LIVRE III, TITKE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

ciété leur réservait et qui n'a rien d'incompatible avec la qualité de commanditaire [i]. Les tiers, qui ont vu l'acte de société, ne peuvent rien trouver dans cette conduite qui indique une abdication du rôle de commanditaire.

432. L'acte de société pourrait également investir l'assemblée des commanditaires du droit de remplacer le gérant décédé ou devenu inca-

Sble [i]. Il ne faut pas qu'un changement d'ttat us la personne du gérant entrave la marche florissante de la société, et les statuts, loin de se mettre en contravention avec la loi , ont fait preuve de prudence en autorisant la société à se donner un représentant.

433. Mais cette décision ne devrait pas être étendue au cas bien différent où les commanditaires, au lieu d'attendre la retraite spontanée ou la mort du gérant , se seraient réservé, à leur gré, le droit de le destituer et de le remplacer [5] ; le gérant ne serait plus à leur égard qu'un mandataire révocable, qu'un agent dépendant et passif qui tirerait sa vie et sou action des commanditaires et administrerait à leur place [4] : les conditions de la commandite seraient renversées , car les actionnaires seraient les vrais administrateurs. En principe, la destitution du géiant d'une commandite ne doit pas être subordonnée à l'arbitraire, au bon plaisir des commanditaires. Mais les cas de malversation ouvrent une contestation entre associés qui doit être jugée par le tribunal arbitral, ainsi que nous le Verrons plus bas [5] ; et la constitution en commandite n'empêche pas les commaudilairesd'agir contre le géraut prévaricateur pour prévenir la ruine de leur société.

434. Nous venons de nous expliquer sur les actes auxquels le commanditaire peut concourir en vertu de sa qualité d'associé, et nous avons cherché à les séparer de ceux que la loi lui défend comme actes de gestion.

Passons au second point de vue de l'article 27 du Code de commet ce; ocrupons-nous de son intervention dans les affaires de la société à un autre titre que le litre d'associé, par exemple comme mandataire, comme prêtant son industrie à litre de louage d'ouvrages ou à tout autre titre.

Nous avons vu ci-dessus [e] comment le législateur a été amené à défendre au commanditaire tout emploi dans la gestion, même à titre de mandataire : il y a néanmoins des limites à garder dans cette prohibition. Essayons de les poser.

L'amendement proposé par le tribunal , pour corriger le projet d'article, était ainsi formulé :

« L'associé commanditaire ne peut faire aucun » acte de gestion , ni y être employé, même en » veitu de procuration [7]. »

Ce langage n'avait peut-être pas toute l'euphonie désirable; mais il était clair. Si le conseil d'État l'eût fait passer textuellement dans le Code de commerce, on n'eût pas éprouvé des difficultés qui plus tard sont survenues Tout le monde aurait compris que ce que le législateur avait défendu au commanditaire, c'était une participation à la gestion à un titre quelconque.

Mais par amour pour une rédaction plus élégante , le conseil d État crut devoir substituer à ces expressions dures à l'oreille , ni y être employé, celles-ci: ni être employé pour les affaires de la société. Nulle pensée , du reste , de modifier en quoi que ce soit l'idée du tribunal : ce n'était qu'un simple changement de rédaction.

Cependant, la pratique de l'article 27 ne tarda pas à faire comprendre que le nouveau texte était de nature à se prêter à un sens plus étendu que l'autre; et, par exemple, on se demanda avec inquiétude si un commanditaire serait taxé d'immixtion lorsque, négociant lui-même, il ferait habituellement avec la société des opéralions de commerce? Une société eu commandite a besoin d'un commissionnaire , d'un banquier, etc. , et elle emploie pour cela les secours d'un de ses commanditaires qui est aussi commissionnaire , banquier. Ces rapports de négoce constitueront-ils une immixtion? La subtilité des tiers ne pourra-l-elle pas fouiller dans le texte de l'article 27 pour inquiéter le commanditaire et lui prouver, la grammaire à la main, qu'il est employé pour les affaires de la société? Avec le projet d'article du tribunal, cetle difficulté n'eût jamais préoccupé les esprits : mais elle parut sérieuse eu présence de l'art. 27 judaïquement appliqué. Le conseil d'État crut devoir intervenir pour rassurer le commerce , et par un avis du 29 août 1809 , approuvé par l'empereur, il fut décidé que les articles ïl et 28 a ne » sont applicables qu'aux actes que les associés » commaudi taires feraient, en représentant comme » gérant la maison commanditée , même parpro- » curation; et qu'ils ne s'appliquent pas aux » transactions commerciales que la maison com- » manditée peut faire pour sou compte avec le » commanditaire, et réciproquement le com- » manditaire avec la maison commanditée , » comme avec toute autre maison de com- » merec [») . »

Cet avis du conseil d'État est important ; il ramène l'article 27 à la rédaction du tribunal , dont , par purisme, on avait eu le tort de s'é-

[13 Argument «l'un arrêt de Rennes, confirmé en cassation le 6 mai 1835 (S. 36, 2, 40.) — Dclautfle, criti-

que vivement cet arrêt, u° 595.

[■2] Horson, t. I, p 65.

Comme dan* 1 hypothèse «aminée infrà, n« 680. Arç. d'uo jugement du tribut»! de commerce de

Paris. — Sirey,40, 3, 250. affaire du journal UMonde, [5] N«» 672 et suiv. Junje Malpivre et Jourdain, n°« 247, 2 » 8.

[6] No 422.

[7] Locré, t. XVII, p. 308. S. 9, î, 581.

rarter. Il achève île démontrer que si le texte de l'article 27 diffère en quoique chose du projet «l'article formule par le trihunat, c'est seulement dans les mots et non pas dans h-s choses.

Ainsi donc , voilà un premier point acquis ; un commanditaire peut faire pour son compte personnel des opérations avec la société en commandite dont il est memhrc ; il peut être son commissionnaire de roulage, son entrepreneur de transport, son banquier, son commissionnaire accrédité pour vendre et acheter , son •loueur de chevaux , son serrurier , son constructeur de voitures, etc. Le commanditaire, dans ces différents cas, est plutôt occupé de ses propres affaires que de celles de la société ; il agit dans le but de son négoce , et n'est pas l'agent ou le mandataire de la société pour la gestion.

435. Reste à suivre celte idée, et voici où elle nous conduit :

Puisque l'article 27, éclairé par le conseil d'Étal, n'interdit que la participation aux actes de gestion , aux fonctions de gérant, il s'ensuit que nous n'accuserons pas d'immixtion le commanditaire qui fera , pour son propre compte et dans son industrie , certains travaux dont la société a besoin , mais qu'on ne peut classer dans les actes de gestion. Par exemple, dans une imprimerie organisée en commandite , des ouvriers commanditaires peuvent être occupés comme compositeurs, protes, etc.; dans une entreprise de messageries, un commanditaire peut être attitré comme facteur , conducteur , etc. Dans une maison de banque , rien n'empêche un commanditaire d'être commis aux écritures, à la tenue des livres. Pourquoi cela? Parce que ce ne sont pas là des actes de gestion; parce que dans ces divers emplois le commanditaire ne représente pas comme gérant la maison commanditée. J'emploie les expressions .quasi législatives du conseil d'État : elles sont décisives.

436. Il suit de là que tout emploi quelconque dans les affaires de la société ne porte pas avec lui la preuve invariable d'une immixtion ; que le seul emploi envisagé par l'article 27 est celui qui constitue le commanditaire représentant de la société ; que dès lors il n'y a d'acte de gestion, dans le sens de ce même art. 27 , que lorsqu'un mandat ou un louage d'ouvrages place le commanditaire en face des tiers et le rend l'intermédiaire de communications destinées à étendre

[1] Bordeaux , 29 août 1838. (S. 39 , 2, 43.) — Même cour, 16 avril 1832. (S. 33 , 2. 133). — Malpeyrc et Jourdain , n» 250. — Pardessus , t. IV , no 1030. — Delangle, nos 382 384.

[2] Jugé qu'on ne peut non plu» considérer comme acte de gestion le fait d'un associé commanditaire qui achète ou *e fait délivrer des marchandises exploitée» par la société, lorsque leur petite quantité fait présumer qu'elle était destinée pour ta consommation personnelle. (Kejet, 13 déc. 1841.) — Et que le commanditaire qui a figuré à une iran»«cUea catro U tociélé et sua gérut,

ou dehors le crédit de la société [*]. — Ainsi le veut la raison; ainsi l'entendait le tribunal; ainsi l'a décidé l'avis du conseil d'Élat précité. Si , dans les discussions forenses qui ont eu lieu sur le sens de l'article 27 [s], on eût fait plus d'attention à cet avis du conseil d'État , la doctrine aurait moins tâtonne, et l'on n'aurait pas élevé tant de doutes fâcheux sur le droit des commanditaires.

Aussi , je ne conçois pas que Pardessus ait enseigné d'une manière absolue que des facteurs ou commis de commerçants ne peuvent être admis à entrer dans le commerce de leur maître en qualité de commanditaires Cette proposition pèche par trop de généralité ; elle est fausse en beaucoup de cas. Sans aucun doute, il y aurait immixtion de la part du commanditaire qui, dans une société d'assurances, exercerait les fonctions d'agent dans un port; il y aurait immixtion de la part du commanditaire qui, dans une société de messageries, serait le préposé, le représentant de cette société dans une ville. Ceux-là, en effet , font acte de gestion; ils remplacent le gérant, ils traitent avec les tiers, ils s'emplqient à augmenter le crédit de la société par leurs actes , par leurs recommandations, par leur travail extérieur. Mais le commis inconnu qui tient les écritures; mais l'agent occupé loin des tiers, d'une manière quelconque; mais l'auxiliaire préposé à des fonctions qui ne sont pas et ne peuvent pas être celles du gérant, lous ceux-là ne s'immiscent pas; on ne peut pas dire qu'ils soient employés à ces affaires de la société dont le maniement constitue la gestion sociale.

Toute cette seconde partie de l'article 27 se réduit donc à ceci : c'est que pour qu'un associé commanditaire soit censé avoir participé à la gestion comme mandataire ou locateur d'ouvrages , il faut qu'il ait agi comme représentant de la société et qu'il se soit mis en relation avec les tiers par une délégation des fonctions attribuées au gérant ; sinon la loi ne s'inquiète pas de ses actes, et elle ne lui défend pas de prêter à la société une industrie qu'il pourrait aussi bien uliliser auprès d'auftes entreprises : les tiers ne peuvent qu'y gagner. La société sera mieux servie, quand elle trouvera ses auxiliaires parmi des personnes inléressées à ses progrès.

437. Lorsque des faits d'immixtion sont allé- t gués par des tiers , la preuve peut se faire par

qui l'a ensuite eiécutée comme banquier de la société , qui s'est chargé d'une procuration en blanc du gérant , mais tans en faire usage, et qui t'est rendu adjudicataire de l'actif social , n'a pas fait en cela acte d'immixtion. (Tribunal de comm. de la Seine, 27 oct. 1841.)

[3] Le mot forttuet est peu usité. Mais il est commode, et je m'en sers à l'exemple des anciens auteurs , de d'Olive, par exemple.

[4] T. IV, no 1030 : il est suivi par Malpeyrc et Jourdain, no* 244, 251, par la collection de Dâlloi, t. X.Wp. 337; et par DtOâPgte, oo 398 à 400.