LIVRE IU, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

que toujours tracée avec netteté dans les actes de société.

Quelquefois cependant la prudence des rédacteurs s'est trouvée en défaut , ou bien l'astuce a laisse dans les statuts une ambiguïté calculée.

La plus grave question qui puisse naître à ce sujet est celle-ci :

Lorsqu'un contrat de société commerciale , qui s'annonce au public par la raison sociale a. et compagnie , ne stipule pas clairement que les bailleurs de fonds ne seront tenus que jusqu'à concurrence de leur mise , la société estelle présumée collective plutôt qu'en commandite?

Probablement toutes les fois que les associés se seront conformésaux dispositions du Code de commerce sur la publication des sociétés, cette difficulté se présentera rarement. Ces dispositions commandent la précision, et en lesexécucutant on est pour ainsi dire forcé d'être clair et explicite. Mais quand la société aura vécu sans obéir à la loi de la publicité, la question posée pourra surgir sous l'empire du Code de commerce tout comme elle le faisait auparavant; elle pourra diviser les associés entre eux, ou bien les associés et les tiers.

Or, voici comment il faut la résoudre :

La commandite est une position restrictive du droit commun; elle doit s'appuyer sur des clauses précises, évidentes [t]. Telle est la doctrine que Merlin soutint dans l'affaire Vancanaghem et Moke [*] : « Si l'on veut ne former , » sans le dire littéralement , qu'une société en » commandite, il faut placer dans l'acte la clause » expresse que le bailleur de fonds ne pourra » rien perdre au delà de sa mise. »

Savary avait déjà conseillé cette précaution aux marchands soigneux d'assurer leur position [s].

415. Il est cependant un cas où elle est inutile : c'est celui d'une société d'armement en course. Une telle société est réputée de plein droit société en commandite , d'après le décret du 2 prairial an xi, et les obligations des associés sont limitées à leur mise, lors même qu'ils auraient été chargés de l'armement et de l'administration.

41 G. Mais revenons aux autres sociétés en commandite, et insistons sur l'idée de Merlin et de Savary. Pour en atténuer la force, ne pourrait-on pas dire que lorsque le bailleur de fonds est resté inconnu et que toute l'administration est confiée à un autre qu'à lui , ce concours de circonstances est suffisant pour faire déclarer le contrat société en commandite? Car le propre de la commandite, c'est que le bailleur de fonds

[1] Delançlo, n» 270. — Malpcyreet Jourdain, n° 221. r«] Répcrt., to Société, p. 676 et 677.

13' P«rt.?,l. 1, ch. 1.

1 Air LOBS. — PC CONTRAT Dl SOCULTË.

n'administre pas et que son nom (sinon sa mise) puisse rester inconnu.

Dans l'espèce sur laquelle Merlin raisonnait , la cour de Douai s'était attachée à ces points pour attribuer à Yancanaghem la simple qualité de commanditaire. Mais Merlin critiqua vivement sa décision ; et s'il conclut au rejet du pourvoi , ce fut seulement à cause du pouvoir d'interprétation de la cour royale. La cour de cassation rejeta par cet unique motif, et son illustre procureur général assure qu'au fond la doctrine de la cour de Douai trouva parmi les magistrats une réprobation unanime.

Toutefois, d'après Frémery , la jurisprudence des tribunaux italiens prêterait un appui solide à la décision de la cour de Douai [*]. A Gènes, suivant cet auteur , l'associé n'aurait dû avoir aucune inquiétude, et c'est en vain qu'on aurait argumenté eontre lui du silence de son contrat ; sa responsabilité n'aurait pas dépassé sa mise. Celte opinion de Frémery n'est que la conséquence de sa manière d'interpréter la formule A', et compagnie. Comme j'ai rétabli cidessus le véritable élat de la jurisprudence italienne , je crois inutile d'y revenir ici. Il me suffira de dire que ni le statut de Gènes ni aucune décision de la rote ne s'occupent du cas d'une société en commandite sous la raison N. et compagnie; que toutes les autorités dont se prévaut Frémery portent sur l'hypothèse où tous les actes sociaux se sont faits sous le nom spécial et privé d'un ou plusieurs gérants, sous une raison qui n'indiquait pas aux tiers des associés autres que ceux dont le nom était déelaré.

Au surplus, Merlin rapporte dans ses conclusions (jij un arrêt du parlement de Bretagne, du 28 août 1741 [c], qui, dans l'espèce d'une société formée sous la raison Y. et compagnie , décida que l'associé non désigné qui n'avait pas pris la précaution de restreindre sa responsabilité à sa mise, était tenu solidairement , encore bien qu'il n'eût pas administré et que les tiers ne l'eussent pas personnellement connu. Cet arrêt est ponctuel , il constitue un grave précédent.

Merlin en a justifié le bien jugé par les considérations suivantes , qui pulvérisent (je me sers de son énergique expression) le système de ceux qui voulaient que l'interprétation du contrat tournât h la commandite.

Que disaient-ils de plus spécieux?

D'abord , que l'associé n'est que commanditaire, parce qu'il n'est pas gérant et qu'il n'a pas géré ? Mais , dans les sociétés en nom collectif, la gestion peut être confiée à un ou plusieurs des associés, à l'exclusion des autres [7]. C'est

(61 Duparc-Pôuliin, t. III, ch. 170.

[7] Rcpert., loSociétc,?. 672, col. in /înr.— Pothrcr,

même ce qui arrive tout les jours [i] ! L'abstention de gestion n'est donc pas caractéristique de la commandite.

On ajoute que la société doit être présumée en commandite , par la raison que le nom de l'associe n 'a pas figuré dans les opérations sociales et qu'il n'a pas été connu du public.

Mais la réponse est facile; car il est évident qu'il n'y a pas d'associé ordinaire non gérant qui ne puisse dire que les tiers ne l'ont pas connu , qu'ils n'ont suivi que la foi du gérant et non la sienne, et dès lors les sociétés ordinaires, qui sont le droit commun, seraient toutes transformées en sociétés en commaudile, qui sont l'exception M,

417. Et là-dessus je cite, avec Merlin, un arrêt de la cour de cassation , confirmatif d'un arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 floréal an il . rendu dans l'espèce suivante :

Divers individus s'étaient associés pour la fourniture de la viande à l'Hôtel-Dicu de Paris; un seul d'entre eux , le sieur Jean Bart, avait la signature sociale Jean Bart H compagnie, et lui seul avait en effet signé les obligations souscrites par la société. — Comme l'acte de société n'avait été enregistré qu'après la dissolution de la société , il n'était pas un seul des créanciers qui eut pu connaît* e le nom et le crédit des coassociés de Jean Bart; aussi ces associés prétendaient-ils , sous ce prétexte, que les porteurs de ces effets n'avaient pas d'action contre eux : mais ce système échoua. La signature sociale Jean Bart H compagnie sembla suffisante pour avoir donné au public la confiance que Jean Bart avait pour coobligcs solidaires les inconnus qui avaient formé société avec lui. — C'était le cas de dire avec Straccha : « Tria considerantar, » an sint , qui sinl , et quoi sint. Et scire pri- » nmm suflicit ad hoc ut obligantur , quia sub » illo nomine, Peirui et $ocii, virtwUiter ûHi » continenlur. »

Tout ceci s'applique avec bien plus de force encore sous le Code de commerce. Quand la maison N. et compagnie n'a pas fait publier son acte de société , en manquant aux sages prescriptions de la loi , elle n'a pu faire sa condition meilleure [s].

418. Au surplus, nous n'entendons prescrire aucune formule sacramentelle pour caractériser II la commandite. Les équipaient* ont, dans cette matière, une puissance égale aux expressions habituelles les plus énergiques. Nous pensons même, bien que la dissimulation ne soit pas à nos yeux un titre de faveur, que le bailleur de fonds qui aurait caché une commandite sous

le voile trompeur d'un prêt aurait suffisamment montré par là qu'il n'entendait pas s'engager au delà de sa mise : et c'est ce que la cour royale de Paris a jugé dans l'espèce que j'ai rappelée ci-dessus, numéro 49 [4].

419. Maintenant un autre point de vue doit nous préoccuper. Nous supposerons que le contrat de société est clair et précis , en ce sens qu'il a voulu organiser une commandite.

Mais il ne faudrait pas que l'un de ceux qui ont fourni leurs fonds s'imaginât qu'il peut être tout à la fois commanditaire et désigné en nom dans la raison sociale. (Art. 25 du Code de commerce.) Il y a incompatibilité radicale entre la position de commanditaire et celle d'associé figurant en nom dans la raison sociale. Celui qui livre son nom à la confiance du public , en le laissant insérer dans la raison sociale , est associé pur et simple , et aucune clause du contrat de société ne pourrait le retenir parmi les commanditaires [5].

4£0. Bien plus, tous les avantages que le bailleur de fonds s'est réservés dans le contrat , en se cantonnant dans la commandite, il les perd s'il a l'imprudence de sortir de sa position pour administrer. La loi lui défend de faire aucun acte de gestion , ni d'être employé pour les affaires de la société, même en vertu de simple procuration [a] ; sinon il devient obligé solidaire et est réputé associé en nom collectif: tous les engagements de la société réfléchissent sur lui [■>].

On comprend l'esprit de cette disposition.

Pourquoi le commanditaire jouit-il de la faveur de n'être tenu que jusqu'à concurrence de sa mise? C'est parce qu'il n'a pas mis sa personne dans la société ; c'est parce qu'il n'y a mis que ses fonds , s'en rapportant en général , pour les faire valoir, à l'exercice du gérant. Que ai le commanditaire franchit la limite qu'il s'est donnée, s'il entre dans l'administration des affaires de la société pour lut prêter le concours de son action industrielle, il est clair que sa condition doit forcément changer. L'acte d'administration ou d'industrie engage la personne ; il la met en relief par rapport aux tiers; il l'offre à ces derniers comme source de crédit ,

confiance. Or, l'engagement qui astreint la personne est indéfini ; il dépasse les bornes de la mise, et dans les matières de commerce il entraine solidarité. Telle est , à cet égard , la sée du Code de commerce. II ue veut plus cette commandite républicaine dont je parlais plus haut avec Savary [s] et dans laquelle chacun travaillait séparément pour l'intérêt commun [•].

Ij Deci». rot. Geo. 39.

9 Merlin, toc. cit.. p. 679, col. 9.

3 Delaogle, ne 559.

41 Junye MalpeYre et Jourdain D« * Mtlpeyre et Jourdain, ■«> 937.-DetaB*;Ie, ft»33l. e*pril du Code de corn».. 1. 1, p. 88.

[6] Art. 97 , Code de

m Art. 98.

. Suprd, n« 392.

[9] Voy.i«/hi,n-45t:jek tempérée.