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15. Comment celle vérité doit être entendue. Ditlinction entre le* qualité* extriotèque» d'une ohote et I se* charge» inlruuèquee.

1 . L'usage de la monnaie est une découverte tardive de la civilisation. Il est encore ignoré chei plusieurs peuplades de l'Afrique et de l'Amérique. Les traditions de la vieille Europe attestent que les races qui l'ont couverte primitivement ont passé par un éUt analogue de grossièreté et de barbarie.

H suit de là que l'échange , c'est-à-dire le contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose en nature pour une autre , a dù précéder la vente , dont l'un des éléments principaux est un prix en argent [#], La vente ne

[11 Mon Comment, de lu V «hU , u» 1} Paul, 1. 1, f 1, D. De eonl. empt.

date que de l'établissement d'un signe monétaire. L'échange se pci d dans la nuit des temps; il est contemporain des premières transactions que le besoin a fait naître.

2. Mais comme la vente n'est venue s'ajouter à l'échange que pour rendre le commerce plus prompt et plus commode , il s'ensuit que ces deux contrats , issus de la même origine , et marchant au même but , ont dû avoir ensemble les rapports les plus intimes d'analogie [s]. En droit français , leur confraternité est manifeste ; elle se signale dans les art. 1703, 1704 et 1707.

[S] Fermulatio vleina emplioni , dit Paul, I. S, U. De cont. »mpl.

Toutefois , il y a entre eux quelques différences [i]. Elles étaient beaucoup plus graves dans le droit romain .

Comme je l'ai dit dans mon Commentaire de la Vente, n° 4, le vendeur n'était pas tenu , suivant les idées romaines , de rendre l'acheteur propriétaire ; il suffisait qu'il lui fit tradition de l'objet vendu , et qu'il lui en procurât la jouissance paisible. Mais dans l'échange il n'en était pas ainsi : chacun des copermutants devait transférer à l'autre la propriété [*].

De plus, la vente se contractait par le seul consentement. Au contraire, pour former un échange, espèce de convention sans nom légitime dans le vocabulaire du droit civil privilégié [s] , il fallait la tradition ; ce n'était que par elle que le contrat commençait [à], La convention de se céder réciproquement deux choses en nature n'était pas obligaloirc; ce n'était qu'un pacte [s].

Enfin , si l'un descopermutants livrait la chose sans que l'autre satisfit à son obligation , le premier pouvait agir parcondiction pour répéter ce qu'il avait transféré [g], ou bien il pouvait agir par l'action prœscripli* verbù pour être indemnisé du tort que l'inexécution du contrat lui causait , et obtenir par la voie de dommages-intérêts une somme égale aux avantages que l'acquisition lui aurait procurés M, Enfin il pouvait faire servir l'action prœscriptis verbu à obliger son adversaire à lui livrer la chose convenue [s].

Dans le contrat de vente , la répétition dont nous venons de parler n'avait pas lieu ; le vendeur qui avait rempli son obligation n'avait qu'une action pour forcer l'acheteur à accomplir la sienne ; il n'aurait pas été recevable à réclamer la restitution de la chose livrée , sous prétexte que l'acheteur ne payait pas le prix [»].

Voilà donc des différences remarquables , et dès lors l'on sent combien il était nécessaire dans le droit romain de ne pas confondre la vente avec l'échange. Le jurisconsulte Paul nous apprend cependant que la secte des Sabiniens avait cherché à opérer une fusion entre ces deux contrats, prétendant que le prix d'un objet peut aussi bien se trouver dans une chose en nature que dans une somme d'argent [io]. Quel pouvait être le principe de ce système? Était-ce ignorance de l'histoire , ou manque d'analyse scientifique? Il n'est pas permis de le supposer. Une conjecture plus

[1] Voy. l'art. 1706.

[2] Paul, 1. 5, D. De proHcript. verbit, et I, 1, S 3. D. De rer. permutation ; mon Comm. de la Fente , /oc. cil.; et t. Il, Supplément, p. 623.

[3] C'était ce qu'on appelait do ut det-, Cujai, sur le Code De rer. permut.

[4] Paul, I. 1, SS 2 et 3, D. De rerum permut.; Bruncnan , tur cette loi.

[5] Cujatdit(Doraurroy, Intl. expliq., t. III, p. 131) : Perroutatio aulem non et nudo coruensu . »ed cv re tradilâ inilium obligation) prsrbct, quia ejut contractùt nomen legitimum non etl. (Sur le Code De rer. permut.)

[6] Paul, 1.5, D. De prevtcript. verbit, Ulp.. I. 1, D. Dt condict. causa datâ, Cujai, sur le C. De rer.

vraisemblable peut être admise : la secte des Sabiniens avait pour but de faire prévaloir les principes de l'équité dans le droit civil fit] ; or elle devait être choquée de l'inégalité que ce droit formaliste et étroit plaçait entre deux contrats unis par tant de rapports d'affinité; elle dut surtout trouver étranges ces subtilités de la jurisprudence qui , d'une part , dispensait le vendeur de rendre l'acheteur propriétaire, et qui, de l'autre, ne lui accordait pas le droit de résolution tacite ou la condiction. Il est probable dès lors que les Sabiniens entreprirent une réforme qui ne pouvait s'accomplir que par la fusion des deux contrats, et que leur arrière - pensée fut de les faire participer réciproquement à ce que chacun d'eux avait de conforme au droit naturel. C'était tenter pour la vente et l'échange . ce que Justinien fit plus tard pour la prescription et l'usucapion [t*j. Mais l'entreprise était prématurée. Les Proculéiens , plus sévères, la combattirent; ils la firent avorter [«] : et , malgré tous les progrès de la science sous les empereurs chrétiens, elle ne pat jamais se naturaliser dans le droit romain. Il était réservé à la jurisprudence moderne, et particulièrement au Code civil, de réaliser des idées si équitables, et dont on voit que l'origine date de loin.

3. Voyons donc quels points de contact l'échange a, dans le droit actuel, avec la vente; faisons surtout ressortir en quoi nos idées ont perfectionné celles des Romains.

D'abord , l'échange est chez nous un contrat consensuel. Il est parfait par le consentement des parties, et nous repoussons toutes les distinctions des Romains entre les simples pactes et les contrats. Ainsi la tradition n'est nullement nécessaire pour donner naissance à l'échange. C'est là une première dérogation au droit romain et une affinité de plus entre la vente et l'échange (uj.

En second lieu, l'échange est, comme la vente, un contrat synallagmatique et intéressé de part et d'autre : seconde dérogation au droit romain, qui, faisant de l'échange un contrat do ut drt, un contrat réel innommé, le réduisait à la condition de contrat unilatéral , puisque , dès l'instant que l'un des contractants av.iit livré sa chose pour en recevoir une autre , la partie qui devait lui donner un équivalent restait seule [«].

[7] Paul, I. 5, Zi 1 d 2, D- De prattcripl . vtrb.; Ulp., I. 7, S 2, 0. De pactis. Papinicn, l. 7. 8 et 9, D. D* pratteript. verb.; Uucaurroy, Jntt. expliq., t. III, p. 1*1 et 132, et p. 150.

[8] Dioclèt. cl Maxim., I. 8. C. De permut., Pothier, Pand.. t. I, p. 549, n» 3, et fente, no 622.

[9] Mon Comm. de la fente, no 621.

[10] L 1. S 1, D. De cont. empl.

[11] Pothier, préface de ses Pan dectei t Berryat-Siin'- Prtt, Mit. du droit romain, p. 127 et 128. [12] Mon Comm. de la Preicript., n»» 15, 16 et 13] Paul, 1.1,(1, D. Dr cont. empt.

14] Pothier, fente, no 622; art. 1703 du C. c. 15] Duranton , do l'Echange, n« 543.

p En troisième lieu, la vente et l'échange ont ce point de ressemblance , que , d'après les principes du Code civil , tous les deux doivent transférer la propriété. C'est un progrès imprimé à la vente, et qu'elle enviait jadis au contrat d'échange , plus avancé qu'elle , sous ce rapport , dans les voies de l'équité

En quatrième lieu , la clause résolutoire est sous-entendue dans la vente et dans l'échange , pour le cas d'inexécution des conventions stipulées (art. 1184). Autre conquête de la vente, qu'elle doit à l'ancienne jurisprudence française, et qui la rapproche de l'échange, seul investi chez les Romains d'un privilège analogue fs].

En cinquième lieu, l'ohligation de garantir est commune aux deux contrats [s].

Enfin , tout ce que nous avons dit, dans notre Commentaire de la Vente, des obligations que la bonne foi impose au vendeur et à l'acheteur, du péril de la chose vendue , etc., est commun à l'échange [*].

4. Quant aux différences de la vente et du contrat qui nous occupe , elles seront bientôt résumées , parce qu'elles sont peu nombreuses.

Dans le contrat de vente il n'y a qu'une chose vendue et qu'un seul prix ; il n'y a par conséquent aussi qu'un vendeur et un acheteur. Dans l'échange , chacune des deux choses est à la fois la chose et le prix , et l'on ne peut distinguer le prix de la chose ; chacun des contractants est en même temps vendeur et acheteur [s].

L'obligation de garantir est réciproque , tandis que dans la vente elle ne pèse que sur le vendeur.

La rescision pour lésion n'a pas lieu dans le contrat d'échange (art. 1706).

Enfin , dans la vente , le prix doit consister en argent [e] ; mais dans l'échange les deux équivalents sont des choses en nature [7] , et même assez ordinairement , des choses de même espèce , dont l'une est subrogée à l'autre (art. 1559, C. civ.). Lorsque cette dernière circonstance se rencontre , l'échange est loin d'opérer une aliénation aussi profonde et aussi radicale que la vente. C'est ce qui fait qu'aux yeux des jurisconsultes qui ont embrassé avec une rigueur sloïque le principe de l'inaliénabilitédc la dot, l'échange, quoique étant un moyen d'aliénation, a cependant paru compatible avec la conservation du patrimoine de la femme, tandis que la vente est sévèrement interdite. La vente, en effet , procure au vendeur une somme d'argent qu'il peut dissiper.

Mais l'échange de l'immeuble dotal contre un autre immeuble qui reçoit à l'instant la mainmise dotale, assure à la femme toutes ses garanties.

J'ai dit que, le plus ordinairement, réchange ne se fait qued'espèce à espèce (speciesprospeeie). Mais rien n'empêche cependant d'échanger une chose d'une nature pour une chose d'une autre nature [s]; par exemple, un immeuble contre un ou plusieurs meubles d'égale valeur. Le contrat qui contiendrait une telle convenlioh serait, en droit , un véritable échange , et on ne pourrait lui donner un autre nom, et l'appeler une vente , sans sortir des principes de la matière. Car la règle donnée ici par la loi romaine et par les docteurs est celle-ci : emptio fit pretio, permulatio fit rébus. Ainsi , si je donne à Pierre un domaine rural de la valeur de 10,000 fr. pour un tableau de Raphaël d'égale valeur que je reçois en retour, c'est là un véritable échange, ainsi

Îue je l'ai dit dans mon Commentaire de la enU,n" 147.

Cette vérité a été combattue par Championnière et Rigaud [9] . Ces deux auteurs soutiennent que, dans le droit français, opposé en cela au droit romain , il a toujours été de règle de donner le nom de vente au contrat dans lequel le prix consiste en objets mobiliers, et de réserver le nom d'échange à celui-là seul dans lequel il y a dation d'une espèce pour une autre espèce , et intention de conserver la chose reçue. Mais je ne saurais approuver un tel système , et l'autorité des feudistes , dont on cherche à l'appuyer, est loin de m'avoir convaincu.

Consultons d'abord le plus grave de tous , Dumoulin. On sait que l'usage des fiefs, consacré par les coutumes , faisait peser un droit de mutation appelé lods et ventes sur les mutations de censives opérées par vente [to]. Si on eût pris à la lettre le sensdu mot vente; si on n'eût pas étendu la perception du droit à toutes les mutations équipollentesà vente, ou affectant des effets analogues à la vente , des fraudes sans nombre , des subterfuges insaisissables auraient anéanti ce profit féodal. Les feudistes l'avaient senti , et ils s'étaient accordés à reconnaître que la vente ne devait pas être prise ici dans sa véritable acception. C'est là la doctrine qu'on va voir professée par Dumoulin ; par Dumoulin , disons-nous, cet esprit si peu favorable aux prétentions des seigneurs.

Il commence par exposer [u] que le mot vente

[1] Mon Comm. Je la Fente, no 4.

[S] Je «lis analogue et non pa« rgal ; car il ne faut pat tout i fait confondre la condiction des Romains avec notre clause résolutoire tacite. Infrà, n° 25.

[3] Polhier, n° 621 , F ente , I. 2, C. Derer. permut.

[4] Polhier, idem, nos 635 et 626. /n/rà, article 1707.

(5] Paul, 1.1, SI. 0. lie cont. empl.

[6] Mon Comm. de la F enle. no 146.

[7] Différent*, dit Cujas, inter permulationem et U emptio fil pretio, permxitatio rit um. 'Sur

le Code De rer. permut.) Et cette règle est tirée de la loi 7 au C. De rer. permut.

[8] V. les lois v6. D. De jure dolium, et 16, D. De condict. cautâ daté non ire.

[9] Traité des droits d'enregistr., t. 111, nos 1709 et suir.

[10] Art. 78, Conl. de Paris. Voyei mon article sur l'Orin < des droits d'enregistr., dans la Rev. de Ugittat. t. X, p. 277.

111] Sur Paris, S 78, glo.«1,n°2.

DE L'ÉCHANGE. — AHT. 1702. (N« 4.)

a Ifois significations : une signification très-large I et embrassant tous les actes d'aliénation [t] ; une signification large, comprenant tous les actes d'aliénation à titre onéreux ; enfin une signification propre et restreinte au vrai contrat de vente.

En général , et dans toutes les matières où les mots doivent être pris dans l'acception propre , continue-t-il, n°' 2 et 3, la vente ne s'entend que du contrat de vente proprement dit. Mais il en est autrement toutes les fois que des motifs particuliers et des raisons de faveur ou d'identité , forcent à sortir du vrai sens du mot. Ainsi : est-il certain que la loi n'a pas fait mention delà vente à cause d'elle seulement , mais à cause d'une certaine fin qu'un autre acte réaliserait tout aussi bien que la vente? alors la vente n'est là que par forme d'exemple , exemplariter. On étendra donc la loi à tous les cas analogues, non pas par la vertu de la signification du mot vente , mais par la puissance de l'analogie ; non propter generalem aliquam signifirationem ipsi verbo venditionis inexislentem , sed propter ramdem rationem et maleriam subjectam (n° 8).

Or, dans la Coutume de Paris , poursuit notre auteur, n 8 8, nous ne nous enfermons pas dans le mot vente, pour en exclure les autres contrats à qui la définition de la vente ne convient pas en termes adéquats. « Non ila stbictk Aie assumemu* » venditionem ut omnem omninâ contraclum ex- » eludamus cui exacta venditionis definitio » ad«qcatë et porm alitbe no* convenu. » Mais nous assimilons à la vente tout contrat qui a les mêmes tendances que la vente. Generaliter in omni eontraclu qui in venditionem te?» oit ; nous portons surtout notre attention sur les choses

Îui sont données en place de la censive aliénée; b telle sorte que, si elles ne sont pas reçues pour être conservées par le feudataire en place du bien servant (comme par exemple dans le cas où des meubles faciles à faire disparaître et prompts à être vendus, sont reçus en échange d'un immeuble tenu en fief ou en censive [s] , nous ▼oyons dans cette circonstance une ouverture •u profit de lods et ventes et au retrait , tout aussi bien que dans la vraie vente , tieul in vbba ft fobmali venditiom ;n 0, 8et 9), et c'est là une analogie juste et équitable , sans laquelle on ne pourrait saisir la fraude : ad vitandas ebaodes (n° 9.)

Enfin il conclut en ces termes : « Et iic ad y> hune textum hobeÊ ampliationem... nedutn in » itrietd et eormali venditionb, ted eliam in doit tiùne in tolulum , vel qudvis alienalione symbo- » lisante et bbducibim ad venditionem, secundum » prœdicla [n° 9). »

[11 h. Sicut, $ rendit., D. Quib. modit pignut.

[2] Atlenli» rebut aut juribu* que pro re feud.li Tel cetuuali daulur vel remitlunlur , »ive Mut promercale» (iffl fungibiles, lire «liant neulrnm, ted tait» ut non •oliawt MSTUU, ted vendi et commutnri (n» 8).

Maintenant, je le demande à quiconque se sera pénétré de cette doctrine de Dumoulin , est-il possible de penser que notre droit coutumier ait voulu s'écarter, en principe et d'une manière fondamentale, des règles éternelles données par le droit romain pour distinguer la vente de l'échange? ne résulte-t-il pas au contraire de l'argumentation de Dumoulin , qu'à s'en tenir au sens littéral des mots , l'échange des meubles contre des immeubles ne devrait pas être qualifie du nom de vente? et que si la jurisprudence féodale sur les lods absorbait le premier de ces contrats dans le second , c'était par la force des analogies et par des raisons tout à fait spéciales et d'exception? Ce qu'avait dit Dumoulin, un. autre jurisconsulte, son émule, l'avait aussi enseigné, a Porro cum venditionem dicimus (disait » d'Argentré [s]), omnem omniriù contractum » intelligimus qui directè aut verbis expressis » venditionem resonet , aut quid , tamêUi verbis » aliud sonet, re et effeetu in venditionem reducilur » et coincidit; » et il donne pour exemple la dation en payement , la cession pour des droits pécuniaires, l'échange d'immeubles contre des meubles.

Mais écoutons un autre feudiste souvent cité par Championnière et Rigaud , et dont l'autorité n'est pas sans force : je veux parler de Legrand[4).

« Par la même raison , les droits seigneuriaux » sont dus lorsque l'on échange des héritages » avec blé , vin , drap, toile ou autre chose sem- » blable; encore que ce ne soit pat ACHAT ET TOUT B, » mais échange [s] , d'autant que le prix de la » vente doit consister in numeratd pecunid ; mais » pourtant nous observons que droits seigneu- » riaux en sont fiai nfin d éviter lei fraudes ... ; » n'y ayant point de ventes qui ne puissent être » déguisées et couvertes du titre d'échange , h » cause que les meubles communs trouvent faci- » lement des acheteurs, et velut pecunid fungun- » fur..., et ensuite aussi le retrait lignager y doit » avoir lieu..., ce qui s'entend des meubles tant » précieux qu'ils puissent Are. 9

Je pense que ces citations pourront suffire pour détruire la proposition des auteurs que je combats. Il est évident qu'ils ont voulu transporter dans le droit commun une jurisprudence qui n'avait de valeur que dans la matière spéciale des lods et des retraits , si hérissée d'anomalies.

Je sais que celte erreur était échappée à certains feudistes , dont ils ont suivi les enseignements. Fonmaur, par exemple , après avoir rappelé les principes du droit qui exigent que le prix de vente «oit en argent et non pas en den-

[3] Sur Bretagne, art. 59, n» 1.

[4 ] Sur Troye», t. IV, art. 55, no M.

[5] Et il ciie I. |, D. Dt eont. empt« 1. 1, D. D» ter. permut.,- L. 63, id.

rées , ajoute : a Mais notre jurisprudence s'est » écartée de ce principe , en /ont que nous consi- » devons comme vente celle dont le prix n'est pas » en argent, mais en choses mobilières ou réduc- » tibles en deniers Tt]. » Si on se place en dehors des matières féodales, je ne crains pas de dire avec nos plus grands feudistes, que c'est là une

J imposition fausse par sa trop grande généralité, e trouve dans l'ouvrage même de Fonmaur le correctif qui la limite. Il dit ailleurs en effet : o Dans la rigueur des termes, l'échange d'un im-

* meuble contre un meuble ne peut avoir le ca- » ractère d'une vente, puisque le prix en argent a est de l'essence de la vente, selon le droit ro- » main...; mais en ce qui conckr.m lb paybmbxt » nés lods , ie contrat est considéré comme une

• vente (n° 327).»

Il est vrai qu'un peu plus bas Fonmaur reprend un langage plus absolu , et répète que , « selon nos principes, contraires à cet éga rd au droit » romain , nous considérons comme vente celle » dont le prix est acquitté en choses mobilières,!» (n" 327). Mais il est facile de voir que l'auteur, influencé par les anomalies de son sujet , pousse l'illusion jusqu'à vouloir les élever à la hauteur de règles générales. D'ailleurs cette prétendue opposition de la jurisprudence française avec le droit romain , n'a jamais existé ! Dumoulin , auquel renvoie Fonmaur [s], montre au contraire que les deux droits s'harmonisent parfaitement, et qu'ils ne commencent à se diviser qu'accidentellement et sur la matière des lods et des retraits. C'est aussi ce que Polhier n'avait cesse d'enseigner; Pothier, dont l'esprit s'est pour ainsi dire transfusé dans le Code civil , dans presque tout cequi tient aux contrats [s].

Du reste, ce n'était pas seulement pour éviter les fraudes que les feudistes avaient été amenés à assimiler à la vente les échanges d'immeubles contre des meubles. D y en avait une autre raison non moins décisive ; raison que nous avons vue touchée par Dumoulin et qui prouve de plus en plus combien il y aurait de dangers à argumenter des matières féodales aux questions gouvernées par le droit commun. Les lods et ventes étaient le prix de l'approbation donnée par le seigneur au nouveau tenancier qui se présentait à lui pour prendre la place de l'ancien [«]. il est clair, dès lors , qu'ils devaient être payés toutes les fois qu'il y avait mutation d'homme, comme on disait alors, c'est-à-dire toutes les fois que la personne agréée par le seigneur pour posséder la chose concédée en mettait une autre à sa place. Mais la redevance devait-elle être payée lorsqu'il s'agissait de l'échange de deux héritages situés dans l'enclave de la même seigneurie et dépen-

1] De* lod» et Tente», no 308. Yoy, 1] Dan* ton n»?00. 3] L'art. 157 delà Cont. deTroye* dttall; • Héritage » nu t t contre le* bien* meuble* ; il y a rrirail. » Ne ré*n|le-t-il pa» encore de là que dan* le Innftape de* m ce n'était pa» autre rho«e l|M*nn «Vliaufte 1

dants du même seigneur? La jurisprudence coulumière se prononça en général pour la négative, par celte considération, que les héritages, se trouvant subrogés l'un à l'autre, semblaient en quelque sorte n'être pas aliénés [s]. Par lo moyen de cette subrogation , la dépendance seigneuriale restait la même ; l'on demeurait de part et d'autre dans les mêmes eondilions ; on continuait à rester vassal ou censitaire du même seigneur, à raison de biens de même valeur fnj. Mais, on le voit , pour que cette raison de décider se rencontrât , il fallait de toute néeessitéque l'échange fût fait avec l'intention positive de ne se dépouiller que pour acquérir et conserver une chose de même espèce. Pourquoi? parce que le seigneur qui avait concédé son domaine au vassal ou au censitaire, pour le tenir en fief ou en censivo, avait droit d'exiger que les choses restassent dans l'état où il les avait placées. Or, si un vassal eût, par exemple, échangé le fief contre un meuble, il serait arrivé que celui que le seigneur avait choisi pour son tenancier aurait cessé de l'être , que sa place aurait été prise par un autre; et là se serait rencontrée une de ces mutations d'homme qui ne pouvaient arriver sans l'agrément du seigneur et le payement des lods et ventes. Que si , ait contraire, le vassal n'eût fait qu'échanger un immeuble contre un attire immeuble relevant du même seigneur, il en eût été autrement. Car le seigneur eût toujours trouvé dans les mains de son vassal un immeuble relevant de lui, et l'autre héritage déplacé par l'échange n'aurait fait qu'aller dans des mains également attachées aux siennes par le lien féodal. D'où il suit que, la mutation d'homme cessant , le payement des lods et ventes devait cesser aussi.

On voit combien, dans ce système, il y avait de différence entre l'échange d'un immeuble contre un immeuble, et l'échange d'un immeuble contre un meuble. Au point de vue féodal, le premier n'était pas censé contenir une aliénation ; le second au contraire entraînait une aliénation aussi grave que la vente et lui était assimile. Mais qu'y a-t-il de commun entre ces distinctions sorties des entrailles du droit des fiefs, et notre droit civil ordinaire?

Je crois donc pouvoir maintenir la proposition que j'ai avancée dans mon Commentaire de la Vente, savoir, que lorsque le prix ne consiste pas en argent monnayé, il y a échange et non pas vente. Telle est la règle constante ; il ne faut pas s'en écarter.

Si cependant il résultait des circonstances que les parties, au lieu de vouloir faire un échange sincère , ont été mues par la double ininlention d'opérer une vente et de la déguiser,

(4] Vov mon article itt.. t. X. p. 880

léyitt.. t. X. p. «80.

[5] Leurand, MirTroye», t. IV, art. 55, p. 1W. f6] Fonmaur, no 330

il ne faudrait pas hésiter à restituer au contrat son caractère véritable. La simulation ne saurait l'emporter sur la réalité des faits.

5. L'échange se trouve quelquefois mélangé de vente. C'est ce qui arrive lorsqu'il ne se fait pas but à but et qu'on stipule le payement d'une soulte en argent. Dans ce cas, il y a vente jusqu'à concurrence de la soulte [i]. Par exemple, j'ai échangé un héritage de la valeur de 1 2,000 fr. contre un héritage du prix de 4.000 fr. , et une soulte de 8,000 fr. I.a soulte étant ici des deux tiers de la valeur de l'échange , c'est comme si j'avais vendu les deux tiers de mon immeuble et échangé le surplus.

Mais dans le concours des deux éléments divers dont se compose le contrat , quel est celui qui lui donne son nom ?

Bruneman proposait les distinctions suivantes, qu'il appuyait sur l'opinion de graves auteurs [s].

Si la soulte excède la valeur de la chose, comme dans l'espèce posée tout à l'heure, ce sera une vente plutôt qu'un échange. L'échange ne sera qu'un accessoire. On aperçoit au premier coup d'ceil la justesse de celte solution.

Si la soulte est égale à la chose, ce sera encore une vente, parce que , dans le doute , on doit faire triompher le contrat le plus noble. Yenditio dignior est quœ in dubioproferenda. Mais j'avoue que j'aimerais mieux dire qu'il est préférable de consulter les circonstances de l'acte ainsi que l'intention des parties et le nom qu'elles ont donné au contrat; car je ne vois pas que la vente soit fondée à réclamer, chez nous, le privilège de la dignité et de la supériorité sur les autres conventions.

Si le prix est inférieur à la chose , le contrat d'échange prévaudra ; la soulte ne sera qu'un accessoire. Il est clair que cette décision ne saurait être controversée, et il me semble qu'on trouvera dans ces distinctions, fondées sur la raison et sur la nature des choses, des règles beaucoup plus certaines que dans l'opinion de Championnière, qui veut aller chercher la première et la plus sure des directions dans la dénomination que les parties ont donnée à leur convention [s]. Sans doute , je ne m'oppose pas à ce que cette dénomination soit prise en grande considération (et je l'ai moi-même conseillé tout à l'heure) lorsque les éléments des deux contrats se balancent tellement que le juge est jeté dans un doute sérieux. Mais lorsque l'élément de la vente a assex de prépondérance pour réduire l'élément de l'échange à un simple accessoire, et réciproquement , le nom donné à la convention ne saurait faire fléchir la puissance de cet indice

[1] MnnCom.dc la / ' tntt ,n HJ Polhier, Retrait!, no98. [2] Sur le lit. De rtr. permut., au D. I. 1, ooi 3, 3. [5] Trailé de» droili d'enregittr., 1. 1, n° 86. [4J BetraiU, n*« 91 et 92.

[5] Je dii commun et non pa* univenel, car il y a»ait dan» lei coutume» de» nuance» divenc». (Voy. Polhier, toc. cit.)

Pothier a aussi examiné la question du point de vue des coutumes; il passe en revue leurs dispositions, afin d'arriver à la solution d'un point de droit alors très-intéressant, savoir : l'application du retrait lignager à l'échange avec soulte [*]. Il est certain que l'échange fait but a but ne donnait pas lieu au retrait lignager ; mais que devait-on décider quand une soulte venait s'y ajouter? le droit commun coutumier [s] était que lorsque la soulte excédait l'importance de l'héritage donné avec elle en contre-échange, le retrait avait lieu ; c'était la confirmation du premier et du troisième membre de la distinction de Bruneman.

Mais comment s'effectuait le retrait? devaitil avoir lieu pour le tout , ou seulement pour le prorata de la soulte? Les coutumes variaient. A Paris , le retrait ne pouvait porter que sur une partie de l'immeuble proportionnelle à la soulte [s]. A Orléans [i] , et dans un plus grand nombre de coutumes, le retrait entraînait à lui la totalité de l'héritage, et l'on réglait la nature du contrat par l'élément prédominant. Après avoir pesé la valeur de ces deux systèmes, Polhier voulait que dans le doute le retrait s'exerçât pour le tout et non à proportion de la soulte; son motif était que la prépondérance du prix imprimait au contrat le caractère de vente, par argument de la décision de Pomponius dans la loi 6, § 1 , D. De aclionibus empli [s] ; que l'héritage donné avec la somme d'argent n'arrivait qu'en supplément de prix et à titre d'accessoire ; qu'ainsi sou contact n'était pas suffisant pour changer la nature de la vente.

6. J'ai dû retracer ces opinions parce qu'elles ne sont pas inutiles lorsqu'il s'agit de savoir si un acte d'échange avec soulte est susceptible de de rescision pour lésion. Si cette question se présentait, je pense qu'il faudrait la résoudre avec les distinctions qu'on vient devoir, et les idées de Polhier [o]. Lorsque la soulte excède la valeur de l'immeuble qui marche avec elle, le caractère de vente est tellement marqué, qu'on ne pourrait sans violence l'enlever à l'acte. Le contrat entaché de lésion sera donc sujet à rescision, nonseulement jusqu'à concurrence de la soulte, mais encore pour le total.

On voit que je me prononce ici pour l'unité du contrat, tandis que dans mon Commentaire de la Vente , n° 8 , j'ai pensé qu'une donation rémunératoire dans laquelle la chose donnée excède la valeur des services dus, doit être scindée de telle sorte que le donataire ait l'action de garantie contre le donateur pour la partie de l'immeuble représentant la valeur desservices, dont il viendrait à être évincé. Ces deux opinions

[6] Art. 145.

|7] Art. 384.

[SJ Si vendidi tibi iniulam certi recunià, et ut aliam imulam meam refteeret, agam H tikdito, ut re/iciat. \qj . le préYid. Favrc, sur cette loi. {/talion, ad JHand.)

[9] Infrà, no i!8.

ne sont nullement inconciliables. Je les ai empruntées l'une et l'autre à Pothier, qui n'a pas cru tomber en contradiction avec lui-même en les professant. On sent que dans le cas de donation, il y a des tempéraments à garder pour que la libéralité ne devienne pas onéreuse à un donataire si favorable. Une faut pas que les louables intentions du donateur pour le récompenser, tournent à son détriment et le privent d'un droit qu'il aurait eu sans la donation. Or on tomberait dans cet excès si on s'en tenait avec une rigueur malheureuse à l'unité de l'acte.

Mais lorsque des raisons de cette importance ne se présentent pas, l'unité de l'acte est en général préférable. Elle évite de nombreux inconvénients et, par exemple, dans le cas de rescision pour lésion , comme dans le cas de retrait , elle prévient des discussions et des embarras fâcheux , conséquences de la division de l'immeuble.

Je ne sais si Championnière avait fait assez d'attention à ces nuances délicates, lorsqu'il a critiqué l'opinion que j'ai enseignée dans mon Commentaire de la Venir [i] . Mais elles ont à mes yeux tout le poids nécessaire pour me faire persister dans ce que j'ai avancé.

7. Lorsqu'il y a lieu de percevoir les droits d'enregistrement d'un acte qualifié échange , la règle si flexible de l'unité du contrat reçoit une modification.

Quelle que soit la valeur de la soulte, on la considère comme opérant une vente à proportion de son étendue ; mais le droit de vente n'est pas perçu sur la totalité du contrat; il n'est perçu que jusqu'à concurrence de la soulte ; le surplus paye comme contrat d'échange [%]. C'est aussi ce qui avait lieu dans l'ancien droit. Les lods n'étaient perçus que sur le montant du retour [s].

8. Un acte ne cesserait pas d'être un échange parce qu'on aurait estimé en argent l'une des choses qui sert à l'autre d'équivalent [»]. Il y aurait violation de la loi des parties , si celui qui s'est obligé à livrer cette chose voulait la remplacer par la somme d'argent qui lui sert d'évaluation. Aliud pro alio, invilo creditore, solvi non

pote si M,

9. Pour que le contrat d'échange conserve toute sa pureté, il faut que la chose donnée en contre-échange arrive entre les mains de celui qui doit la recevoir, sans aucun fait intermédiaire.

Pour faire comprendre cette idée , supposons que nous convenions ensemble que je vous livrerai l'immeuble A pour le prix de 50,000 fr. ; et que, par une addition postérieure à cette convention, je consente à recevoir en payement

[1] Voy. ton Traité si remarquable «Tailleur», t. I, ne 89, p. 84, noie 1.

[3] Caual., 28 avril 1830; 13 doc. 1809 ; Paticrisie à celle date; Art. 69, S 5, loi du 32 fritn. an vu; Championnière, t. lit, n» il 75, et t. IV, n<>3453.

[3] Fontnaur , n<> 323.

[4] Jd., no 338.

de cette somme l'immeuble B. Un tel contrat ne sera pas un échange ; ce sera une vente et un contrat de dation en payement . L'immeuble B ne m'étant arrivé que par la substitution convenue de ce domaine à la somme de 50,000 fr., il y a là un fait intermédiaire qui fait de notre convention autre chose qu'un échange.

De même , si je vous cède le Pré-Neuf pour 20,000 fr., et que le jour même, j'emploie cette somme à l'achat d'un bois de même valeur, on ne pourra pas dire que j'ai acquis ce bois par le moyen d'un échange. Je me suis défait du Pré- Neuf par une vente, et c'est une autre vente qui m'a fait acquérir le bois [•].

Mais supposons que je vous aie cédé le pré dont il s'agit, pour 20,000 fr., en payement desquels il a été convenu, incontinent et sans désemparer, que vous donneriez en payement le bois Béguin ; je pense que, malgré l'obscurité tortueuse d'un pareil acte , on devrait y voir un contrat d'échange. Il est vrai que Pothier ne partage pas ce sentiment [7] ; mais , en approfondissant le fait qui s'est passé entre les parties, on voit clairement que c'est un échange quelles ont entendu faire, et qu'elles ont seulement voulu estimer en argent la chose échangée. La réalité doit l'emporter sur des paroles obscures. Née enim ordo scriptural speclalur, sed poliùs ex jure sumitur id quod agi videtur [s].

Du reste, on rencontre quelquefois dans le contrat d'échange des stipulations qui en altèrent la simplicité.

Par exemple , la clause qu'une partie pourra reprendre dans dix ans son héritage en donnant une somme, ajoute à l'échange un pacte distinct, indépendant , qui renferme une obligation de vendre [0].

De même, la clause qu'on pourra substituer un héritage au premier qui a été livré n'opère pas la résolution du premier contrat; c'est un second échange, différent du premier, a Non » enim, dtt Dumoulin, est resolutio prions con- » tractùs, sed est novus contractus per se nihil » habens commune cum priori [10]. »

S'il a été convenu dans l'échange de la numération d'une somme en cas d'éviction d'un des immeubles échangés, et que ce cas arrive, l'acte sera réputé vente par rapport à l'immeuble non évincé, qui est réellement vendu. C'est le cas d'une vente soumise à une condition suspensive, don t l'événement a un effet rétroactif au jour du contrat [11 J.

10. L'échange joue un rôle important dans le régime dotal. D est le seul moyen de tirer le fonds inaliénable de la femme de cet état de sé-

[5] L. 2, S 1. D. Dertb. creditit; Caii., 25 therra. an »in ; Pasieri$ie k cette date, 16] Agen.îOjuill. 1833 ; Sir., 34 , 535.

[7] ?**H, nob18.

[8j L. 6, D. De toiut.

[9j Fonmaur, n° 338 : Dumoulin, S 78, n« 97, 1 10] Fontnaur, 110 339; Dumoulin, Ibid.

111] Fonmaur, n« 340.

DE L'ECHANGE. — A HT. 4703. (N- lf-18.)

quest ration qui paralyse le mouvement de la 1 propriété d'une manière si fâcheuse dans le pays soumis à ce régime Mais, quelque faible que soit . ce moyen, il est encore aggravé dans la pratique par des formes gênantes qui le font presque toujours négliger. Au reste, cette matière se lie au commentaire de l'art. 1559, dont nous n'avons pas à nous occuper ici.

11. Un effet très-remarquable de l'échange, c'est que la chose reçue à la place de celle qu'on a donnée, lui est subrogée de plein droit et se revêt de toutes ses qualités extrinsèques. Subrogalum eapit naturam mbrogati [«].

Ainsi, si le fonds dotal est échangé, l'immeuble reçu en contre-échange est dotal [*]. De même, si pendant la communauté les époux échangent un immeuble propre de la femme, celui qui prendra sa place n'entrera pas en communauté; il sera propre, tout aussi bien que celui qui a été aliéné, et auquel il a été subrogé [s].

12. Cependant cette règle n'est pas tellement inébranlable qu'on ne puisse y déroger par une convention formelle. Ainsi il a été jugé par arrêt de la cour de cassation du 31 juillet 18 2 [4], que la femme peut renoncer au béneliee de 1 article 1407 introduit en sa faveur.

13. Au surplus, faisons bien attention que la chose reçue ne prend, par l'effet de la subroga-

tion, que les qualités extrinsèques , c'est-à-dire celles que l'aliénation fait perdre à la chose échangée ; mais qu'elle n'est pas affectée par les charges réelles ou intrinsèques qui accompagnent celle-ci dans son mouvement de circulation.

Pourquoi avons-nous dit que les qualités de propre, d'acquêt de communauté, de chose dotale viennent s appesantir sur l'immeuble reçu? C'est que ces qualités, n'étant qu'extrinsèques, ont cessé de régir la chose aliénée, par le seul fait du déplacement de la propriété. Quant aux hypothèques, comme elles continuent à subsister entre les mains du nouvel acquéreur , ce serait faire double emploi que de les reporter sur l'immeuble qui est substitué à la chose hypothéquée [■]. L'hypothèque est une charge intrinsèque ; elle p nètre dans la chose par une énergie puissante; elle ne l'abandonne jamais, et chevauche avec elle partout où elle va. Elle n'a pas besoin , pour ne pas périr , du secours de la subrogation.

On peut en dire autant de toutes les charges de même nature, telles que substitution, droit de retour, clause résolutoire, etc. Il faut se garder de les confondre avec les qualités extrinsèques , qui ne survivent pas à l'aliénation et qui périraient sans le secours de la subrogation.

Article 4703.

L'échange s'opère par le seul consentement, de la même manière que la vente.

SOMMAIRE

14. LYchanjre e»t un contrat con*en»uel. Quiti par le droit romain?

15. El lccoiiicnlcaienta,«ouf Icf.otle civil, plu» d'énergie que dan* l'ancien droit français.