L. C. Jitriat, II. Appendice No. 1, VIII

(2) Id.

(3) Ordonnances faites pour la Province de Québec (17 Septembre 1764)

Masêres, 285.

colonie. La prise de possession a été exclusivement militaire. Il était douteux que le Canada restât à l'Angleterre, et la probabilité de sa remise à la France rendait la possession du pays par les Anglais tout a fait précaire.

La capitulation est un des actes les plus importants du droit de la guerre : c'est le pacta deditionis des anciens, par laquelle l'une des parties belligérantes promet d'abandonner à l'autre certaines personnes à garder ou la possession de certaines choses, particulièrement des places fortes. Ces capitulations se composent ordinairement d'articles proposés par l'une des parties, et de l'acceptation, des limitations, des changements ou du refus que l'autre partie met à leur suite ou à côté (1).

Les stipulations entre le Gouverneur d'une place assiégée et le Général ou l'Amiral commandant les forces assiégeantes, si elles se rattachent nécessairement à la reddition, n'ont pas besoin de la sanction subséquente de leurs souverains respectifs. Telles sont les stipulations ordinaires pour la sûreté de la religion et les privilèges des habitants; la condition que la garnison ne portera pas les armes contre les vainqueurs pendant un temps limité, et autres choses semblables, se rattachant particulièrement à la transaction. Mais si le Commandant d'une ville fortifiée s'aventure à stipuler la cession perpétuelle de cette x^lace, ou à entrer dans d'autres engagements complètement en dehors de son autorité impUcite, sa promesse se réduit à une simple sponsion (2).

(1) KlUber. Droit des Gens modtriie de l'Europe, § 276.

(2) Wheatcn, Eléments du Droit International, II, 63. Grotius. De Jure belli ac pacis, liv. II, ch. XV, § 16 ;

liv. 111, ch. XXII, §§ 1, 3.

Vattel. Droit des Gens, liv. il, eh. XIV, §§209,212, 237,238.

Rutherforth's. Institutes, b. II, ch. IX, § 21.

Halleck. International law, pp. 660, 661.

Marteus. Précis dti Droit des Gens, §v 291, 2«J5.

Kello. Derccho Internadona l, pt. 2, ch. 2, § 3.

Kiquelme. Derecho Pub. Int., liv. I, ch. 13.

LK DHOVV (:i\ IL CANADIKX.

Passons ni;iiiil.('ii;iiit an cai-aclt'i'c de la possession (In j)<'iys coïKpiis.

L()rs(jn'nn(' |)ai-l/K^ dn liM'riloin;, mio place iortc, un».' vilh;, nn district, est occupé iiiilitainMnfMit \ydv Tadvcrsairc, cctti; j)ai'tic dn Icri'iloirc cstanssitôt rc^nc couroriiiéineiit aux lois martiales d»; rariri6e qui en a pi'is possession. La présence des troupes belligérantes sur le territoire enuemi entraîne cette consé(]uen('(i de plein droit et sans déclaration préalable (1). 1/occupation du territoire par les troupes ennemies entraîne la suspension des autorités régulières et leur remplacement par les autorités militaires (2).

Le chef des troupes d'occupation peut maintenir en tout ou en partie l'administration civile et judiciaire telle qu'elle existait avant la prise de possession. Mais cette administration doit se soumettre aux décisions des autorités militaires (3). La juridiction civile et pénale suit son cours régulier sur tous les points où les autorités militaires n'ont pas modifié les lois ou règlements existants. Les autorites militaires ne peuvent créer de tribunaux que dans les cas exceptionnels et proclamer Tétat de siège que si le danger est pressant et sérieux. Leur décision doit être portée à la connaissance <iu public (4).

il n'y a pas de doute que la province qui capitule, passe sous la puissance de l'ennemi qui s'en est emparée ; mais tous les auteurs s'accordent à dire que Tacquisition ne se consomme, que la propriété ne devient stable que par le traité de paix ou par rentière soumission et lextinction de

BurlainaciUi. Droit de la Nature et des Gens, V, pt. 4, ch. 12.

Fhilimore. On Internaiional law, 111, § 122. Wlldniau. International law, IL, p. 27.

La Gloire. 5, Mob. Rep., p. 157. HeflTter DroU International, à 142.

(1) Blantschli. Le Droit International codifié, i 539.

(2) Id., >3 510.

(;i) Id.. 3 541.

(4) Id., § 512

i''i(jre. JVouve'xu, DrAl lalcrnxtiond public, II, 304.

l'état auquel cîs villes et provinc?» a[)part(Miaient (I). Dans ralleiile du traité de i)aix, celt(; [)OSs:/ssion est précaire cl reiiiit'mi vainijucur n'«;n a (^u'un titj» provis()ir(!. Le droit anglais dilTére dos aniif.-, droits en ce sens qu'il déclara* ({u'un pays con(]uis forme ipso facto par ti(} dos domaines du Iloi (2). Le traité d<* paix iTest, sous ce rapport, qu'un tit)-*confirmatif ou plutôt une ratification df titre. Dès l'occupation militaire jar ie> armées anglais 3S, le pays occupé fait partie du domaine du Roi (3), en di'oit de sa Couronne, et les habitants du territoire conquis, dès qu'ils sont reçus sous la protection du Roi, deviennent ses sujets et sont universellement regardés ainsi et non comme des ennemis ou des aubains.

En d'autres termes, le territoire conquis devient un domaine et ses habitants les sujets du Roi ipso facto par la conquête faite par les armes anglaises, sans aucune action de la part de la législature, c'est-àdire le Parlement de la Grande-Bretagne.

Ce principe n'est pas le môme aux Etats-Unis, parce que le Président n'a pas ie droit d'étendre les limites de l'Union : le Congrès seul a ce droit (4).

Cette maxime du droit anglais peut paraître étrange, lorsqu'on la compare aux autres droits. Elle est cependant conforme aux inspirations naturelles et au véritable droit de la guerre. Le vaincu est sujet anglais à compter du jour de sa soumission ; il jouit des droits de citoyen anglais dans . le territoire conquis, à l'exception cependant des droits de sujet anglais dans les autres parties de l'empire Britannique ( 5 j ;

(1) Vattel. Droit des Gens, liv. 111, § 197.

(2) Wildinan. Instituies o/ International law, 1, 162.

(3) Calvia's Case. Coke Reports, part. 7. Elphinston et Eedreechund. Knapp Rep, p. 338. ("îarupbell et Hall. 23, State TriaU, p. 322.

1, Cowper Rep, p. 205.

(4) Garduer. Institvtes, p. 208.

(5) Halleck fnlemational law, p, 823L Wildiuau International lato. I, l(j2.

tandis qu'en France, aux Etats-Unis et môme en Allemagne, le berceau du droit des gens, le droit de citoyenneté ne s'acquiert que par le traité définitif de paix. Ortolan (1), cite un cas important qui a sa x)lace ici : Villasseque commet un assassinat dans le territoire de la Catalogne en Espagne, pendant l'occupation militaire des Français, en 1811. On le juge là suivant le droit français, sur le principe admis en droit anglais : que le territoire occupé formait partie intégrante de l'Empire français. La Cour de Cassation, par son Arrêt du 22 Janvier 1818, déclara que la Catalogne ne pouvait devenir territoire français que par le traité. Halleck démontre que les Etats-Unis ont admis le principe énoncé par la Cour de Cassation, relativement aux procès des accusés de crimes commis au Mexique, durant l'occupation militaire de ce pays par les Etats Unis (2). Heffter nous fait voir que la doctrine allemande est conforme au principe admis par la Cour de Cassation (3).

D'après le droit anglais le principe est clair, facile à saisir et à comprendre, et non susceptible d'équivoque : la soumission du vaincu le rend sujet du vainqueur. Tandis que d'après le droit public des autres peuples, le vaincu est dans une position indéfinie, transitoire et pleine d'incertitude. Les auteurs de droit international éprouvent une grande difficulté pour limiter les droits du vainqueur et indiquer les devoirs du vaincu.

D'après Halleck, et en cela il est appuyé par la plupart des auteurs (4), le

(1) Ortolan Diplomatie de la Mer llv. 2, ch. 13.

(2) Halleck. International law, p 781.

<3) Hefller. Droit International, % 131.

(4) Halleck. International law, p. 776.

Heffter. Droit International, §§ 131, 181. Isambert. Annales polUique^ et administratives, Int., p. 115.

Cushing. Opinions, 8, 365.

Oardner. Institutes, p. 208.

Piiffendorf. Liv. 8, ch. 6, §§ 17, 27. Vattel. Droit des Gens, lir. 3, cb. 13, § 197.

gouvernement établi sur le territoire ennemi pendant son occupation militaire, peut exercer tous les pouvoirs accordés par le code de la guerre, sujets néanmoins aux restrictions que ce code impose. Il est de peu d'importance que cette forme de gouvernement soit appelée militaire ou civile., son caractère est le môme, et la source de son autorité est aussi la môme : dans l'un ou l'autre cas, c'est un gouvernement qui résulte des lois de la guerre, et en autant que cela peut concerner les habitants de tel territoire, ces lois déterminent la légalité ou l'illégalité des actes de l'occupation militaire.

Les lois de la guerre, nous dira-t on, sont chimériques, puisque la guerre ne reconnaît que le droit du plus fort. Et y eut-il un droit autre que celui-là, où est la législature pour le promulguer? Où sont les tribunaux pour l'appliquer ? Serait-ce le dernier coup de canon qui terminera irrévocablement le débat? A toutes ces questions, laissons la parole à M. Laboulaye (p. XII, de sa belle Préface de la Traduction du Droit International codifié de Bluntschh, par M. Lard y) :

« Dès qu'il y a des rapports entre des êtres libres, il y a un droit Ubi societas., ibi jus. Quant à la loi, elle existera bientôt si l'opinion la promulgue et l'apphque. Le vrai législateur du droit international, c'est le genre humain tout entier.

« Ce que l'opinion a déjà obtenu est considérable.

« C'est l'égalité reconnue entre nations, non point cette égalité matérielle que rêvait l'abbé de Saini-Pierre, quand, pour établir la paix universelle, il refaisait la carte de l'Europe, mais cette égalité juridique, qui fait considérer chaque nation comme un organisme indépendant, comme une personne vivante, et ayant droit par conséquent à ce que nul étranger ne l'inquiète, ni dans sa liberté, ni dans sa propriété.

« Cest la pai.\- proclamée comme l'état

388 LK DHOrr CIVIL CANADIKN. [1760-1703]

normal du monde, commo la règle des d(;s droits f6odanx : la distribution des

ra[)pnrls sociaux. C'est la tern; ouverte à emplois publics, et les rémunérations

tous les liommcs, les i)asseports abolis, la assignées aux fonctionnaires en confor-

propriété et l'industrifi accessibles à tous, mile ou non avec la constitution de l'état

L'étranger n'est plus un enn(;mi, comme et de l'administration. Pour décider ces

dans l'antiquité, un serf, coniuK! dans le différents cas, il faut recourir tantôt aux

moyen âg(î, un aubain, comme au dernier principes du droit des gens, tantôt à ceux

siècle, c'(;st un bote à qui l'on reconnaît du droit public proprement dit, tantôt à

tons les droits civils et qu'on accueille en C(mix du droit privé, positif et naturel. Il

ami. faut de plus que ces cas soient sanction

« C'est la guerre circonscrite entre les nés jjar les principes de la constitutioîi et

belligérants, ou mieux encore entre les de l'administration anciennes et légiti-

deux armées. «Entre deux ou plusieurs mes (l).

nations belligérantes, les particuliers dont Les changements que ces actes peuvent

ces nations se composent ne sont enne- apporter sont de deux genres, savoir:

mis que par accident ; ils ne le sont point ceux qui se rapportent à la suspension

comme hommes ; ils ne le sont pas môme des droits civils et de la justice civile, et

comme citoyens; ils le sont uniquement leur remplacement par des lois militaires,

comme soldats. » Ces paroles que Portalis de cours et de procédés militaires ; et ceux

prononçait en l'an VITI en installant le qui se rapportent à l'introduction de nou-

Conseil des Prises, sont aujourd'hui re- velles lois municipales et de nouveaux

çues dans leur plus large acception, procédés ou recours légaux. Il ne peut y

comme une règle de droit international. » avoir aucun doute que lorsque la guerre

C'est ainsi que l'Angleterre l'a compris, cesse, les habitants du territoire conquis en faisant jouir les vaincus des mêmes et cédé cessent d'être gouvernés par le droits que ceux de ses propres sujets : code de la guerre. Quoique le gouvernece n'est pas une imposition de droits, ment de l'occupation militaire puisse mais bien une participation à un corps de continuer, les règles de son autorité sont droit commun à l'empire. Il n'en est pas essentiellement changées. Cette autorité de même pour les autres pays : le vaincu n'administre plus suivant les lois de la est dans position équivoque. Les actes du guerre, mais bien suivant celles de la gouvernement du conquérant à son égard paix. Les gouvernés ne sont plus soumis sont les suivants : les aliénations du terri- à la sévérité du code militaire, mais sont toire de l'état, celles du domaine public, remis en possession de leurs droits, pri^inotamment des domaines proprement dits, léges et immunités suivant le code civil, des fiefs dévolus au domaine, du trésor Ainsi aucunes lois, règles ou règlements public, des joyaux de la Couronne, des introduits par le gouvernement de Tocdettes actives de l'état ; des titres et pré- cupation militaire durant la guerre, qui tentions publics ; l'encaissement des cré- enfreignent les droits civils des habitants, aïK^es échues ou non échues ; l'autorité cessent nécessairement avec la guerre, souveraine employée à former les sujets qui leur a donné naissance et dans lade l'état à concourir aux charges publi- quelle elles puisaient leur force (2). ques, soit par des services réguliers ou

extraordinaires, soit par la solution des (D KlHher, nroU des Gens modemeê de Z'£Wo>«,

impots, soit enfin par la concurrence à §§258-259.

des impots forcés employés ou non au pro- ^^^ HaUeck. Internatiomil law, p. 831.

,, , -f, 1, 1. T • 1 • 1 Bowyer. Universal public law, ch, 16, p. 158.

lit de letat ; 1 abolition des servitudes et Heffter. DroU TnterncUional, § 185.

Quoique les lois et la juridiction de c'est qu'une conquête, quand elle est l'Etat victorieux ne s'étendent pas sur le complète; et voyons si la prise du Ca territoire conquis, cependant les lois de nada, en 1759, est une véritable coula guerre lui confèrent un pouvoir assez quête et quand elle a été complète, ample pour gouverner ce territoire et Des historiens, ainsi que desjurisconpour punir les offenses et crimes commis suites en Canada, ont protesté chaque fois par quelque personne que ce soit. Le pro- qu'il a été dit que la Nouvelle-France ces et le châtiment des coupables peuvent avait été conquise^ ne voulant pas adêtre laissés aux tribunaux ordinaires et mettre qu'il y eût eu autre chose qu'une aux autorités du pays, ou ils peuvent être cession. La conquête est toujours suivie référés à des tribunaux spéciaux organi- d'une cession, lorsqu'elle est défmitivesés à cet effet par le gouvernement de ment réglée par un traité de paix. Mais l'occupation militaire; et lorsqu'ils sont la cession n'est pas toujours précédée ainsi référés à des tribunaux spéciaux, par la conquête. Ainsi, un Etat pour évi la juridiction ordinaire est considérée ter une guerre cède une portion de ses comme suspendue quoad hoc (1). domaines : là il y a cession, sans qu'il y

Les lois politiques, comme règle gêné- ait eu conquête. Mais deux Etats sont en

raie, sont suspendues pendant l'occupa- guerre, la victoire se balance, l'un en-

tion militaire du territoire conquis (2) ; lève à l'autre une province et vice versa :

mais les lois municipales, ou les lois ils finissent par s'entendre, soit qu'ils

qui règlent les droits privés continuent à compensent leurs victoires réciproques,

être en force durant cette occupation mi- soit qu'ils restent en possession de leurs

litaire en autant, bien entendu, qu'elles prises et conquêtes. Comme le langage de

n'aient pas été suspendues ou changées la conciliation a remplacé celui de l'ani

par les actes du conquérant. Ce dernier a mosité, ils laissent de côté le mot : con-

néanmoins tous les pouvoirs d'un gouver- quéte^ dont l'expression indique la violen-

nement de facto., et peut, à son plaisir, ce, pour adopter celui de cession., qui in-

non-seulement changer les lois existantes, dique le consentement et la volonté. Il est

mais en faire de nouvelles. Tels change- impossible d'admettre que le Canada ait

ments, toutefois, sont en général d'un été véritablement cédé, quoique le terme

caractère temporaire et cessent avec le soit employé dans le traité définitif de

gouvernement qui les a faits. En principe paix, puisque la France ne pouvait céder

de droit international on peut dire aussi ce qu'elle n'avait plus, la Nouvelle-France

que la juridiction civile ou criminelle étant alors occupée par les armées anglai-

du conquérant ne s'étend pas ipso facto ses, après avoir formellement capitulé,

sur le territoire conquis durant l'occupa- Disons donc qu'elle a été conquise par les

tion militaire, il faut à ce sujet un acte armes et cédée par la diplomatie. Userait

exprès (3). néanmoins plus juste, au lieu de se dispu-

Demandons-nous maintenant ce que ter sur des mots, de faire une distinction

entre un pays conquis sans condition et

(1) Ortolan. Diplomatie de la Mer, liv. 11, ch. 13. uu payscouquis avec couditiou, c'est-à-dire

Keffter. Droit IrUe)-national, ^ ISl. , . . ., ...

Hallec^. Internatimallaw,v.^82. ^'^'SC les StiputatlOUS d'uUC Capitulation.

(2) vattei. Droit des Gens, liv. 3, ch. 13, § 197. ^^^^ le premier cas, Ics habitants du pays

Burlamaqui. Droit de la Nature, V, parUe 4, ch. 7. COUquis SOUt à la merci du vailiqueur et

Halleck. International law, p. 780. i i > i. • i .. ^ . •

Wildraan. Inter^mtional law, l, 163. ^ans 1 autre, lls SOUt SOUS Sa prOtOCtlOU

Heflter. z)rotf infernaftvmai, §§ 131, 133, 186. et Celle du vaiucu et le vaiuqueur doit

(3) Halleck. International law, p. 780, respecter les couditious en vertu desquel-

1ns la conrpir'tn s'est ofToctuoo (1). Sons co rai)i)Ort, on adriuittra sans contesU; ([ua lo Canada a ot('î conqnis sous condition, puis- (ju'il a ca])itul6 (3t (jne 1ns restrictions indiquées par sa capitulation ont formé en partie la base de sa reddition.

Lus biens immeubles de l'ennemi, ainsi que la souveraineté des provinces qui lui sont soumises peuvent égalemcnit être oc- ('upés par ce qu'on appelle La conquête ( occupalio bellica ). Dans les provinces ainsi conquises, le conquérant prend la place de l'ancien gouvernement, dans l'exercise des droits de souveraineté et <lans la jouissance de la propriété de son ennemi. Si donc, des provinces ou des biens immeubles de son ennemi restent en son pouvoir jusqu'à la paix, celle-ci décide s'ils lui appartiendront définitivement et sous quelles conditions (2).

Tant que l'une des puissances en guerre n'est pas définitivement vaincue, ainsi que l'était la France, lors de la prise du Canada par l'Angleterre, et qu'elle peut reprendre les armes, l'état des choses existant à son égard doit être regardé comme transitoire ou usurpé. Lorsqu'un souverain belligérant parvient à s'emparer du territoire ennemi et à s'y maintenir, ou il laisse subsister le statu quo en se bornant à l'avantage matériel de l'occuper militairement, ou bien il institue le Gouvernement provisoire nouveau. Cetîe administration provisoire exerce les divers droits régaliens ou de souveraineté au nom du conquérant (3).

(1) Chalmers, Opinions, p' 663*

CampbeU & Hall, 23. Staie Trials. Jugement de Lord Mansfield.

(2) Klûber. Droit des Gens modernes de l'Europe, §§ 255-256.

Puffendorf. De Jure, iV. et O., liv. VIII, c. 6, § 17. Vattel. DroU des Gens, liv. 3, ch. 3, §§ 197-212. Byukershoek. l. c.

B\\Y\i\va?{,<\\x\. Principes du Droit politique, p. IV, ch, 7, p. 389. (Ed. 1785).

(3) Heflfter. Le Droit Iniernatioruil public de VEwrope, §§ 176, 185.

La conquête, le fait d<i mettre un l(MTitoire sous la domination physique du vainqueur, n'a pas le pouvoir de créer un nouveau droit ; elle peut tout au plus donner un droit temporaire [jendant la gu(M"re. Pour f{u'nne conquête puisse engendnir des droits, il faut qu'un des élénuMits constitutifs du droit vienne s'ajouter au fait de la suprématie du vainqueur ; il faut en particulier que la nécessité du changement opéré soit évidente. La violence n'en reste pas moins la dernière ressource, le moyen extrême pour arriver à créer un nouveau droit. Le traité de paix doit être suivi de la reconnaissance du changement opéré par les populations; car la paix, c'est la fm de la résistance opposée à l'établissement du nouvel ordre de choses. L'incapacité ou l'impossibilité évidentes de continuer ou de recommencer la lutte, rendent évident aussi le droit de l'autre partie d'organiser à nouveau ce que son adversaire ne peut organiser (1).

La conquête totale ou partielle d'un territoire n'a pas pour effet direct de remplacer le gouvernement vaincu par celui du vainqueur, aussi longtemps que la lutte peut se continuer avec quelque chance.

C'est seulement après avoir fait subir au peuple vaincu une défaite complète [debellatio ultima Victoria).^ après lui avoir enlevé la possibilité d'une plus longue résistance, que le vainqueur peut établir sa domination sur lui en prenant possession du pouvoir souverain, domination à la vérité usurpatrice. Mais on ne saurait prétendre que la conquête opère de plein droit une subrogation du vainqueur dans les droits du gouvernement vaincu (2). D'après le Juge-en-Chef Taney : « Par les lois et les usages des nations, la conquête est un titre valide, en autant que le| vainqueur maintient sa possession exclu-

(1) Blimtschli. Le Di'oil Intet-natioyinal codifié, § 290.

(2) Heflfter. Le Droit International public de VEurope^ §131.

sive du territoire conquis (1). Celsus dit aussi que le vainqueur est en possession du pays conquis, tant qu'il s'y maintient et qu'il n'obtient une véritable possession incontestable, que lorsqu'il a forcé l'ennemi à se retirer complètement.

Passons maintenant aux principes du droit international sur le Traité de paix.

Le traité de paix laisse toute chose dans l'état où elle se trouve, à moins qu'il n'y ait une stipulation expresse du contraire. L'état de possession existant est maintenu en tant cependant qu'il n'est pas altéré par les termes du traité. S'il n'est rien dit sur les places et le pays conquis, ils restent au vainqueur, dont le titre ne peut par la suite être remis en question. Tant que continue la guerre, le conquérant en possession n'a qu'un droit usufructuaire, et le titre latent du premier souverain continue jusqu'à ce que le traité de paix, par son opération tacite ou ses dispositions expresses, éteigne son titre pour jamais (2).

Un traité de paix lie les parties contractantes à partir du moment de sa signature. Mais le traité ne lie les sujets des nations belligérantes que du moment où il leur est notifié. Vuti possidetis est la base du traité de paix, à moins de stipulations contraires (2).

Quels sont les véritables effets de la conquête suivie et complétée par un traité de paix ?

(1) Halleck. ItUei-national law, p. 780. Wildmau. International law, 1, 163-1(>4.

HeflFter. Le Di-oit International public de VEurope, §§ 131-186.

Duponceau. Traduction de Bynkershoek, p. 116. Bouvier. Law Dictionary, Vo. Conqibest.

Grotius. De Jure belli ac pacls, liv. 2, ch. 22, § 13.

Id., llv. III, ch. VI, §§ 4, 5.

Vattel. I>roit des Oens, liv. III, ch. XIII, §§ 197, 198.

Martens. Précis du Droit des Gens, Uv. III, ch. IV, §282.

Klûber. Droit des Oens moderne de VEurope, §§ 251,

Wheaton. Eléments du Ih'oit Intei-national, II, 211.

(2) Wheaton. EUments du Droit International, II,

Le jjays conquis est uni à un nouvel Etat sous les mômes termes d'après lesquels il appartenait à l'ancien Etat ; c'està-dire avec seulement les droits politiques que la constitution et les lois du pays vainqueur lui confèrent ou jugent à propos de lui laisser. Le pays conquis ne retient aucun privilège politique ni aucune immunité ; mais il peut acquérir des droits politiques qu'il n'a jamais possédés antérieurement. En d'autres termes, il peut être gagnant ou perdant, par le fait de la conquête, suivant qu'il se détache d'un pays moins libre pour s'annexer à une nation plus libre et vice versa. Mais ces restrictions doivent, dans tous les cas, être en conformité avec les droits de la conquête et les lois de la guerre (1) ; mais si le conquérant replace le premier souverain et que lors de la soumission du peuple, il le gouverne suivant les lois de l'Etat, il ne peut y avoir cause de plainte (2).

La confirmation du titre du conquérant ne peut, par son effet rétroactif, changer la condition légale antérieure du territoire conquis et spécialement ses relations extérieures. La vraie théorie est que la rétroaction de la conquête complète ne va pas plus loin que de donner de la permanence aux actes du conquérant faits durant son occupation militaire (3).

De tout ce qui précède, il résulte :

lo que l'acte de capitulation règle les

(1) Vattel. DroU des Gens, liv. III, ch. 13, § 199. Grotius. De Jure bclli acpacis, liv. 3, ch. 8, § 2. Heffler. Droit International, § 131.

Riquelme. De recho Pub., Int., liv. I, tit. I, ch. 12. De Real. Science du Gouvemeinent, V, ch. 2, § 5. Halleck. Iruematiornal law, p. 813.

(2) Curtius. History, etc., liv, 7, ch. 8.

(jrrotius. De Jure belli ac paeis, liv. III, ch. 8, § 15.

Halleck. Internatiœvxl law, p. 814.

Piiffendorf. De Jure Nat. et Gent., liv. 8, ch. 6, § 24.

De Real. Science du Gouvernement, V, ch. 2, § 5.

Heffler. Droit Internat ioruil, § 124.

Vattel. Droit des Gens, liv. III, ch. 13, § 201.

(3) Wlldman. Interiuitionai laxv, I, 162. Halleck. International law, p. 815.

ij-: DHorr civil canadifx.

îiy

coiitlitions de la conquôtc et la itroti'ciioii i\\n) l(*s lial)iLaiils doivent recevoir du vaiiKiiinur; 2" (jiie ro(:cuj)atioii militaire; suivant le droit anglais conlï're; aux habitants du territoire conquis le titre de sujets an<,dais dans l'étendue de ce teriitoire, tandis que d'après les autres droits, ils \w, d(;vienn(Mit sujets du vainqueur que lors du Traité de paix.

Il s'agit maintenant de voir quels sont les effets de la conquête relativement à la législation des habitants du territoire con- (juis.

Comme on l'a vu c'est un principe bien établi du droit anglais, qu'un pays conquis par les armes anglaises, devient un domaine du Roi, en droit de sa couronne, et sujet conséquemment à la législature, — le parlement de la Grande-Bretagne ; que le Roi sans la concurrence du parlement peut changer une partie ou la totalité du gouvernement politique du domaine conquis et altérer les anciennes lois, ou en introduire de nouvelles dans le pays conquis, subordonné néanmoins à sa propre autorité en parlement, — c'est à-dire subordonné à la législature ; mais il ne peut faire aucun changement contraire aux principes fondamentaux (l).

Le droit du Roi de changer ainsi les lois du territoire conquis, après la guerre, résulte, d'après les décisions des tribunaux anglais, de son pouvoir constitutionnel de faire un traité de paix, de se démettre conséquemment de sa conquête ou de la garder sous les conditions qui lui plaisent, pourvu que ces conditions ne soient pas contraires aux principes fondamentaux (2).

« Les lois d'un pays conquis, dit Lord Mansfield, continuent d'être en force jusqu'à ce qu'elles soient changées par le conquérant ; l'absurde exception à l'égard des payens, mentionnée dans la cause de

Calvin, démontre l'antiquité et l'universalité de la maxime. Celle distinction n'a pu <ixisler avant l'ère clirétieiine, et selon toute probabilité elle a surgi du triste enthousiasme pour les croisades.» Ceci jx'iil èu<! dii au regard d(.*s lois municipales ou des relations des habitants avec le gouvernemfMit. La règle est plus correctement et plus clairement établie par le Juge-en-Ch(;f Marshall, comme suit :

«Au sujet du transf(U't du territoire, il n'a jamais été jugé que les relations des habitants entre eux n'amènent aucun changement. Leurs relations avec le premier souverain sont dissoutes et de nouvelles relations sont créées entre eux et le gouvernement qui a acquis leur territoire ; — la loi qui peut être appelée politique, est nécessairement changée, quoique ce qui règle les relations et la conduite générale des individus entre eux, subsiste jusqu'à ce qu'elles soient changées par le pouvoir de l'état nouvellement créé. » Ces dispositions sont claires, simples et faciles à comprendre, mais il n'est pas aussi aisé de distinguer entre ce qui est la loi politique et la loi municipale^ et de déterminer quand et jusqu'à quel point la constitution et les lois du conquérant changent ou remplacent la constitution et les lois du pays conquis (l).

C'est une règle bien établie de la loi des nations, que par la cession d'un territoire conquis, par un traité de paix, les habitants de tel territoire sont remis à leurs lois municipales et usages qui prévalaient parmi eux lors de la conquête, en autant qu'ils ne sont pas changés par la constitution ou les institutions politiques de la nouvelle puissance et les lois de cette puissance qui leur ont été étendues proprio vigore. Ceci nous conduit à considérer : 1^ si les lois municipales en force avant la conquête et qui ont été sus-

(1) JBowyer. Universal Public law, ch. 16, p. 15S. Halleck. Intematicmal law, p. 825.

(3) Halleck. International laiv, p. 827.

(1) Clark. Colonial law, p. 4.

nowyer. Universal Public law, \.h, 16, p. 158. Burge. Comvientaries, I, pp. 31, 32.

Halleck. International law, p. 824.

pendues ou changées, pendant la guerre, revivent ipso facto par le traité de paix ; et 2» quelles sont les lois de la nouvelle puissance, qui sont considérées s'étendre sur le territoire conquis, immédiatement lors de sa cession, et sans aucunes dispositions spéciales à cet effet, soit dans les lois elles-mêmes, ou en vertu du pouvoir législatif. Il vient d'être démontré que conformément aux décisions des tribunaux anglais, les lois du territoire conquis sont subordonnées à la constitution Britanique, le Roi luirriême ne pouvant pas établir des lois ou conférer des xjriviléges contrairement aux principes fondamentaux. Il peut y avoir un peu de doute de savoir si aux Etats-Unis la constitution fédérale est étendue au territoire conquis, qui fait partie de l'Union, soit par confirmation ou cession. Il est vrai de dire que le territoire acquis est conservé et gouverné comme une conquête, jusqu'à ce que la souveraineté aux mains de laquelle il est passé, légifère à cet effet, ou lui confère le pouvoir de légiférer pour lui même. Dans les conquêtes faites par l'Angleterre, ceci peut être fait par commandement ou Lettres-Patentes du Roi, et aux Etats-Unis par une loi du Congrès. Dans le premier cas le gouvernement local agissant en vertu de l'autorité royale, représente la Couronne, et doit agir subordonncment au Parlement et conformément aux principes fondamentaux de la constitution britannique (l).

S'il est vrai de dire que les lois municipales de tel territoire, au moment de son acquisition, continuent à être en force jusqu'à ce qu'elles soient changées par l'autorité compétente, il est aussi vrai de dire que les sujets de la nouvelle puissance qui vont dans le territoire nouvellement acquis, n'apportent pas avec eux les lois de leur souverain. Quant à leurs droits et relations inter se, ils sont sur le môme pied que les habitants du territoi-

(1) Halleck. lntemai,Umal latv, p. 829.

re ; c'est-à-dire ils sont gouvernés par les lois et usages du pays au moment de sa conquête ou cession (1).

Le Juge-en-Chef Hey (2)^ est d'opinion qu'il n'y a que le Parlement de la Grande- Bretagne qui pût légalement substituer les lois anglaises aux lois françaises en existence lors de la cession du Canada. Il reconnaît comme principe fondamental de la constitution britannique, aussi bien que de celle de tous les peuples, que les lois du conquis continuent à être en vigueur jusqu'à ce qu'elles soient changées par le vœu exprès de la nation victorieuse. M. Hey discute avec une science remarquable la question de savoir comment reconnaître le vœu de la nation. Passant en revue les diverses formes de gouvernement qui ont réglé les affaires des hommes depuis l'antiquité jusqu'à son temps, il démontre que dans un gouvernement purement démocratique, ce vœu s'exprime par la nation elle-même, représentée par une assemblée choisie dans son sein et élue par elle, c'est enfin, pour employer un terme propre : la nation s'exprimant par ses représentants. Mais dans un gouvernement constitutionel participant à la fois de la monarchie et de la démocratie, il y a une différence sensible à noter : c'est bien la nation qui s'exprime, mais elle n'est pas seule, il lui faut l'assentiment au Roi et de ses Pairs, et ces derniers ne peuvent aussi rien sans la nation. Ces trois pouvoirs se contrebalancent et s'enchevêtrent l'un dans l'autre. En Angleterre c'est le Roi, assisté de son Cou seil Privé, la Chambre des Lords et la Chambre des Communes : la nation est représentée dans cette dernière Chambre.

Sous une telle forme de gouvernement,

(1) Dwarris. On Statuies pp. 905-527-906. Blackstone. Commentaires, 1, 102.

Halleck. Iniei-ncvLixmal law, p. 831.

Bowyer. Universal jmhlic Icnu, ch. 16, p. 15S. Clarck. Colonial law, p. 4.

(2) Lorver Canada Jurist, II. Appendice no. 1, (Wilcos & Wilcox).

344 LE DROIT CIVIL CANADILN [17C0-i7G3j

M. Iloy est d'oijinioii qin; cl's trois p(ni- Jcjsuilcs, le 4'" article du trail6 définitif

voirs réunis jjOuvaicMit seuls cliangf.T les d(; i)aix pourvoyant à ce que les iJ(,Tson-

lois frau(;aises eu Canada, (îtque les clian- nes(]ui voulaients'eiiallerouquitteilaijro

gements apportés par l'un de ces pou- vince, pourraient vendre leurs biens à des

voirs, lors même que ce serait la person- suj(;ts britanniques et se retirer dans les

ne auguste du Roi qui les aurait ordon- 18 mois en France ou ailleurs avec le

nés, serraient nuls et de nul ellet. produit de leurs biens. M. Hey conclut

Cette opinion de M. Iley est combattue que l'argument par lequel on fait dériver

d'une manière assez spécieuse. Partant du l'autorité législative du Roi de ce qu'il

principe, admis par tous, que le Roi est le est proi)riétaire exclusif du sol conquis.

seul autorisé h traiter de la paix et de la ne s'applique jjas à la Province de Que

guerre et à statuer sur la pro[)riéte des pri- bec. Au reste, M. iley cite les chapitres

ses et captures ; qu'il est le seul maître de [5 et 19 de la 4'- George 3, le premier

la vie des prisonniers pris sans capitula- étant le célèbre acte du timbre concer-

tiou ; qu'il est le seul dispensateur des nant l'importation du sel dans les colo-

biens des habitants conquis, on en con nies d'Amérique et l'autre créant certains

dut que disposant de tout, il peut à volon- impôts, par lesquels le Roi a reconnu

té altérer et môme changer les lois du qu'il n'était pas le seul législateur de la

pays. M. Hey répond avec force à cet ar- Province de Québec, en ayant recours au

gument: les prémisses sont vraies, mais la Parlement pour la promulgation de ces

conclusion est fausse, dit-il : le droit de deux lois. De là il résulte que le Parle-

légiférer n'étant pas un droit de guerre ment anglais n'ayant pas changé les lois

pomme ceux mentionnés dans les premis- françaises dans la colonie, l'Ordonnance

ses de l'objection soulevée, on ne peut en du Général Murray du 17 Septembre

conclure que ce que peut le Roi en guer- 1 764 est nulle et de nul effet, d'autant

re, il le peut en temps de paix. Tant que plus que cette Ordonnance n'a jamais été

la paix n'est pas acceptée de part et d'au- confirmée par le Roi. Cette opinion du

tre, le Roi est le seul maître du pays con- Juge-en-Chef Hey ne semble pas être par-

<juis ; mais son autorité disparait pour se tagée par M. Masères, alors Procureur-

confondre avec celle du Parlement, lors- Général. Dans le procès du Capitaine Da-

que le traité de paix est signé. niel Disney, le 11 Mars 1767., devant M.

D'après M. Hey, il existe une grande Hey, sous l'accusation de tentative de différence entre un pays conquis et ce- meurtre (1), M. Masères s'adressant au dé sans condition et un pays conquis et jury, comme Procureur - Général, s'excède avec condition, c'est-à-dire par capi- prime ainsi :

tulation. Il peut y avoir des doutes dans "With respect to this Province, it is

le premier cas sur le pouvoir législatif du certain that this excellent Act of Parha-

Roi ; mais il ny en a pas dans le second, nient (Coventi^Act) is as much in force

Par les articles 7, 26, 35 et 37 de la capi- hère as Magna Charta, or the Pétition of

tulation, en vertu de laquelle le Canada a ^^ëK or the Law of Henry VIII, that

été rendu, il est dit que toutes les propri- takes the benefit of the Clergy from wil-

été mobilières et immobilières n'apparte- ^ul murder of malice aforethought, or

nant pas Roi de France, elles continueront ^^^ otlier the most useful or most respec-

d'appartenir aux propriétaires d'alors qui ^ed laws of England : For it is founded

les possèdent, que ce soient des corps po- on the same authority with them, nautiques ou des particuliers ou des com-

,, T • ^1 (1) The Ti-ial of Daniel Disney, Esq., (Québec,—

munautes religieuses, sans excepter les Browu et Giimore, i767), p. 15.

mely, the authorîty of the great Ordiiiance of the Législature of this Gountry, General Murray and his Gouncil, of September 17th, 1764, by which they introduced into this Province, at one stroke, the whole system of the Laws of England then in force, and consequently amongst the rest this excellent Act of Parliament (Coventry Act). That Ordinance institutes the présent Court of King's Bench, or Suprême Court of Judicature, in which we are now assembled and ordains that the Chief^Justice of the Province, who présides in it, {qui n'était autre que M. Hey)^ shall hear and détermine ail criminal and civil causes agreably to the Laws of England, which certainly must mean the laws of England, then in being. And besides, the Ghief-Justice's Commission, which y ou hâve heard read, runs in the same style with tins Ordinance, and directs him to hear and détermine ail matters that come before him agreably to the Lawsof England and the Ordinances of this Province hereafter to be made. Either therefore the great Ordinance (upon which ail the proceedings of the Courts of Judicature in the Province, both civil and criminal, hâve been founded ever since the passing of it) and likewise the directions contained in the King's Commission to the Chief-Justice, are void and of no authority, and none of the Laws of England and now in force in this Province, but the french laws that prevailed hère before the conquest are the only laws that are really still in force (as they certainly would hâve been if this Ordinance had not boen made) or it must be allowed that this excellent and bénéficiai law, called the Coventry-Act, was introduced hère by that Ordinance together will ail the other laws of England in being at the time of passing it. »

lui attribue (l). On serait plutôt porté à croire que cette revue est due à la plume de M. Hey. Dans tous les cas, il est intéressant de constater que M. Masères était animé d'une grande conviction sur l'introduction des lois anglaises dans la colonie lors de la conquête par le fait de l'Ordonnance du Gouverneur Murray.

La Proclamation du Roi, du 7 Octobre 1763, a été citée au long à la page 330, il est inutile d'y revenir quant au texte. En la relisant attentivement on n'y voit qu'une promesse que les habitants de la colonie jouiraient, autant que possible, des lois Anglaises. Elle ne les y maintient pas, mais les laisse espérer. Si elles y ont été introduites, ce n'est pas par le fait du Roi, mais par le Gouverneur Murray et son Conseil, qui ont forcé le sens de la Proclamation Royale.

Dans la partie déjà citée de la commission du Général Murray, il n'y a pas un mot qui lui permette de faire des lois, si ce n'est de Taviset du consentement d'une Assemblée légistative et d'un Conseil agissant conjointement avec le Gouverneur Murray. Comme on l'a vu, lorsqu'il s'est agi du système de législa tion en Angleterre, l'une ou deux de ces trois branches du Parlement . ne peuvent légalement faire des lois. Or, l'Ordonnance du 17 Septembre 1764, par laquelle M. Masères prétend que les lois anglaises, tant civiles que criminelle, ont remplacé les lois françaises, n'a été promulguée que par le Conseil législatif et le Gouverneur Murray. Pour la rendre légale et conforme à la commission du Gouverneur, il aurait fallu le concours de l'Assemblée législative. On nous répondra que la chose est impossible, vu qu'il n'y avait pas d'Assemblée législative. En effet, il avait été difficile d'é-

Cette opinion de M. Masères est en COn- {^)Aviewof the clvilOovernrncvt and administration Or

X 1- .. ,,. . i •! , Justiceinthe 2)i'ovinceof Citiadawhileitwassithjecttothe

tiaaiCtlOn avec l important travail qu'on CroumofFraivce. {Loiuer- Canada JuriM,i,^vvenôice).

tablir iino tollo /issomblée sur le moment ♦'t le Uîxte des instructions au Général Murray en pressfMit l'imposibilité temporaire. Maisque lit-on danscesinstructions?

C'est qu'en rabs<ince d'une Assemblée législative, le Gouverneur et son Conseil pourront faire des lois, pourvu qu'elles n'affectent pas la vie, les membres ou la liberté du sujet et qu'elles n'imposent aucuns droits ou taxes, [taking care that iiothing be passed or done that shall in any ways tend to affcct the life^ limh or liberty of the subject^ or to the imposing of any duties or taxes).

En suivant à la lettre le texte des instructions au Général Murray on ne peut s'empêcher d'admettre que la plupart de ses Ordonnances sont entachées de nullité absolue.

Cette commission ainsi que les instructions n'ont pas été données sous le grand Sceau de la Grande-Bretagne, mais simplement sous la signature et le signe manuel du Roi, ce qui leur enlève toute valeur quelconque. La commission pour être sous le grand Sceau doit se terminer ainsi : « In witness whereof we hâve caused thèse Our Letters to be made patent. »> Elle ordonne en outre qu'elle soit lue partout où besoin sera. En supposant que les instructions en question conféreraient le droit de faire des lois, on ne peut se cacher l'étendue des restrictions qui y sont contenues II y a peu de lois qui n'affectent la vie, les membres ou la liberté du sujet ou qui n'imposent aucun droit ou taxe : en enlevant de la collection des Ordonnances du Gouverneur Murray et son Conseil, toutes les Ordonnances en violation de ces instructions, il en reste peu, pour ne pas dire aucune. Comme dernier argument en faveur de la nulUté de l'Ordonnance du 17 Septembre 1764, introduisant les lois civiles et criminelles de la Grande-Bretagne, c'est qu'elle n'a jamais été promulguée, et que le défaut de promulgation est une cause de nullité

absolue. Pour que la pronmlgation de l'Ordonnance en (juestion fut complète et elfcctive, il aurait fallu (ju'elle fut non seul«3ment publiée in extenso^ mais encore que les lois civiles et criminelles de l'Angleterre qu'elle introduisait avec elle, fussent aussi publiées, afin que le peuple n'en pût plaider ignorance. Enfin il est un principe incontestable en matière de promulgation, c'est qu'une loi ne peut être introduite par le simple énoncé de son titre, mais qu'il faut l'entière publication de son texte. Ce genre de promulgation était d'autant plus indispensable, que les lois que l'on voulait introduire étaient toutes nouvelles dans la colonie.

M. le Juge-en-Chef termine le savant travail que nous venons d'analyser et de commenter, en affirmant que ni la Proclamation Royale du 7 Octobre 1763, ni la commission du Gouverneur Murray, ni ses instructions n'ont donné pouvoir à ce Gouverneur et à son Conseil d'introduire, par l'Ordonnance du 17 Septembre 1764, les lois civiles et criminelles de l'Angle terre.

Le Juge Smith, dans la célèbre cause de Stuart et Bowman (1), est d'opinion contraire, quoiqu'il n'apporte aucun raisonnement sérieux. Les seules raisons qu'il donne pour dire que les lois anglaises ont été légalement introduites dans la colonie, sont qu'elles l'ont été par cette Ordonnance du 17 Septembre 1764, dont il ne discute nullement la légalité ; et que cette Ordonnance ayant été révoquée et annulée par le Québec Act de 1774, à compter du 1er Mai 1775, le Parlement anglais en a reconnu la légalité : car, dit le regretté Juge, on n'annule pas ce qui n'existe pas.

Le Juge Vanfelson, dans la môme eau se (2), dit qu'il avait cru que les lois an-

(1) Décisions des Tribunaux, il, 392.

LoweT'Canada Jurist, II, (Appendice A, No, 2, XII.)

(2) Décisions des Tribunaux, II, 401.

Lower- Canada Jurist, II, (Appendice B, No, 3. XIV).

glaises avaient été introduites par la Proclamation Royale, mais qu'un examen plus attentif l'avait convaincu que son opinion était erronée.

Le Juge Charles Mondelet est celui qui a rendu le plus savant jugement dans cette cause de Stuart et Bov^man (I). Au point de vue historique, il appuie ses raisonnements sur des documents d'une hau te portée ; au point de vue légal, ses opinion sont toutes neuves et elles sont soutenues par des autorités irréfutables : « Ecoutons, dit-il, le langage d'hommes d'état et d'hommes de loi, chez qui l'honneur, le désintéressement national et individuel, la science et le bon sens ont si noblement et si humainement proclamé (voir texte) : c'est le Procureur-Général Thurlow, dans son rapport au Roi George III, du 22 Janvier 1 773 : « The canadians seems to hâve been strictly entitled by the jus gentium to their property as they possessed it upon the capitulation and treaty of peace, together with ail its qualities and incidents, by tenure or otherwise, and also to their gênerai hberty; for both which, they were to expect your Majesty's gracions protection. It seems a necessary conséquence that ail those laws, by which that property was created, defmed and secured, must be continued to them. To introduce any other, as M. York and M. DeGrey emphatically expressed it, tends to confound and subvert right instead of supporting them. »

« M. le Procureur-Général Thurlow envisageant alors la proclamation des droits du Souverain, et les droits du Souverain sur le pays nouvellement acquis et y faisant voir ce que la justice et l'honneur exigent que l'on fasse à l'égard des habitants de ce pays, aborde une autre question, celle qui autorise le Souverain de faire ce qu'exige la nécessité, et alors il s'exprime comme suit :

(1) Décisions des Tribunaux, II, 405-437. towtr-Canada JurUt, II, (Appendice C, No. 4, XV).

« Although the foregoing observations should be thought just, as a gênerai idea, yet circumstances may be supposed, under which, it would admit some exceptions and qualifications. The conqueror succeeded to the sovereiynty in a title at least as fuU and strong as the conquered can set up to their private rights and ancient usages. Hence would foUow every change in the form of government which the conqueror should think essentially necessary to establish his sovereign authority, and assure the obédience of his subjects. This might possibly produce some altération in the laws, especially those which relate to crimes against the state, religion, revenue and articles of police and the power of magistracy. But it would also foUow that such a change should not be made without some such actual and cogentnecessity which real wisdom could not overlook or neglect, not that idéal necessity which ingénions spéculation may always create by possible supposition, remote inference and forced argument — not the necessity of assimilating a conquered country in the article of laws and government, to the metropolitan state, or to the older provinces which other accidents attached to the empire, for the sake of creating a harmony and uniformity in the several parts of the empire, unattainable, and, as I think, useless, if it could be obtained : not the necessity of gratifying the unprincipled and impraticable expectations of those few among your Majesty's subjects, who may accidentally i esort thither, and expect to find ail the différent laws of ail the différent places from which they come, nor, according to my simple judgment, any species of necessity, which i hâve heard urged for abolishing the law and government of Canada.»

« Ces opinions si saines, ces déclarations si honorables et si franchement faites au Roi, par M. le Procureur-Général Thur-

:iiS IJ*: DP.OIT CIVIf. CANADIEN |1700-I7C3]

low, sont appuyées par les rapports rlu M. jikis facile que de lo dire? Depuis quand

h; Sollicitenr-Cjc'néral Wcdderhiiriic, dn les souv(irains, surtout les confjuéranls,

() I.)é(:('nd)re 1772, et sont éloijiu rinnent dans le sens r|U(; l'on a si étrangement

et énergi(]nenient consignéi.'s, le W Avril attribué à la cession du pays, sr)ut-ils si

I7G(), par MM. lo Procureur-Général De- timides, et substituent-ils à l'expression

Groy et le Solliciteur-Général York, dans d(; leur volonté, des termes aussi éloignés

leur rapport à Sa Majesté, qui avait pré- de l'opérer, que sont les mots «according

cédé l(îs autres. Il n'en faut pas davantage to law and equity. and as near as niay

pour faire voir que la Couronne ne pou- be agn.-ably to tlie laws of Kngland. *»

vait seule changer les lois du pays en Accord iufj to law ! QucMaloil Ef/uity! cvla

force avant 1750 ; l'Angleterre entière ne signifie tout ce que l'on veut, et aussi jjeu

Ir devait pas^ et il n'est que juste de décla- qu'on le désire, — as near as may be. agreably

rer ici ma forme conviction qu(î non seu- to Ihe laws of Eiujland ! Si on doit juger

lemcnt le Roi, non plus que le Parlement autant que faire se pourra, suivant les

Impérial ne l'ont fait, mais qu'il ne parait lois anglaises, comment se fait-il (ju'elles

pas même qu'ils aient jamais eu l'intention ont été introduites? Serait-ce donc jjour

de le faire. Nous voici arrivés à l'émanation laisser aux Juges la liberté, suivant leurs

de la Proclamation du 7 Octobre 1763. Il caprices, de s'y conformer ou de s'en écar-

me parait fort singulier qu'on attribue à ter ? Plus on tenterait de [H'ouver en quoi

ce document, des propriétés que le Roi de pareilles prétentions sont tout-à-fait

même ne parait pas avoir imaginé qu'elle illogiques et insoutenables, jjlus on s'exjK)-

possédât. Qu'y trouve-t-on ? (voir texte). Il serait à affaiblir sa position, car l'on risque

me parait évident que la Proclamation du toujours quelque chose, lorsqu'on s'atta-

Roi, qui lui ne pouvait seul changer les che trop à prouver ce que qui est l'évi-

lois du pays, et qui probablement n'en a dence même. Ainsi donc non seulement

jamais eu rintention, ne renferme pas la Proclamation de 1763 ne justifie au-

même l'expression du désir de Sa Majesté, cunement d'en inférer l'introduction, en

queleslois anglaises, je veuxdiredansleur Canada, des lois anglaises, mais elle

ensemble, fussent introduites en Canada ; n'autorise pas môme l'induction logique et

j'y vois, tout au plus, l'expression du désir raisonnable que Sa Majesté George III ait

du Roi, que les tribunaux du Canada ju- eu l'idée de le faire. Et s'il m'était permis

geassent suivant la loi et l'équité [accor- d'anticiper, je dirais de suite, que par

diny Lo lato and equity)^ et autant que l'acte de 1774 (Québec Ad) Ton a législaté

faire se pourrait, suivant les lois anglaises dans un sens inverse. D'ailleurs, la Pro-

(as near as may be ayreably to the laws of clamation de 1763 n'était pas bornée à la

England). Il n'est pas permis, en présence Province de Québec, qui n'était qu'un des

d'une phraséologie aussi générale, aussi quatre gouvernements qu'elle établissait,

peu tranchée que celle-là, de violer toutes je veuxdire les deux Florides et la Grenade,

les règles de la logique, de la raison, de en sorte qu'il serait contre toute raison,

la justice et de la loi, et assurer, comme d'appliquer d'une manière absolue, à la

on le fait, que les termes sont une décla- Province de Québec, ce qui, considérant

ration formelle de la part du Roi, que les circonstances et l'état de société dans

les lois anglaises devenaient et seraient ce pays alors, n'était aucunement en rap-

désormais les lois du Canada. Et certes, si port avec les choses aux Florides et à la

le Roi seul en avait l'autorité, ce que je Grenade. Il y avait mille raisons d'admet-

ne puis admettre, et s'il en avait l'inten- tre des modifications, qui rendaient plus

tion, le désir et la volonté, qu'y avait-il de ridicules les prétentions de métamorpho-

ser en Ordonnance absolue, et parfaitement effective, une Proclamation qui n'a d'autre but et d'autre portée que d'exprimer un désir du Souverain, qui était tout au plus naturel, mais sans conséquence et sans suite. Au reste l'histoire du temps nous fait connaître ce que l'on pensait alors de cette Proclamation. J'emprunte encore au rapport de M. le Procureur-Général Thurlow, les passages suivants, ils sont précieux :

....«Three very différent opinions bave been entertained. There are those who tbink that the law of England, in ail its branches, is actually established, and in force in Québec. They argue that Your Majesty, upon the conquest, had undoubted authority to establish w^hatever laws should seem fittest in your royal wisdom ; that your Majesty's Proclamation, dated the seventh day of October 1763, was a repeal of the existing laws, and an establishment of the English law^s in their place, in ail parts of the new subjected countries ; that the several commissions to hear and détermine by the laws of England, were an actual and authoritative exécution of those laws ; and that this law, as it prevailsin the Province of New-York and the others colonies, took its commencement in the same way, and now stands on the same authority.

If Your Majesty should be pleased to adopt this opinion, it seems to afford a full answer to the whole référence, by exhibiting not only a gênerai plan, but a perfect System of civil and criminal justice, as perfect as that which prevails in the rest of your Majesty's dominion, or, at least, it leads off to questions widely différent, touching the expodiency of a gênerai change in the established laws of a colony, and touching the authority by wihch it ought to be made. Others are of opinion that the Canadian laws remain unrepealed. They argue that according to the notion of the English law, upon

the conquest of a civilized country, the laws remain in force till ihe conqueror sliall hâve expressely ordained the contrary. They understand the right acquiredby conquest to be merely the right of empire, but not to extend beyond that to the liberty and jjroperty of individuals, from which they draw this conclusion, that no change ought to be made in the former laws beyond what shall be fairly thought necessary to establish and secure the sovereignty of the conqueror. This idea they think confirmed by the practice of nations and the most approved opinions. Cum enim omne imperium victis eripilur^ relinqui illis possunt^ circares privai as et publicas minores^ sux leges^ suique mores^ etmayistratus hujus indulgentiœ pars est^ avitœ religlonis usum victis^ nlsl persuasis non eripere^ Grot, 3, 15, 10. And if this gênerai title to such modération could be doubted, they look upon it to be a necessary conséquence of the capitulation and treaty alluded to before, by which a large grant was made them of their property and personal liberty, which seem to draw after them the laws by which they were created, defmed andprotected, and which contain ail the idea they hâve of either. This moderated right of war flowing from the law of nations and treaties, they think may hâve some influence upon the interprétation of the public acts above mentioned. Though the proclamation of the 7th October 1 763, is conceived in very large ternis, generally enough to compi-ehendthe settled countries togethcr with the unsettled, yet the purview of it seems to apply chiefly, if not altogether, to the unsettled, where the law of England obtains a course till otherwise ordered, for it seems to assure and proceed upon it, as manifest, that the laws of ï]ngland are already in force, which could not be true of any settled country reduced by conquest. It also recites for its object, that, «it will greatly conti-ibute to the

LR DROFT CIVIL CANADIEN.

spcedy srttUng our said iiow govornment ; » and, at aiiy rate, they think it too harsh a conclusion to be admitted that such an instrument in tlie 8tat(3 thcreof, not addressed to th(i Canadians, nor solomnly published among them, nor taking any notice of their laws, nnuch less repealing them, should be holden to abrogate ail their former customs and institutions, and establish the English laws in every extent, and to every purpose , as it may be thought to do in unsettled countries, which conclusion, however, they know not how to avoid, but by confming it to those countries where no settled for m of justice existed before. If it be true that the laws of England were not introduced into Canada by this Proclamation, they consider the several commissions above mentioned, to hear and détermine according to those laws, to be of as little elFect, as a commission to New- York to hear and détermine according to the laws of

Canada Others again hâve thought

that the effect of the above mentioned Proclamation, and the acts that followed upon it, was to introduce the criminal laws of England, and to confirm the civil law of Canada ; in this number were two persons of great anthority and esteem, M. York and M. DeGrey, then Attorney and Solicitor General, as I coUect from I their report of the i4th April 1766. One great source they represent, of the disorder supposed to prevail in Canada, was the claim taken at the construction put upon your Majesty's Proclamation of 1 763, as if it were your Majesty's intention, by your Majesty's Judges and officers of that Country at once to abolish ail the usages and customs of Canada, w4th the rough hands of a conqueror, rather than in the true spirit of a lawful sovereign, and not so much to extend the protection and benefit of Your Majesty's English laws to your uew subjects, by securing their lives, liberties and properties

with more certainty than in former times, as lo imi>ose new, unnecessary and arbitrary rules, especially in the titles lo land, and in tlie modes ofdescent, aliénation and s<,'ttlf;m«.'nt, which U*nd to confound and subvert rights insU^ad of supporting them. There is not a maxim of the common law more certain than that a conquered people retain their ancient customs till the conqueror shall déclare new laws. To change at once the laws and manners of a settled counti-y, must be attended with hardships and violence.

And, therefore, wise conquerors having provided for the security of their dominions, proceed gently, and indulge their counquered subjects in ail local customs which are in their nature indiffèrent, and which hâve been received as rules of property or hâve obtained the force of laws. It is the more material that this policy should be parsued in Canada, because it is a great and ancient colony, long settled and much cultivated by French subjets who now inhabit it, to the number of eighty or one hundred thousand. In criminal cases, whether they be capital offences or misdemeanors,it is highly fitting so far as may be, that the laws of England should be adopted, in the description and quality of the offences itself, in the manner of proceeding to charge the party, to bail or detain, to arraign, try, convict or condenm him. This certainty and lenity of the English administration of justice, and the beneflts of this constitution, will be more peculiarly and essentially felt by His Majesty's Canadian subjets, in matters of crown law, which touch the life, liberty and property of the subjets, than in the conformity of Your Majesty's Courts to the English rules in matters of tenure, or Ihe succession and alianation of real and personal estate. This certainly and this leniency are the benefits intended by Your Majesty's royal Proclamation as far as concerns judicature. »

« MM. York et DeGray parlent énergi-

[1760-1 763j HISTOIRE GÉNÉRALE DU DROIT CANADIEN.

quement dans le même sens, comme il est facile de s'en convaincre en référant à leur rapport du 14 Avril 1766, dont je m'abstiendrai de faire des extraits, pour éviter des longueurs et des redites. On le trouve au l^r volume de VHistoire du Canada^ par Smith, p. 29 et suivantes. Telles sont les vues qu'avaient des hommes distingués par leur position et leur mérite, sur le caractère, le but et la portée de la Proclamation de 1763.

Gela est d'autant plus remarquable, qu'à cette époque on devait tout naturellement avoir des idées un peu exagérées vis-à-vis d'un pays qu'on regardait comme conquis 11 est donc certain qu'en 1763,

les lois françaises, c'est-à-dire les lois du pays, étaient dans leur intégralité. De 1763 à 1774 les choses demeurent dans cet état.)/

Lorsque la cause de Stuart et Bowman fut portée en appel, le Juge Rolland (1) se rangea formellement de l'opinion si savamment exposée du Juge Charles Mondelet. Il alla même jusqu'à dire qu'il était du nombre des Juges qui ne considéraient pas le Statut de 1774, comme introduisant aucune partie du droit anglais.

Le Juge Ayl win, dans cette môme cause en appel (2), après avoir passé en revue les documents publics qui ont suivi la conquête jusqu'à 1774, se range à l'opinion exprimée par le Juge Smith, et s'exprime ainsi : « It is true, doubts hâve hère been entertained, in very highquarters, as to the eifect of the Proclamation of 1763, in introducing the Law^s of England into the colonies ceded by the Treaty of Paris (3). The legality of the Ordinance referred to has been also questioned, but it has been determmed, w^ith respect to

(1) Décisions des Tribtmaux, III, 345, 355. Lower-Canada Jurid, II, (Appendice D, XXVII).

(2) Décisions des Tribunaux, 111, 377-396. Lower-Carwda Jurist, II, (Appendice F, XXXIV).

(3) Burge. Colonial law. Preliminary Treatise,

Gibraltar (1), that by the Charter of the 13th year of the reign of George II, by which a new^ Court of Judicature was erected, authorized to hold pleas of what nature and kind soever, between the inhabitants, and to award and issue out warrants of exécution for putting the complainant into possession of the houses, lands, tenements or other things which should be especially adjudged to them, the Laws of England as far as they were applicable to the situation of Gibraltar, were made the law of that place in ail cases of property whether real or Personal. The Charter to Gibraltar déclares the Royal Will, «That the laws of England be the measure of justice, to be administered between the parties as near as may be. ))JThe phrase u as near as may be » islitterally the same which is used in the Proclamation of 1763, and is similar to «as far as circumstances and the présent situation of things» as used in our Canadian Ordinance. The authority of the case of Campbell vs. Hall (2), as to Ihe King's prérogative power to make laws for a ceded country, seems now to be fully acquiesced in and to hâve triumphed over the objections of Masères, to be found appended to Howell's State Trial, vol. 20, pp. 325-355. The practice and usage in some of the old colonies, on this continent, also, are in accordance with this doctrine. The introduction of the laws of England in civil cases, into Canada, is a matter of fact that cannot be denied, and it is certain that the old law of Canada was only restored and reintroduced by the Statute of the 14th Geo. III, cap. 83. » {Après avoir cité le Québec Act^ il continue): «This section (/a 4^) in thus revoking the Proclamation, the Governors commission, and particulaiiy the Ordinauces relative to the administration of justice., and ail commissions to Judgcs.,

(1) Knapp's Rep., III, 150. Jephsou & Rieva. (•Â) Cooper Rep., I, 209.

LE DROTT Cl\ IL CANADIEN

I)rospp(:tivoly, and IVoiii a day lo arrive, viz : Ihc l'^' May 1775, iiii[)li(Hlly and n<3ccsarily contains a rocognilion, l)y llic Parlianicnt of (ircat Britain^ oi" tlu; a\it.hority ol' thoso Ordinancos and conmiis sion, and givos tlieni a législative sanction. And tliis sanction, if oLherwise il were required, nuist certainly rcmove ail doiibts as to tho legality of the powers exercised de facto in the colony previonsly to the 1-^' May 1775.»

Le Juge Dominique Mondelet, dans cette même cause de Stuart et Bowman, en appel (1), adopte l'opinion expnmée par le Juge Rolland.

Sir L. H. La Fontaine, dans la cause de Wilcox et Wilcox (2), a discuté cette importante question, avec ce talent d'historien qui l'a toujours distingué. Pour ne pas trop prolonger cette discussion, nous nous contenterons de détacher de ce beau travail les parties les plus saillantes et de nature à éclairer le débat en question : «Voulant suivre autant que possible, dit - il, l'ordre des dates, je crois à propos de consigner ici Topinion du Procureur-Général Norton, dans sa réponse aux « Lords Commissioners for trade and xjlantations, » du 27 Juillet 1764. La question posée était celle ci : <( Whether such of the french or spanish inhabitants of Canada^ Florida, &.c, <kc, as being boni ont of the allegiance of His Majesty, and also remain in the said countries under the stipulations of the définitive treaty (1763), are, or are not, under the légal incapacities and disabilities, put upon aliens and strangers by the laws of this Kingdom in gênerai, and particulary by the act of navigation and the other laws made for the regulating the plantation trade. » Si, d'un côté, cette question nous fait voir qu'il y avait des personnes qui ne connaissaient pas la loi

(1) Décisions des Tribunaux III, 398-407.

Lower- Canada Jurist, II, (Appendice C, XLIII).

(2) Wilcox et Wilcox. Lower-Canada Jurist, II, 6

des nations, et b* droit public anglais en paili( iilici, aussi bien que le Général Ainherstqui avait répondu : m ils deviennent sujets du lioi ; » de l'autre coté, elle nous fait vrjir en niAiiie l(;nips, en autant qu'il s'agit du (Canada, l'origine des luttes incessantes (pie le pays a eu à subir, dans un esprit mal compris de domination, ou d'intérêt privé, ayant jiour effet de méconnaître des lois civiles, dont plus tard, on a été forcé d'avouer la supériorité sur celles que l'on voulait leur substituer. Pour justifier cette assertion, il suffit d'en appeler à la législation locale de ces dernières années, et principalement dans le cas actuel, à l'acte précité du 10 Juin 1857. Que répond le Procureur-Général Norton ? '( I am humbly of opinion tnat those subjets of the Crown of France and Spain, who were inhabitants of Canada, Florida, and the ceded Islands in the West Indies, and continued there under the stipulations of the définitive treatv, having entitled themselves to the benefit thereof, by taking the oath of allegiance, &.c, are not to be considered, in the light of ahens, as incapable of enjoying, or acquiring, real property there, or transmitting to others for their own benefit ; for, l conceive that the définitive treaty, which has had the sanction, and been approved, and confirmed, by both Houses of Parliament.

meant to give, and that it bas, in fact, and in law, given to the tlien inhabitants of those ceded countries, a permanent transmissible interest in their lands there ; and that to put a différent construction upon the treaty, would dishonour the Crown, and the national faith, as it would by saying that, by the treaty, they were promised the quiet enjoyment of their property, but, by the laws. were to be immediately stripped of their estâtes » (l).

«Ainsi, ni la domination temporaire et à main armée de 1760 à 1763, ni la domination permanente, cédée pai- le Traité

(1) Chalmer's. Opinions, etc., II, 364,-5,-6.

de Paris, ni ce Traité, et encore bien moins la capitulation, n'ont pu avoir l'effet de faire disparaître les anciennes lois du pays. La loi des nations, et le droit public anglais en particulier, répudient la proposition contraire. Vient à présent, dans l'ordre que j'ai adopté, la Proclamation du 7 Octobre 1763. Il y a eu, à cet égard, diversité de sentiments. Sur ce point encore, je concours dans l'opinion des Juges qui, dans la cause de Stuart et Bowman, ont soutenu que cette Proclamation n'avait pas eu l'ellét d'introduire les lois anglaises (le jus privatum). J'adopte, sur cette question, la plupart des raisons qu'ils ont données, et qui y ont immédiatement rapport ; car il y en a d'autres dans lesquelles je ne saurais concourir. Il me semble qu'on ne doit et qu'on ne peut voir, dans cette Proclama tion, en autant qu'il s'agit des lois anglaises, qu'une déclaration de l'intention du Roi d'en faciliter jjlus tard l'introduction graduellement^ selon les circonstances, par l'entremise d'une législature provinciale, telle que celle dont l'établissement était promis par cette même Proclamation ; promesse qui, évidemment, en faisait le principal objet. C'était une législature qui devait être composée de trois branches : d'un Gouverneur, d'un Conseil, et des représentants du peuple. Du reste, sur ce point, je ne peux mieux faire que de renvoyer à la dissertation si fortement raisonnée de M. le Juge en-Chef Hey, celle dont j'ai déjà présenté un extrait

« Les citations, qui précèdent, n'ont été faites que pour démontrer la proposition que d'après les règles reçues de Tinterpré tation des lois, et les principes de droit qui prévalent en cette matière, la Proclamation du 7 Octobre 1763, na pas eu et n'a pu avoii-, sous le rapport de l'introduction des lois anglaises, leiltt que les défenseurs du système adopté par l'Intimé (Bowman) se sont elibrcés d'attri-

buer à cette Proclamation; qu'au contraire ma proposition a eu pour elle, à une époque rapprochée de la Proclamation, l'assentiment des premiers oflTiciers en loi de la Couronne en Angleterre, bien plus, l'assentiment de ceux-là mêmes qui remplissaient les fonctions de Procureur et de Solliciteur-Général Yorke et Norton, lorsque cette Proclamation fut émanée, et qui, en toute probabilité, Tavaient eux mêmes rédigée. Si donc la Proclamation de 1 763 n'a pas eu l'effet de substituer les lois anglaises aux lois françaises, l'Ordonnance de 1764 a encore bien moins pu avoir cet effet. »

Le Juge Duval, plus tard Juge en-Chef de la Cour du Banc de la Reine, dans cette même cause de Wilcox et Wilcox (1 ), adopta l'opinion de Sir LaFontaine et apporta de nouveaux arguments d'une grande force : « Chitty, in his Treatise on the Law of the Prérogative of the Crown, p. 30, says, n until the laws of a country thus acquired, (by conquest or treaty) are changed by the new sovereign, they still continue in force ; as observed by Lord Mansfield, the absurd exception as to an infrdel country, maintained in Calvin's case, shows the universality and antiquity of the maxim. )^ We find the same opinion expressed by the greatest names that hâve adorned the English Bench. — Loi'ds Hardwicke, Mansheld, Thurlow, Cil. J. DeGrey, indeed ail the great constitutional lawyers of England hâve so expressed themselves. I her-e i-efer to the opinions collected in CavendislTs Debates in the House of Conunons ou the Canada Bill in 1774, also the opinion given by Mr. Stevens before a comnritee of the House of Commons in 1827, on the vei*y question we ai-e now deciding. Mr. Faribault, of Québec, lias a copy of an opinion given by Lord Thurlow, as Attorney-Geiieral, m whicii the same priu-

(1) Lower-CumLda Jurw, 11, 27.

('iplo js st.i'ongly insislcd upoii. Iii Uie iJOth volume of the State 'JVials, vvill be foiiucl a most able and iii iiiy opinion con(:lnsiv(î ar^nment of Mr. Nolan, as connsel in the case of GcMieral IMcton. The question will be found most ably treated by Baron Masèros in his coUeo tion of Commissions and Pul)lic Instruments reLating to the Province of Quebec. Merhn, in the 7th volume of his Questions de Droit^ p. 258, says : « C'est un principe de droit public que le peuple conquis, en ce qui concerne les lois privées, et nommément celles relatives aux successions, continue detre régi par les anciens statuts jusqu'à ce que le conquérant lui ait donné une autre législation.» Story in his Commentary on the Constitution of U. S., vol. I, p. 133, speaking of conquered and ceded countries which hâve laws of their ov^n, says: «Until new laws are promu Igated, the old law^s ànd customs of the countrv remain in full force. » To the above, the opinion of several writers on international law inight be added : but those cited suifice to show that the ru le laid down is that recognized by the Courts of Justice in England, France and the United States. »

La cause de Stuart et Bowman a donné Heu à cette décision importante : que jusqu'à l'Acte impérial de 1825, appelé ordinairement r « Acte des tenures, » aucune partie des lois civiles anglaises n'avait été introduite en Canada. La cause (le Wilcox et Wilcox ne fit que confirmer cette décision.

Il résulte de ce qui précède: h que dans l'intervalle qui s'est écoulé entre la capitulation et le traité de ftaix, il y avait

occupation militaire du Canada par l'Angleterre ; 2" «{u'en vertu du cette occupation militaire, l'Angbiterre avait le droit de substituer d(,'S tribunaux militaire»

aux tribunaux civils en existfince lors de la conquête ; 3^ que ces tribunaux militaires devaient cesser lors du traité de paix, pour être remplacés par les tribunaux en existence lors de la conquêtCv jusqu'à ce que l'autorité compétente y eût substitué d'autres tribunaux ; k" que lors du traité de paix, les lois civiles et criminelles anglaises n'ont pas été introduites dans la colonie ; 5^ qu'elles ne l'ont été non plus par la Proclamation Royale du 7 Octobre 1763; G^ que rOrdonnance du 17 Septembre 17Gi eu introduisant des tribunaux devant juger suivant les lois civiles et criminelles anglaises, est illégale et nulle, d'abord jjarce qu'elle a été pronulguée par le Gouverneur et le Conseil seulement, au lieu de l'être par l'Assemblée, le Conseil et le Gouverneur, et ensuite parce qu'une telle Ordonnance promulguée par le Gouverneur et le Conseil seulement ne devait affecter en aucune manière la vie, les membres et la liberté du sujet, ce qu'elle fait en introduisant un système de droit civil et criminel.

Pour mieux comprendre les événements qui ont suivi la conquête du Canada, il est nécessaire de connaître le droit anglais à cette époque, La discussion, au sujet de l'introduction du droit anglais dans la colonie, a démontré que c'était une question controversée et, sous ce rapport, l'histoire de ce droit est utile l\ Connaître. Elle est, au reste, si intimement liée à l'histoire du droit canadien, qu'elle a sa place dans cet ouvrage.