LE DROIT CIVIL ÇGANADIEN

conditions de la conquête et la protection que les habitants doivent recevoir du vainqueur; 2 que l'occupation militaire suivant le droit anglais confère aux habitants du territoire conquis le titre de sujets anglais dans l'étendue de ce territoire, tandis que d’après les autres droits, ils ne deviennent sujets du vainqueur que lors du Traité de paix.

Il s'agit maintenant de voir quels sont les effets de la conquête relativement à la législation des habitants du ter -itoire conquis.

Comme on l’a vu c’est u: bien établi du droit anglais, qu … pays conquis par les armes anglaises, devient un domaine du Roi, en droit de sa couronne, et sujet conséquemment à la législature, —le parlement de la Grande-Bretagne ; que le Roi sans la concurrence du parlement peut changer une partie ou la totalité du gouvernement politique du domaine conquis et altérer les anciennes lois, ou en introduire de nouvelles dans le pays conquis, subordonné néanmoins à sa propre autorité en parlement, — c’est à-dire subordonné à la législature ; mais il ne peut faire aucun changement contraire aux principes fondamentaux ({{).

Le droit du Roi de changer ainsi les lois du territoire conquis, après la guerre, résulte, d’après les décisions des tribunaux anglais, de son pouvoir constitutionnel de faire un traité de paix, de se démettre conséquemment de sa conquête ou de la garder sous les conditions qui lui plaisent, pourvu que ces conditions ne soient pas contraires aux principes fondamentaux (21.

« Les lois d’un pays conquis, dit Lord Mansñeld, continuent d’être en force jusqu'à ce qu'elles soient changées par le conquérant ; l'absurde exception à l'égard des payens, mentionnée dans la cause de

(1) Bowyen Universal) Public law, ch. 16, p. 158. Halleck, /nternational law, p. 835.

(9) Halleck. Inéernational law, p, 897.

Calvin, démontre l'antiquité et l’universalité de la maxime, Cette distinction n'a pu exister avant l’ère chrétienne, et selon toute probabilité elle a surgi du triste enthousiasme pour les croisades.» Ceci peut être dit au regard des lois municipales ou des relaiions des habitants avec le gouvernement. La règle est plus correctement et plus clairement établie par le Juge-en-Chef Marshall, comme suit :

«Au sujet du transfert du territoire, il n'a jamais été jugé que les relations des habitants entre eux n'amènent aucun changement. Leurs relations avec le premier souverain sont dissoutes et de nouvelles relations sont créées entre eux et le gouvernement qui a acquis leur territoire ; — la loi qui peut être appelée politique, est nécessairement changée, quoique ce qui règle les relations et la conduite générale des individus entre eux, subsiste jusqu'à ce qu’elles soient changées par le pouvoir de l’état nouvellement créé.» Ces dispositions sont claires, simples et faciles à comprendre, mais il n’est pas aussi aisé de distinguer entre ce qui est la loi politique et la loi municipale, et de déterminer quand et jusqu'à quel point la constitution et les lois du conquérant changent ou remplacent la constitution et les lois du pays conquis (1).

C'est une règle bien établie de la loi des nations, que par la cession d’un ter.

ritoire conquis, par un traité de paix, les habitants de tel territoire sont remis à leurs lois municipales et usages qui prévalaient parmi eux lors de la conquête, en autant qu’ils ne sont pas changés par la constitution ou lesinstitutions politiques de la nouvelle puissance et les lois de cette puissance qui leur ont été étendues proprio vigore. Ceci nous conduit à considérer : 1e si les lois municipales en force avant la conquête et qui ont été sus-

(1) Clark. Colonial law, p. 4.

Bowyer. Universal Public law, «th, 16, p. 168. Burge. Commentaries, I, pp, 31, 82

Halleck. International law, p, 84.

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pendues ou changées, pendant la guerre, revivent ipso facto par le traité de paix; et 20 quelles sont les lois de la nouvelle puissance, qui sont considérées s'étendre sur le territoire conquis, immédiatement lors de sa cession, et sans aucunes dispositions spéciales à cet effet, soit dans les lois elles-mêmes, ou en vertu du pouvoir législatif. Il vient d'être démontré que conformément aux décisions des tribunaux anglais, les lois du territoire conquis sont subordonnées à la constitution Britanique, le Roi luiméme ne pouvant pas établir des lois ou conférer des pri'"iléges contrairement aux principes fonaumentaux. Il peut yavoir un peu de doute de savoir si aux Etats-Unis la constitution fédérale est étendue au territoire conquis, qui fait partie de l’Union, soit par confirmation ou cession. Il est vrai de dire que le territoire acquis est conservé et gouverné comme une conquête, jusqu'à ce que là souveraineté aux mains de laquelle il est passé, légifère à cet effet, ou lui confère le pouvoir de légiférer pour lui même.

Dans les conquêtes faites par l'Angleterre, ceci peut être fait par commandement ou Lettres-Patentes du Roï, et aux Etats-Unis par une loi du Congrès. Dans le premier cas le gouvernement local agissant en vertu de l'autorité royale, représente la Couronne, et doit agir subordonnément au Parlement et conformément aux principes fondamentaux de la constitution britannique (1).

S'il est vrai de dire que les lois municipales de tel territoire, au moment de son acquisition, continuent à être en force jusqu’à ce qu'elles soient changées par l'autorité compétente, il est aussi vrai de dire que les sujets de la nouvelle puissance qui vont dans le territoire nouvellement acquis, n’apporltent pas avec eux les lois de leur souverain. Quant à leurs droits et relations inter se, ils sont sur le même pied que les habitants du territoi-

(1) Halleck, International law, pi 829,

re ; c’est-à-dire ils sont gouvernés par les lois et usages du pays au moment de sa conquête ou cession (1).

Le Juge-en-Chef Hey (2), est d'opinion qu’il n'y a que lé Parlement de la Grande- Bretagne qui pût légalement substituer les lois anglaises aux lois françaises en existence lors de la cession du Canada. Il reconnait comme principe fondamental de la constitution britannique, aussi bien que de celle de tous les peuples, que les lois du conquis continuent à être en vigueur jusqu’à ce qu’elles soient changées par le vœu exprès de la nation victorieuse.

M. Hey discute avec une science remarquable la question de savoir comment reconnaître le vœu de la nation. Passant en revue les diverses formes de gouvernement qui ont réglé les affaires des hommes depuis l'antiquité jusqu’à son temps, il démontre que dans un gouvernement purement démocratique, ce vœu s'exprime par la nation elle-même, représentée par une assemblée choisie dans son sein et élue par elle, c’est enfin, pour employer un terme propre : la nation s'exprimant par ses représentants, Mais dans un gouvernement constitutionel participant à la fois de la monarchie et de la démocratie, il y a une différence sensible à noter : c’est bien la nation qui s'exprirne, mais elle n’est pas seule, il lui faut l’assentiment au Roi.et de ses Pairs, et ces derniers ne peuvent aussi rien sans la na:

tion. Ces trois pouvoirs se contrebalancent et s'enchevêtrent l’un dans l’autre. En An.

gleterre c’est le Roi, assisté de son Conseil Privé, la Chambre des Lords et la Chambre des Communes : la nation est représentée dans cette dernière Chambre.

Sous une telle forme de gouvernement,

(1) Dwarris. On Statutes pp. 005-537-006.

Blackstone. Commentaires, I, 102

Halleck. International law, p. 881.

Bowyer, Universal public law, ch. 16, p. 158, Clarck. Colonial law, p. 4.

(2) Lower Canada Juris, II, Appendice n0.1,(Wilcox & Wilcox).

2 te og | mn —-

M. Hey est d'opinion que ces trois pouvoirs réunis pouvaient seuls thanger les lois françaises en Canada, et que les changements apportés par l’un de ces pouvoirs, lors même que ce serait la personne auguste du Roi qui les aurait ordonnés, seraient nuls et de nul effet.

Cette opinion de M. Hey est combattue d'une manière assez spécieuse. Partant du principe, admis par tous, que le Roi est le seul autorisé à traiter de la paix et de la guerre et à statuer sur la propriéte des prises et captures ; qu’il est le seul maitre de la vie des prisonniers pris sans capitulation ; qu’il est le seul dispense” ‘ur des biens des habitants conquis, on en con clut que disposant de tout, il peut à volonté. altérer ec même changer les lois du pays. M. Hey répond avec force à cet argument : les prémisses sont vraies, mais la conclusion est fausse, dit-il : le droit de légiférer n'étant pas un droit de guerre comme ceux mentionnés dans les premisses de l’objection soulevée, on’ ne peut en conclure que ce que peut le Roi en guerre, il le peut en temps. de paix. Tant que la paix n'est pas acceptée de partet d’autre, le Roi est le seul maître du pays conquis ; mais son autorité disparait pour se confondre avec celle du Parlement, lorsque le traité de paix est signé.

D'après M. Hey, il existe une grande différence entre: un pays conquis et cédé sans condition et un pays conquis et cédé avec condition, c’est-à-dire par capitulation. Il peut y avoir des doutes dans le premier cas sur le pouvoir législatif du Roi ; mais il n'y en a pas dans le second. Par les articles 7, 26, 35 et 37 de la capitulation, en vertu de laquelle le Canada a été rendu, il est dit que toutes les propriété mobilières et immobilières n’appartenant pas Roi de France, elles continueront d’appartenir aux propriétaires d'alors qui les possèdent, que ce soient des Corps politiques ou des particuliers ou des communautés religieuses, sans excepter les

Jésuites, le 4e article du traité définitif de paix pourvoyant à ce que les personnesqui voulaients'enallerouquitter la province, pourraient vendre leurs biens à des sujets britanniques et se retirer dans les 18 mois en France ou ailleurs avec le produit de leurs biens. M. Hey conclut que l'argument par lequel on fait dériver l'autorité législative du Roi de ce qu’il

est propriétaire exclusif du sol conquis, :

ne s'applique pas à la Province de Qué.

bec. Au reste, M. fley cite les chapitres 15 et 19 de la 4e George 3, le premier étant le célèbre acte du timbre concernant l'importation du sel dans les colonies d'Amérique et l’autre créant certains impôts, par lesquels le Roi a reconnu qu'il n'était pas le seul législateur de la Vrovince de Québec, en ayant recours au Parlement pour la promulgation de ces deux lois. De là il résulte que le Parlement anglais n'ayant pas changé les lois françaises dans la colonie, l’'Ordonnance du Général Murray du 17 Septembre 1764 est nulle et de nul effet, d’autant plus que cette Ordonnance n’a jamais été confirmée par le Roi. Cette opinion du Juge-en-Chef Hey ne semble pas être partagée par M. Masères, alors Procureur- Général. Dans le procès du Capitaine Daniel Disney, le 11 Mars 1767, devant M.

Hey, sous l'accusation de tentative de meurtre (1), M. Masères s'adressant au jury, comme Procureur - Général, s’exprime ainisi :

« With respect to this Province, it is certain that this excellent Actof Parliament (Coveitry-Act) is as much in force here às Magia Charta, or the Petition of Right, or the Law of Henry VIIL, that takes.the benefit of the Clergy from wilful murder of malice aforethought, or any other the most useful or most-respected laws of England : For it is founded on the same authority with them, na-

(1 The Trial of -Daniet Disney, Esq., (Québec,— Brown et Gilmore, 1767), p. 15.

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mely, the authority of the great Ordinance of the Legislature of this Country, General Murray and his Council, of September 17th, 1764, by which they introduced into this Province, at one stroke, the whole system of the Laws of England then in force, and consequently amongst the rest this excellent Act of Parliament (Coventry Act). That Ordinance institutes the present U ct of King's Bench, or Supreme Cour of Judicature, in which we are now assembled and ordains that the Chief-Justice of the Province, who presides in it, (qui n'était autre que M. Hey), shall hear and determine all criminal and civil causes agreably to the Laws of England, which certainly must mean the laws of England, then in being. And besi.

des,the Chief-Justice’s Commission,which you have heard read, runs in the same style with this Ordinance, and directs him to hear and determine all matters that come before him agreably to the Laws of England and the Ordinances of this Province hereafter to be made. Either therefore the great Ordinance (upon which all the proceedings of the Courts of Judicature in the Province, both civil and criminal, have been founded ever since the passing of it) and likewise the directions contained in the King's Commission to the Chief-Justice, are void and of no authority, and none of the Laws of England and now in force in this Province, but the french laws that prevailed here before the conquest are the only laws that are really still in force (as they certainly would have been if this Ordinance had not been made) or it must be allowed that this excellent and beneficial law, called the Coentry-Act, was introduced here by that Crdinance together will all the other laws of England in being at the time of pussing it.»

Cette opinion de M. Masères est en contadiction avec l'important travail qu'on

lui attribue (1). On serait plutôt porté à croire que cette revue est due à la plume de M. Hey. Dans tous les cas, il est intéressant de constater que M. Masères était animé d'une grande conviction sur l'introduction des lois anglaises dans la colonie lors de la conquête par le fait de l'Ordonnance du Gouverneur Murray.

La Proclamation du Roi, du 7 Octobre 1763, a été citée au long à la page 330, il st inutile d'y revenir quant au texte. En la relisant attentivement on n'y voit qu'une promesse que les habitants de la colonie jouiraient, autant que possible, des lois Anglaises. Elle ne les y maintient pas, mais les laisse espérer. Si elles y ont été introduites, ce n'est pas par le fait du Roi, mais par le Gouverneur Murray et son Conseil, qui ont forcé le sens de la Proclamation Royale.

Dans la partie déjà citée de la commission du Général Murray, il n’y a pas un mot qui lui permette de faire des lois, si ce n’est de l'aviset du consentement d'une Assemblée légistative et d'un Conseil agissant conjointement avec le Gouverneur Murray. Comme on l'a vu, lorsqu'il s'est agi du système de législa tion en Angleterre, l’une ou deux de ces trois branches du Parlement ne peuvent légalement faire des lois. Or, l'Ordonnance du 17 Septembre 1764, par laquelle M. Masères prétend que les lois anglaises, lant civiles que criminelle, ont remplacé les lois françaises, n’a été promulguée que par le Conseil législatif et le Gouverneur Murray. Pour la rendre légale et conforme à la commission du Gouverneur, il aurait fallu le concours de l’Assemblée législative. On nous répondra que la chose est impossible, vu qu'il n'y avait pas d'Assemblée lé.

gislative. En effet, il avait été difficile d’é-

! (1) À vieuv of the civil Government and administration of Justicein the province of C'mada while it was subject tothe Crown of France, (Lower-Canada Jurist, 1, appendice).

tablir une telle assemblée sur le moment et le texte des instructions au Général Murray en pressent l'imposibilité tempo- ‘aire, Maisque L.-on dans cesinstructions?

C’est qu'en l'absence d'une Assemblée législative, le Gouverneur et son Conseil pourront faire des lois,pourvu qu'elles n’affectent pas la vie, les membres ou la liberté du sujet et qu'elles n'imposent aucuns droits ou taxes, (taking care that nothing be passed or done that shall in any ways tend to affect the life, limb or liberty of the subject, or to the imposing of any d'tiies or tares).

En suivant à la lettre le texte des instructions au Général Murray on ne peut s'empècher d'admettre que la plupart de ses Ordonnances sont entachées de nullité absolue.

Cette commission ainsi que les instructions n'ont pas été données sous le grand Sceau de la Grande-Bretagne, mais simplement sous la signature et le signe manuel du Roi, ce qui leur enlève toute valeur quelconque. La commission pour ôtre sous le grand Sceau doit se terminer ainsi : « /n witness whereof we have caused these Our Letters to be made patent.» Elle ordonne en outre qu'elle soit lue partout où besoin sera. En supposant que les instructions en question conféreraient le droit de fair: des lois, on ne peut se cacher l'étendue es restrictions qui y sont contenues Il y a peu de lois qui n'affec.

tent la vie, ies membres ou la liberté du sujet où qui n'imposent aucun droit ou taxe : en enlevant de la collection des Or.

donnances du Gouverneur Murray et son Conseil, toutes les Ordonnances en violation de ces anstructions, il en reste peu, pour ne pas dire aucune. Comme dernier argument en faveur de la nullité de l'Ordonnance du 17 Septembre 1764, introduisant les lois civiles et criminelles de la Grande-Bretagne, c'est qu'elle n'a ja.

mais été promulguée, et que le défaut de promulgation, est une cause de nullité

absolue. Pour que la promulgation de l'Ordonnance en question fut complète et effective, il aurait fallu qu’elle fut non seulement publiée in extenso, mais encore que les lois civiles et criminelles de l'An:

gleterre qu’elle introduisait avec elle, fussent aussi publiées, afin que le peuple n'en pût plaider ignorance. Enfin il est un principe incontestable en matière de promulgation, c’est qu'une loi ne peut ètre introduite par le simple énoncé de son titre, mais qu'il faut l'entière publication de son texte. Ce genre de promulgation était d'autant plus indispensable, que les lois que l’on voulait introduire étaient toutes nouvelles dans la colonie.

M. le Juge-en-Chef termine le savant travail que nous venons d'analyser et de commenter, en affirmant que ni ia Proclamation Royale du 7 Octobre 1763, ni la commission du Gouverneur Murray, ni ses instructions n’ont donné pouvoir à ce Gouverneur et à son Conseil d'introduire, par l’Ordonnance du 17 Septembre 1764, les lois civiles et criminelles de l’Angle terre.

Le Juge Smith, dans la célèbre cause de Stuart et Bowman (l), est d'opinion contraire, quoiqu'il n'apporte aucun raisonnement sérieux. Les seules raisons qu'il donne pour dire que les lois anglaises ont été légalement introduites dans la colonie, sont qu'elles l'ont été par cette Ordonnance du 17 Septembre 1764, dont il ne discute nullement la légalité ; et que cette Jrdonnance ayant été révoquée et annulée par le Quebec Act de 1774, à compter du ler Mai 1775, le Parlement anglais en a recounu la légalité : car, dit le regretté Juge, on n’annule pas ce qui n'existe pas.

Le Juge Vanfelson, dans la même cau se (2), dit qu'il avait cru que les lois an-

(D) Décisions des Tribunaux, 11, 892 Lower-Canada Jurist, 11, (Appendice À, No, 4 X11.) (2) Décisions des T'ribunaux, 17, 401, Lou r-Canada Jurist, 11, (Appendice B, No, 3, XIV).

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désin scien et si c'est son ] Janv have lium it up peace incid also whic Ly's sary whic and s To ir M. 1 tends tead « X visag du S sur le voir.

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l'An: e, fuseuple il est bre de > peut icé de publiromul isable, oduire olonie.

savant r et de Procla- ,nila "ay, ni ir à ce duire, » 1764, Angle

cause pinion in rai- ‘aisons anglailans la r cette , dont etque

lement ar, dit ce qui

ne cau ois an-