi la note i& ci-dessous, p. 10.

4 INTRODUCTION

liser son but. Ce qui les disting'iie entre elles, c'est la manière différente dont elles doivenl servir à cette réalisation.

Cette différence, il ne faut pas vouloir la chercher dans la simple étymolosrie des mots. G^est le dévelop*

pement historique (jui a fixé leurs tMcs respectifs ; nous pouvons trouver les éléments qui successivement y ont contribué (4).

i) Législation^ dans notre ancien droit, signifie l'établissement par le souverain de règles générales et obligatoires pour les sujets, de règles de droit (5).

C'est justement en vue de celte fonction, que le droit cnnstitutionnel moderne a formé la représeïitation nationale : que cette législation ne puisse pas se faire sans le concours du corps représentatif, c'est son principe fondamental. Dès lors, la notion de législation a acquis aujourd*hui un nouvel élément caractéristique. Elle continue à être l'établissement des rèî^les de droit par la puissance souveraine ; mais cette puissance maintenant ne se maniiesle que par le concours du corps représentatif. C'est par la réunion de ces deux éléments, que la législation forme la notion opposée à celle d*administration (6).

(4) Hae/ul, GesetE im fonnellen und maieriallea Stnne, p. i83» repro»

rhe nii syst^me de ces trois oati'crorics dVtrc t( contr.TÎre à tout ce que la io^iquf' dûil exiger d'unr dislinclioa scit'ntifi(}iio ». C'est possible. Mais il s'agil d'un groupement den différentes aciivitet» de l'Elat, qai est entré daos les usages et a été adopté par l'ordre juridique, qui a l'habitude de le viser par ses dispositions. Ce que la logique de Haenet veut TTu ftrr h la pince nous Inisse dans le vague et n*a aucun rapport avi c les idées généralement admises.

(5) Afoser, Landeshoheil in Regierungssachea, IV» § a ; Biberlinp Staatsrecht. II. i aai ; Allgemeinea Landreehi fUr die Prenssiachen

Starilen II, i.S. § 6.

jGi Hoiutseau, Contrat social, II. chap. VI, l'appelle législation : « quand tout le peuple statue sur tout le peuple, alors la matière •ur laquelle on statue est générale, comme la Tolonté qui statue ». On voit très bien ici la réunion des deux éléments : puissance souveraine cl règle générale. — On parle encore de législation dans le même sens, quand, dans nos cours de droit public, il s'agit de dooner une énnmération sommaire des c fonctiona générales de l'Etat » : v«

I 1. — NOTiOX D£ l'administration . 5

Nous aurons à en faire une application dans une question qui a été vivement discutée dans notre litté* rature. L'unité de la notioii de législation n'empêche pas que le mol qui exprime son pn)duît, la loi, serve, dans Tusage de noire langue juridique^à désigner deujc choses différentes, selon qu'on met en relief exclusivement l'un ou l'autre des deux éléments qui sont dans la notion de législation. C'est la fameuse distinction de la loi dans le sens formel et dans le sens matériel. Le mot loi comprend alors chaque iois un excédent d'un côté ou de l'autre^ excédent qui n'appartiendra pas à la législation, mais entrera dans la sphère de Tadministralion.

D'un côté, la forme conslilulionnel le destinée à produire la loi-règle de droit peut servir à toute autre espèce d*actes. Ce sont surtout des actes individuels dont il s'agit ici : concession de chemins de fer, autorisation de vendre des propriétés de l'Etat, déclaration d utilité publique en vue d'une expropriation à faire, etc. Cela s'appelle encore une « loii> à cause de la forme suivie pour émettre Tacte. Mais on y reconnaît facilement les signes caractéristiques d'un acte administratif, d'un acte de i^estion, enfin d'un acte par lequel la représentation nationale participe à l'administration (7). La législation suppose toujours la création d'une règle de droit.

iloefifie, Preussiscbes Stutarecht, I, i 88 ; Sekuttê, Denttehes Staats

Recht, I. p. 5i8; G. Mè^fêr, Deutsches Staatsrecht, § i55. Dans le droit ronstitiiiinniipl de f'Etat ft^déral, les mots « lée^islalion de l'Empire n servent à indiquer à la fuis la compétence du pouvoir législatii àt l'Empire et la condition que, de cette compétence, il ne doit être fait oaage qoe dans la forme d'une règle de droit : ffaenei, GeseU im form. und mat. Sinoe, pp. «77 sa., Amdtt Verordnongsreeht,

pp. 187 ss.

(7> Labanii, das Staatsrecht des deuLscbeu Keiches, Droit public de l'Empire allemand, i" édit. allem . , I, p. 567 (édition française Boucard et Jèxe. II, p. JeUinek, Gesela nod Verordnung, pp. a56 ss. ; V. Sarwey. Algem. VerA%-. Rcchl, pj». 24 ss. ; G. Mtijer, Staatsrecht» I i5ô. On a essayé, il est vrai, de construire également la notion d*one

INTRODUCTION

D'un autre côté, le mot u loi n sert égalemenl à dés>i~ ^ner toute sorte de règles-de-droit, quelle que soit leur source, même celles qui résultent d*une ordonnance, d'un statut, d'une coutume. Or, le droit coutumierne manifeste aucune artivit<^ deTElat; lesordonnauces et statuts appartienueut à l'administration. 11 n'y a pas ici de législation, parce que celle-ci suppose eu même temps utie action de la puissance souveraine.

2) La Justice (Justiz, Rechtspflege^, en principe, est l'activité de l'Etat pour mai 11 ton ir^ par la puissance publique, l'ordre juridique. Les autorités qui eu sont chargées s'appellent tribunaux. Or, à Tépoque où, chez nous, la distinction entre la justice et l'administration s*est opérée, il n'y avait des tribunaux que pour le maintien du droit civil et pénal. Le mot justice en a gardé l'empreinte ; la justice est maintenant cette activité de la puissance publique pour le maintien de l'ordre juridique qui ressortit aux tribunaux chargés de Tapplicationdu droitcivil et du droit pénal.

« adminislraliun dans le scus formel », k laquelle ces choses alors n'appartiendraient pas. Noua n'entrerons pas dans cette Toie. Qoe le mol loi soit employé dans un sens double, un sens formel et nn sens maté-

rici, c'est un fait; mais ce n'en est pas moins un inconvénient. Nous ne voyons pas le raériir qu'il y a h propaerer cet inconvénient en appliquant cette même divibioii bipartite à lou^ aoa autres termes techniques. Dans ce sens, Seiiffnuum, Beitrâge, p. 157. est déjà arrivé à distinguer un droit coutoraier dans le sens formel et an droit coutumier dans le sens matériel.

(8) V'. Sanoey, Allg. Verw . Uecht p. ao ; v. Martitt, dans Zeitschritl fiirSfsu ., XXXVI, p. a&8. G, Meffer, Staatsrechl|j 8 : « laiegis* lation est la plus haute fonction de r£tat»clle est formellement libre de toute limitation ». Cependant, dans Grflnhut'sZeitschrift« Vlll,p. 4o, G. Meyer ne voudrait placer dans la catéit^orie de l'administration que les rèçlemenls de polir** émanant des autorités ; les ordonnances du chef de l'Etal, d'après lui, scraicut plus utilement exclues de l'admintstratioo. Mais l'ordonnance impériale» sur les moyens d'empêcher les collisions entre navires, qu'il cite comme exemple principal, n'est qu'un règlement de police comme les autres. 11 est vrai qu'il y a des ordonrinnces qui ri' i [ [lartiennent pasà la sphère de radminislratîon ; vo^ez la note i3 ci -dessous, p. y.

I 1. — NOTION DB l'administration

C'est par la réunion de ces deux éiémenU que la justice s^oppose à radministraiion (9)*

La justice ne se restreint pas à ce qu'on appelle la Juridiction (Rechisprechung) proprement dite, c*e8^-&* dire à la tléciaration de ce qui, d'après l*ordre juridique, doit être de droit dans \v cas individuel. Elle comprend non seulement toute la direction de la procédure, mais aussi tout çe qu'on appelle la juridiction gracieuse, en tant que, par ses constatations authentiques, par ses coiifirinations et actes de surveillance, elle sert au maintien de Tordre juridique. La justice n*apparaf t pas seulemen t dans les actes auxquels le juge procède en personne ; elle comprend encore tout ce qui, avec le concours du juge et sous sa direction, se fait «iaus ce but au nom de l'Etat : les actes du ministère public, les significations, saisies et autres mesures de contrainte effectuées par les agents d'exécution judiciaire (lo).

(g) D'après Loeninff, Verw. Hecht, p. ai, « la juridiclioa ou justice dans le sens historique » ne comprendrait que le maintien du droit civil et pénal . Ce a'eit pas correct : lorsque le tribunal statue sur le salaire du fonctionnaire, il s'agit bien là d*nne question de droit public, et c'est cependant do la justice dans !f rts liistoriquc. SchuUe, Dentsch. Staatsrechl. 1, pp. 5^5. 546 ; Laùand, Droit public, I, p. 678 de la 1'* édition allemande ^11, p. 5oë de l'édition française), insistent avec raison sur le « critérium subjectif » caractérisant la justice.

(10) Quand on parle de juridiction gracieuse, il est d'usage de faire la remarque qu'elle n'est |>as de la jiistire proprement dite mnîs appartient, par sou contenu uialericl. à l'administration: G. Meyer, Verw. Recht, 1, p. 3 ; Selujmann, Beitrâge, p. 71 ,liei'nattik, Rechtskraft, p. s. Mais comme Labandt St. R., I, p. 678 note, i** édition allemande (II, p. 5l6 édition française), l'observe très juslenu-nt, quand ou veut aller si loin, il serait lot^iiin'* f!f '^ tacher de la justice tout ce qui n'est pas juridiction propreajeal dile, c'est-à-dire acte d'autorité déclaratif du droit : exécution du jugement, instruction du procès, fixations de jour, remises des débats; tout cela serait de l'administration. LtlUiujldt S&cbsischcs Verw. Recht, p. 137, acceptant cette conséfpience, voit, dans la direction du procès par le jtii^e, « «ne vaste partie de l'administration publique t>. Des exajy^eraliou^ pareilles ne servent<}u'a décomposer, sani> aucuue utilité, les groupes simples traditionnels. Nos lois d*Bmpire, tout au moins, considèrent encore tout simplement la juridiction gracieuse comme partie intégrante de la justice et comme le contraire de l'administration. Sans cela, elle

INTRODUCSnOM

Mais il n'y a plus justice, malgré toute apparence extérieure^ aussitôt que Tun ou Fautre des

deux éléments constitutifs fait défaut. Les Inbuiiaux peuvent être chargés de toutes sortes de gestions et d'actes préparatoires nécessaires à la bonne marche de la justice, tels que conservation du matériel, nomina* tions à des services subaltjsrnes. Par cela même que cela ne signifie pas maintenir Tordre juridique par la puissance publique, ce n'est pas de la justice, mais de Tadministration. Gela appartient à cette branche spé* ciale de l'administration, qui s'appelle l'administra* lion judiciaire (Justizverwaltung).

D'un autre côté, ne rentrent pas dans la sphère de la justice toutes les activités qui, bien que servant au maintien de l'ordre juridique par les moyens de la puissance publique, ne ressortissent pas aux tribunaux chargés du droit civil et da droit pénal. Toute» les constatations, contii mations, surveillances, que fait la juridiction gracieuse, ont leur correspondant dans Tadministration ; la moitié peut être des actes administratifs ont le caractère d'une déclaration de ce qui est de droit, par conséquent le caractère d*une juridiction, essentiellement semblable à la juridiction civile. La distinction ne consiste que dans le point de départ : ce qui n'émane pas des tribunaux civils est administration. Les tribunaux administratifs euxmêmes, avec tous leurs actes, appartiennent à l'administralion (ii).

scrnit exclue formellement par le % 4 Eînfûhrungs-Gesetz zu Gerichts- Vcrfassuns^s-Gczclz ffir das (l«'uls. Heich qui défend d<' r hnrccr les tribunaux orrlinf^ires de toute sorte d'administration ; la seule exception que la iui adiuelle eu faveur de l'adaiiniblration extérieure delà justice, dont nous parierons tout à Theare, ne pourrait certes pas être invoquée iei.

(il) SchuUe, Dcutschcs Slaatsrecht, I, p. 546. Voir aussi les déclations de Af. Lmnhardt, ministre de la juslii e prussienne lors des débats dans le Reichstag sur la loi d'organisation judiciaire (Hahrit Materialieo su Gerichts-Verfassungs-GeseLz, p. ii85).

MOTION DB l'administration

3) En examinant les deux premières branches de l'activité de l'Etat dont la notioa tient essentiellement à la réunion de deux éléments, nous avons constaté que, dès que Tun de ces éléments fail défaut, l'aciivitéy quel que soit d'ailleurs son caractère, tombe^ par cela même, dans la sphère de l'administration. Par suite, cette notion semble être délimitée négativement : Vad" ministration doit Hut Luute activité de l'Etat, qui n'est ni législation ni justice (12).

11 faut cependant compléter cette déiinition par des éléments positifs, à un double point de vue. En effet, n'est pas administration tout ce que TEtat fait en dehors de la lé^slation et de la justice.

El d'abord, il faut nous rappeler que l'Administration doit être l'opposé de la Constitution, puisqu'elle est une autorité qui tend directement à la réalisation des buts de l'Etat. Or la formation de l'Etat et de sa puissance souveraine — qui ressortit à la Constitution — » ne peut pas se faire aussi exclusivement par l'effet des règles stables du droit constitutionnel. Il faul une foule de dtfc isjoits et d'at h s de gestion pour mettre la Constitution en mouvement et pour pourvoir à son fonctionnement : proclamer un avènement à la couronne, installer une réfrénée, ordonner et diriger les élections pour l'assemblée nationale, convoquer et renvoyer cette assemblée, nommer les membres de la Chaiiibre des Pairs, tout cela n*est ni de la législation, ni de la justice, et cependant ce n'est pas de l'administration. C'est une activité auxiliaire du droit constiiutiannel (td).

(13) V. Sarivfy, Allp. Vcrw. Hechl. p. i/j. Oppost'îe ainsi aux deux autres aclivitcs de l'Eut, avec ieurs formes bien déterminées, l'adiutnistratioa a quelque chose de mobile et de variable. Ce n'est que daus radminiitratioa qu'on 7oit«^rl*Btat; {Labmdt Droit public,!, p. 676» I" édition allemande; II, p, 617 édition française).

{îZ) Loeninff, Yervt' . Recbt, y» -j fi l/.»'y?r, dans Grûrihiil Zeitschrift, Vlll, p. cite, comme exemple d orduuaancc qui reste en dehors de radmioistratioii (comp. U note 8 ci-deuns, p. 6), l'ordoaiiaiice royale

INTRODUCTION

Mais il y a encore un autre groupe, plus important même, qui nous présente TEtat occupë à réaliser ses butS| comme dans Tadministration, et rjui, cependant, est autre chose que radministration. De législatioii et de joslice, il n'en peut pas être ici question. Cest une (juatrième espèce, qui se place à côté des trois activités qu'on a l'habitude d indiquer seules. Ce qui la sépare de radministration, c'est que la notion d'administration a également reçu un élément positifs dont nous devrons nous rendre compte. Il faut nous rappeler que l'administration, coin me espèce d'activité particulière, s'est détachée du gouvernement à l'époque où ridée de l'Etat moderne formulait chez nous son programme du régime du droit, auquel tout devait être soumis, même les rapports de la puissance publi* que avec le sujet. L'administration, dès son dr'hut, a été envisagée comme une activité de l'Etal qui exerce sous Vautorité de l'ordre juridique qu'il doit établir. Et c'est cela même qui a motivé la séparation d*avec

le ^gouvernement (i4)-

Par constMjnent, Tad uunisliaLion ne comprend pas toutes les activités de l'Etat, par lesquelles, pour l ac* Taccompiissemenl de ses buts, il sort de la sphère de son ordre Juridique (i5).

SDr 1« formation de U première chambre prussienne. Ici noas flommes

d'accord : il «;'ac;'it de compl/ l^r In Cnnsfitulion .

(14) l^e là, la aiaxintc si sotiveiil rcpctee : l'ordre juridique csl pour les tribunaux le but, pour radministralion la burnc : Sta/il,li. u. St. Lebre, II« % 57» S 173 ; BShr, Rechtsstaat» p. 5a ; Ulbrieh, dans Grûiih. Zeitschrifl IX. p. 1. Schulse^ D. St. R.JI. p. 67; Laband. StaaUHecht I" ("(lition allemande, II. p. -«oo ('Î-his lo éditions ultérieures d«" cet ouvrage, la « borne » jonc un rôïv l^oln^ iin[)()rl.'uit) . Crttr imoirc delà borue, comme nous le verroiti», n\sl pas lresju8le; uiaÏ!» eu tout cas, elle exprime suffleammeni le principe, qu'il doit y avoir un ordre juri« dique pour l'administration. V. Hœnne, Preuss. Staatsrecht III, p. i, notes, explique la séparation du gouvernement et de radininistration, «par les responsabilités qui, dans l'Elut corislitulionncl, s'attachent à cette dernière ». Cela exprime d'une fai^'on un peu moins claire la même pensée.

(15) Nous n'avons pas de terme teeboiqae pourtottte cette quatrième catéi^ori»! d'x-iivités dr l'Ftnl. Les auteurs français sr servent ici des mots acte de gouvernement (Otto Mayer, Thtoric des Fraazôs. Verwal-

I 1. — NOTION Dii l'administration li

C'est ce qui a lieu dans les relations diplomatiques. Les traités internationaux, les démarches auprès des gouvernements étrangers; négociations, réclamations, sommations, tout cela n*est pas placé sous le régime de notre propre loi. C'est le droit des gens qui en règle les conditions et les effets (i6).

Nous refusons encore le nom d'administration à la guerre : quand TËtat lance ses armées contre Tennemi, sacrifie des viesd'hommes,brûle des villes etrançonne des provinces, c'est bien lamanicrc 1h [Ans vigoureuse de poursuivre sesintércls, mais cela ne s appelle pas administrer. Ce qui rèi^le cette activité de l'Etat, ce n'est pas son ordre juridique à lui, mais le droit des g^ens. Nous dirons la même chose pour le cas de guerre civile. Mais déjà ia lulte contre V émeute, qui n'a pas encore la nature d'une guerre civile proprement dite, est, dans une certaine mesure, placée en dehors de l'ordre légal ordinaire : elle emprunte cette franchise à la s^uerre, sans être soumise comme celle-ci au droit des i^ens. L'armée, qui doit être l'instrument de la guerre, en porte la marque dans son organisation intérieure: le comnuuidemenl militaire qui en forme le noyau est, par sa nature, absolu et libre de toute limitation juridique ; donc son exercice ne s'appelle pus administration (17).

tuDgsrechts, pp. 8 ss.), ce qui, diaprés ce que nous avons expot^c sur le développemeni hUtorique des notions de gouvernement et d'ndmi* niitratioD, paraîtra très logique.

06) Zorn, dans Annalen, 1883, p. 82, note 6; Zafton^, S taalsrec h l II, p.!. noie T, I '•édition allemande, (III, p. i, édition française) . Si /eZ/iVie/f, Gesetz uad Yerordung, pp. 34i, 342, place les Irailés internationaux dana «la catégorie matérieile de l'activité administrative »> c'est qu'il part de Tidéeque l'Etat « fait, des normes du droit des gens» des règles de son ordre juridique particulier ». De cette manière, il faut en convenir, !e traité internfïlional serait aussi une activité de l'Etal sous son propre ordre juridique et, par conséquent, un acte de l'admiaistration. Quant à savoir si l'on doit admettre cette adoption du droit des gens par l'Etat, c'est une autre question.

(17) Lalfand, Staatsrecht, 1'* éd. ail., Il, p. 044 ; Haenel, Staatsrecht, I« pp. ss. Les limites de ce qui est exclu de la sphère de l'adminis-

INTRODUCTION

Uancienne doctrine du droit pubiic professait l'idée qu'il y avait des cas où le droit existant doit céder â

un intérôt supérieur de l'Etat. On appelait cela le droit de haute nécessité {^l^dAsnoivQohi) ; ce droit appartiendrait an prince. Il y a des auteurs disposés à admettre des théories pareilles même dans le système constitua tionnel de l'Etat moderne. En tout cas, cela ne serait pas de radniinislralion (r8). Mais nos Constii utioiis ont l'habitude de prévoir elles-inémes des mesures extraordinaires, en reconnaissant au prince le droit de faire des ordonnances durgence (Notverordnungen) ayant provisoirement toute la force d'une loi. Quand ^ dans un cas de hante nécessité. !e piince émet une ordonnance d'urgence^ il n'administre pas, comme il le fait par les ordonnances ordinaires, parce qu'il n'est pas lié alors par Tordre lé§^al existant. Il fait un acte de lé;j:islation, qui, en cette qualité, n'appartient pas à la (]uatrième catét^orie dont nous parlons ici.

£n revanche, le système constitutionnel lui-même produit une nouvelle espèce d*actes qui sortent de l'ordre juridique. Ce sont les mesures individuelles prises dans la forme d'une loi. Ne contenant pas de rè;^le de droit, elles ne font pas partie delà lét^islation dans le sens strict que nous venons d'établir. Ou les qualifie d'ordinaire d*actes administratifs. Mais elles n*ont pas nécessairement ce caractère. Il faut distinguer.

tration, coïncident avec celles du commaiideiDeDl absolu. Il y aà côté do commaDdement, toutes sortes d^actÎTitéa que l*Etat exerce dans l'intérêt de sa grande institiiiion que forme l'armée Cette activité se maniffstf, rn tant (ju'ellr n'i st ji-is législation, soti'^ r;iuloritè de l'ordre juridique, elle est V administrai ion militaire '. Uaenei, Slaats Recht. I, p. 472; llecker dans Wœrlerbuch des dcutschen Verwaltuiigsrechts, I. p. 63 ; G, Meyer, Verw. Recht* II, p. 35. Ck>aforraé> ment aux régies que nous venons de développer, cette administration comprend aussi In justice milit.iire (comp. II, note ri-dessus).

(18) Zncharifr, Staats-iind Buxides Hechl, II, § 160, note 11. Dans le droit tVant^ais, des mesures de ce genre s'appellent des «actes de gou- Tcroement » dans un sens spécial ; elles forment l'opposé de l'acte administratif iO, Jfa^er, Théorie des FranzÔs. Verw. Rechts, p. 9).

I i. — NOTION DE l'administration 13

Il ne peut que la législation ait prescrit, pour certaî«-

nes mesures à prendre dans des cas spéciaux, la forme d'une loi (concessions de chemins do fer, déclai aUoiis d'utilité publique, elc), ou que le prince et ses ministres choisissent spontanément la forme d'une loi pour une mesure administrative qu'ils auraient pu prendre seuls. Alors la loi prend part à l'administration.

Mais il se peut aussi que celte mesure ne soit pas prévue dans le droit existan),, qu'elle soit m<^me, d'après celui*ci, juridiquement impossible. Alors la loi peut quand même faire ce qu'elle veut et prescrire, malgré le droit existant, pour ce cas individuel un ordre anormal. Ce sera un acte dont la validité ne pourra pas être contestée ; mais i! ne pourra être ici question d'adminisli alion. Dès que la loi use de sa souveraineté, ridée d'administration, qui, par ^a nature, est soumise à Tordre juridique^ disparaît (19).

Ili« — Résumons-nous. V administration est Vactivité de CEtat pour la réalisation de ses buis et sous son ordre juridique. Nous pourrons nous dispenser d'ajouter la condition qu'elle doit «Hre une activité en dehors delà législation et de la justice ; cela est suiiisainment indiqué par les mots « sous son ordre juridique ». En effet, dans la législation telle que nous Tentendons, l'Etat est au-dessus de cet ordre juridique ; dans la justîce,tout se fait pour cet ordre.Quant à l'administra tîon» sa dépendance vis-à-vis de l'ordre juridique, «OU* lequel

(19^ Jellinek, Geselz und Verordnun|p, pp. a4o ss. a très bien exposé relie diHtin' hon à faire entre !ps actes individuels de la loi, qui sont des actes administratifs « parce qu'ils se lienneut daos le «adre de Tacle juridique existant » (p. aSg). Il leur oppose les « lois indWidnelles », qui si^nîBeot • rémission d'actes individuels contra Icorcm. la ortSition d'un droit nouveau » (p. a57). Ces derniers actes, Jellinek les fait rentrer dans la législation. Nous les en excluons encore, parce que nous n'y pouvons pas trouver de règle de droit. Mais cela se rattache A nne vieille controverse que nous n'essayerons pas de vider ici. Il nous suffira de constater que ces actes n'apparlieooent pas à l'administration et pour quelle raison.

INTRODUCTION

elle opère» est moins stricte et plus variée. Fixer la nature de celte dépendance, tel est le premier problème que nous aurons à résoudre.

L'administralian elle-même se subdivise encore : on distingue plusieurs branches de l'administration. Les groupes sont formés selon la distribution pratique des affaires. La distinction bien connue des cinq Miinistères : allViii es étrani,'-ères, g-uerre, justice, liiia/jces, inlcneur. eu donne les bases.

Les trois premières de ces branches ont ceci de par* ticulier, qu'elles ont chacune pour centre une certaine espèce d'activité, qui, par elle-même, est exclusive de l*idt^e d'adaunistratiou. L'administration ne comprend que ce qui se fait autour d'elle et dans son intérêt.

L'administration des finances, au contraire, et celle de l'intérieur sont des administrations pures. L'expression « administration de l'intérieur » s'explique par l'opposition avec l'administration des affaires étrangères et par la spécialité des objets des autres branches : elle embrasse tout ce qui ne fait pas partie de ces dernières (20).

(ao) Loening, Verw. Rechl, p. 3. On aime à faire uuc sorte de description de ce que l'admiDistration de rintérienr peut faire et vouloir, en suivant surtout l'exemple des anciens auteurs qui traitent de la

police '. von Stein, Vcrvvalt. Lehrc, II, p. ^jH et f laruilmcli , I, pp. ^oCi ss.: G. Meyer, Vrrw. Hccht, I, p. i, p. 70; Merkel, Eacyclopàdie, p. i84. Cela est sans dan|^cr et ne serl à rien.

Droit administratif, dans le sens littéral du mot, veat dire droit relatif à Tadministration ; cela désigne un droit qui lui est attaché.

Le droit sujjpose dos ra|)p<)rts à régler, des personnes qui se trouvent en présence et entre lesquelles il faut tracer la ligne de leur pouvoir réciproque.

Les rapports, dont il s'agit ici, sont indiqués par la notion d'administration. L'administration, c*est l'aetivilé de l'Etal. Ainsi, des deux personnes entre lesquelles le droit administratif doit tracer ses lignes, l'une est donnée d'avance : c'est V/: (at.

Vis-à-vis de cet Etat administrateur se trouve placée la masse des individus, de ses sujet* : elle fournit Tautre personne. Il ne peut être question de droit administratif, qu'autant qu'il s'agit de rapports entre l'Etat et les sujets, soit des sujets isolés, soit des sujets réunis en groupes déterminés. Mais tout cetjui rèt^le ces rapports n'est pas du droit administratif. 11 faut préciser et éliminer.

L — Nous opposons le droit administratif au droit constitationnel, quoique ce dernier contribue, d'une manière très importante, au règlement des rapports entre l'Eut et les snjt ts. Mais l ânlérèt pmu ipal du droit constitutionnel est dans la formation de la puissance souveraine que, dans l'administration, nous voyons à l'œuvre. Or, la Constitution ne suffit pa« pour faire agir l'Etat ; il lui faut, au-dessous des pou-

INTRODUCTION

voirs coastilués, d'autres instruments de son action ; des autorités, des services publics, des emplois de toute sorte sont créés pour fonctionner, soit au nom de

i^tat, soit au nom d'une personne murale secondaire, d'un corps d'administration propre {Selbstuen/Hi lunffskôrper). L'ensemble des règles qui fixent leurs compétences, leurs rapports hiérarchiques, les modes de nomination, la situation juridique des personnes ainsi nommées, forme Vorcfnnisation administratiue. Cette organisation n'a pas pourtant le caractère de règles de droit. Mais elle contient des règles de droit de deux sortes qui touchent aux rapports entre TËtat et les sujets.

11 y a (l'abord le rapport intérieur^ rapport entre TElat et les personnes qui lui servent d'auxiliaires. Ces rapports sont réglés dans les formes du droit administratif. Nous en traiterons en parlant des services personnels et des personnes morales du droit public.

Les personnes ainsi désignées doivent alors ^tx^iT sur le dehors et vis-à-vis des autres sujets. Leur organisation exprime, dans ce rapport, une forme de l'action de la puissance publique et peut-être une condition de sa validité. Et à ce point de vue encore, elle peut devenir la matière de règles de droit administratif (i). Il en sera question lorsque nous exposerons les diffère nies institutions auxquelles cette idée s'applique. Mais si Ton considère cette organisation en soi et dans son ensemble, ce point de vue du droit administratif disparaît devant uiuuitre intérêt principal, qui ressemble plutôt à celui qui caract('rise le droit constitutionnel. Les personnes, dont l'Etat se sert pour agir sur le dehors, sont loin de n'être que des instruments. Elles ont une certaine indépendance dans Texercice du pouvoir (|ui Itîur est confié ou délégué ; le droit tend à la leur assurer. IL y a, dernère elles, cerlaïues puissances

(I) Laùand, bLaalsrecht, i, pp. GSa^ G83 édiliou aiiemande (II, pp. 5s3 M., édii. francise).