UVUE III, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

sonnclle au service de leurs capitaux. Puis, si arrivait un désastre, leur mandat leur servant de manteau , ils se reliraient , jetant leurs mises pour pâture aux créanciers, et les laissaient se débattre avec un éditeur responsable sans responsabilité réelle.

Ces tromperies étaient à l'ordre du jour à une époque qui souleva tant de réclamations contre son esprit de corruption et d'agiotage. Le législateur devait y mettre bon ordre. C'est pourquoi il ne s'est pas astreint ici au rôle secondaire d'enregistrer un usage; il s'est élevé à des préoccupations plus hautes . il a voulu donner à la commandite une organisation sincère; il y est parvenu.

Je sais qu'aujourd'hui ee n'est pas de ce côté que des dangers sérieux surgissent. En fait , et par suite d'une nonchalance fâcheuse, les commanditaires sont plutôt opprimés qu'oppresseurs. Mais levez la prohibition des art. 27 et 28 du Code de commerce , et vous ne tarderez pas à voir renaître les abus du temps de la révolution. Quelques tentatives, facilement réprimées par les tribunaux [i] , sont un symptôme de ce qui arriverait , si la loi se départait de ses prohibitions.

Pour moi , je crois qu'il est bon que tout mandat pour gérer, donné au commanditaire , soit de plein droit réputé frauduleux. C'est le vrai moyen de renfermer les commanditaires dans leur rôle , et de les forcer à ne choisir que des gérants habiles et offrant des garanties d'expérience et de probité [*].

423. Venons au second point , c'est-à-dire au droit de surveillance des commanditaires, à leur concours dans les opérations sociales , réclamé , pour une certaine part , par plusieurs tribunaux. On a vu que ce concours était entièrement proscrit par le projet primitif; on se rappelle même que le tribunal de cassation allait jusqu'à vouloir que le commanditaire fût exclu des assemblées et délibérations de la société ! mais il y a de quoi s'étonner de cette réclamation de magistrats éclairés en faveur d'une prohibition si contraire aux précédents, aux intérêts du commerce et des tiers, à la raison. — Le tribunal de commerce de Toulouse parlait un langage bien plus sensé , lorsqu'il représentait cette surveillance des commanditaires comme le frein d'un gérant hasardeux , comme une garantie de bonne gestion et de conservation des fonds sociaux.

Toutefois, le projet primitif l'aurait emporté sur ces sages réflexions , si le tribunal ne fût intervenu pour amener le conseil d'État à une

modification. Il fit observer, en effet « qu'un » des droits du commanditaire est de participer » aux délibérations générales de la société, et ces » délibérations ont souvent pour but d'en ap- » prouver les opérations , ou d'en autoriser les » engagements , en sorte que sous ce rapport , le » commanditaire y concourt bt doit y con- » courir , au moins par son consentement. »

Ces observations (je copie Locré) furent adoptées par le conseil d'État , et ion y conforma la rédaction [s].

Ainsi, la loi n'a pas voulu que les commanditaires restassent désarmés ; ils n'administreront pas, sans doute ; mais ils tiendront en bride l'administrateur. Ils n'auront pas l'action , mais ils pourront avoir 'le conseil ; tout le monde y gagnera, quand cette séparation des pouvoirs sera sincèrement organisée [*].

On a cependant reproché au tribunal d'avoir vicié par là les conditions natives de la commandite [s]. On se trompe. Que l'on remonte , si l'on veut , à la commandite la plus reculée , on y verra toujours les bailleurs de fonds en possession de surveiller le gérant fs] , ou de donner leur avis sur certains actes extraordinaires et imprévus [7].

424. It faut maintement entrer dans l'intelligence pratique des articles 27 et 28 du Code de commerce. Des idées très-fausses en ont quelquefois altéré la portée; il en est résulté pour les commanditaires , tantôt des tracasseries , tantôt des inquiétudes. La prospérité des sociétés en commandite en a souffert. Nous allons chercher à rétablir les vrais principes.

Dégageons-nous d'abord d'un préjugé répandu par l'irréflexion, et qui consiste à représenter le législateur comme préoccupé , à l'époque de la confection du Code de commerce , d'intérêts trop restreints pour que ses dispositions soient à la hauteur des besoins actuels M. De telles préventions nuisent à la saine intelligence de la loi ; car il faut commencer par la bien juger pour la bien comprendre. Un estimable auteur a cru, par exemple, que le législateur n'avait eu sous les yeux que des sociétés composées de (rois ou quatre personnes (!), où la surveillance des commanditaires s'exerçait dans l'intimité , sans laisser de traces , sans se manifester aux yeux des tiers , et que la loi , faite en vue de cet état de choses, n'e«t plus en harmonie avec la position nouvelle [9]. Pour ramener à la vérité cette peinture imaginaire , je ne tracerai pas le tableau des sociétés antérieures au Code de commerce : certes, ce serait merveille si parmi tant de

[1] Infrà, do

[î] Udangle. > • 378 à 380.

i tbfrà, n» 438 . l'exemple «l'une uturpalion de l'adiniuiklration MMM le nom «le conseil.

[S] Vincent, Dei sociétrt par actions , p. 23, 24.

[6] Deluca,ciUj«B/rtl,

[7] Tnfrà, n°» 776 et 780, où je cite Slraccha. (Décl». 14. n» 93.)

[8] Voyex la répon*e a celle erreur dan* la préface. [9] Duvergier idi»«crlalion imprimée dan» la Revue étrangère de Ftrlix , 3« série , t. I. p. 425 . 427t. Cetto

dittertation. utile du rctle à «consulter, malgré quelquei critique» que je lui adrette , comprend deus article» , J dont le Mcend e«l iwéré même tome, p. 371,

sociétés par actions, formées avant le Code de commerce, pour voyages de long cours [i] et pour l'armement des corsaires [*], pour les grandes manufactures [s] , pour les entreprises lointaines [4], pour les assurances [s] , etc., on ne trouvait pas un certain nombre d'associations organisées sur de plus larges dimensions que trois ou quatre commanditaires. Mais je deman- ! derai comment on a pu se méprendre a ce point j sur la physionomie des faits que le législateur entendait réglementer , lorsqu'il est notoire que l'attention de tous ceux qui participèrent à la conf< et ion de la loi s'est portée précisément sur les assemblées de la société, les uns pour en exclure les commanditaires, les autres pour les y faire entrer , lorsque surtout , l'on voit le tribunal obtenant du conseil d'État l'admission des commanditaires aux assemblées générales (notez ces mots) et aux délibérations! Ces comités secrets de trois ou quatre personnes, délibérant à buis clos cl dans une amicale intimité, ne sont donc pas l'étal de choses que le législateur a cru suffisant aux besoins de la commandite- Le cas de grandes assemblées, délibéranl hautement et avec autorité, a été prévu, el l'on a voulu, autant qu'on peut le vouloir aujourd'hui, que ces assemblées eussent une manifestation publique el une action efficace.

Ceci posé, voyons de plus près et l'étendue de la prohibition et la limite où elle expire. Deux points sont traités par l'article 28 : 1° défense de faire, à titre d associé, des actes de gestion ; 2" défense d'être employé pour les affaires de la société, même en vertu de procuration.

Qu'est-ce d'abord que de faire un acte de gestion?

Pour résoudre cette question, il serait superflu de rechercher, à l'aide des lexiques, le sens plus ou moins large que ce mot peut avoir dans certains cas. Ici , une autorité , en quelque sorte législative, en a donné le sens. Un avis du conseil d'État, du 29 avril 1809, approuvé par Napoléon [g] , a décidé que faire un acte de gestion , c'est exercer les fonctions d'un gérant de société [7]. Gérer est donc, dans noire hypothèse, administrer, el celle signification restreinte a toujours été reçue en droit [»] ; elle n'a rien de nouveau ni d'cxhorbilant.

Or, l'administrateur d'une affaire est celui à qui le rôle actif a été départi ; c'est celui qui agit au dehors , qui traite avec les tiers , qui sert de canal et d'instrument à tous les faits néces-

saires pour arriver au résultat poursuivi. Si par hasard un conseil est placé auprès de cet administrateur , ce conseil ne gère pas, il n'administre pas. Par exemple, on n'a jamais eu l'idée de regarder comme administrateurs de la tutelle les membres du conseil de famille placé à côté du tuteur; c'est le tuteur qui, seul, a l'administration , el avec elle une responsabilité personnelle. Si le conseil de famille a la délibération, c'esl le tuteur qui a l'action et qui représente le mineur.

Cette distinction entre l'action et la délibéralion a été introduite (ou le sait) dans l'article 27 du Code de commerce, par l'intervention du tribunal : elle est capitale. Le commanditaire ne pourra pas vendre, acheter, engager la société : il administrerait ! Mais il pourra autoriser, si cela est néces aire, les achats, les ventes, » les engagements [9]. En ce sens, il aura droil d'y concourir, sans pour cela qu'il gère, administre et s'engage personnellement. La suppression du mot concourir dans le projet d'article démontre jusqu'à l'évidence que son concours, pour approuver et autoriser les engagements, n'est nullement une violation de la défense d'administrer.

On a prétendu que « lorsque la délibération » confère au gérant une capacité dont il avait » besoin , el sans laquelle la société n'eût pas » clé liée , les commanditaires sortent des li- » miles dans lesquelles ils doivent se renfer- » mer [10]. » Ainsi, par exemple, un gérant a-t-il besoin d'une autorisation pour contracter un emprunt, constituer une hypothèque? Si les commanditaires ont élé réunis eu assemblée pour délibérer sur l'opportunité de ces actes et les autoriser, l'opinion à laquelle je fais allusion les condamne comme administrateurs! Elle ne tolère de délibérations que celles dont l'objet est de donner une consultation à un gérant qui, par excès de scrupule et pour prévenir les reproches en cas de revers, désire avoir un bill d'indemnité pour des actes que , du reste, il a le droit de faire seul [11]. El pourquoi celle différence enlre les deux cas? C'esl que dans le second la délibération esl un acte d'intérieur, qui n'est pas destiné à être connu des tiers, qui ne peut influer sur eux , et qu'ils ne peuvent par conséquent rétorquer contre les commanditaires. C'est qu'au contraire , dans le premier, la délibération doit nécessairement être communiquée aux tiers avee lesquels l'engagement

[1] Analyse raiaonnée (t. Il, S* partie, p. 19). [S] Observation* «lu tribunal de commerce de Brii ai, t. Il, 2e partie, p. 442.

[5] Ibid., supra, do 596.

(4j Même tribunal.

[5) Suprà , n* 397. On a tu que relie do Pari», formic août Louik XIV .avait Mtsaata et quinie action». Il faut , au Mirulu», consulter sur tout cela la iruface de cet ouvrage. '

[7] EU d am que les art. 27 et 28 ne «ont applicable* qu'aux aclet que tes associés commanditaire* feraient en représentant comme gérants ta maison rommaniitié*.

[H] Gerere eliam ailministrare sijni/icat, dit Brillan, De verb. siynif'., v» Gerere, et il cite le» texte».

[9| Strarcha le décide ainsi, du rette (decit. 14. no 95i, comme on le terra dan* un instant.

[10] Duvcrgier, Revue étrangère, toc. cit., p. < >>3.