Cependant , une chose reste acquise

c'est que la participation n'est pas une vraie société; c'est que, par une continuation des idées qui régnaient sous l'ordonnance de 1673, on ne peut la ranger dans la catégorie des sociétés proprement dites. Elle est une nuance de la société , mais elle n'est pas la société pure. Nous dirons tout à l'heure pourquoi.

491 . Les Romains connurent-ils cette nuance? Les empereurs Dioctétien et Maximien parlenl d'une participation à un bail de salines [a]. Mais, au point de vue où ils étaient placés , ils n'avaient pas de raison pour la séparer de la société proprement dite , et pour ne pas lui en appliquer les principes [uj.

492. C'est surtout en Italie que la sagacité des jurisconsultes insista sur les différences de la société pure et de la participation. Les participations étaient très-fréquentes en Italie; elles avaient lieu, non-seulement pour la plupart des spéculations maritimes, mais surtout pour la

[8] Savary, toc. cit. — Roguea, toc. cit. — Bornicr , sur l'ordonnance de 1673.

[9] Delamarre cl Lcpoilcvin, t. Il, no 244.

10] Art. 47.

U j Art. 48.

[12] Ddamnrrc cl Lcpoîtevin, loc. cit.

[13] L. 5, C. Pro tocio.

[14] Foy. le numéro suivant où Slraccba dit que la 1 1 participation e»t une invention de la pratique moderne.

ferme des revenus publics. Un particulier se rendait adjudicataire de la ferme; c'était une affaire immense. Pour la conduire à bonne Gn , en se donnant des auxiliaires, il admettait à y prendre pari de grands et nombreux capitalistes [i] , qui restaient inconnus du public, mais qui formaient une vaste réunion d'intéressés, tantôt appelés commanditaires, tantôt appelés participants. Ceci prouve combien se sont inépris les jurisconsultes modernes qui ont cru qu'autrefois les sociétés étaient toujours fort restreintes dans le nombre des associés. L'idée d'attirer dans les spéculations commerciales un nombreux concours de capitalistes est donc bien vieille et bien éprouvée par le temps ! — Quoi qu'il en soit, ces capitalistes furent exposés de bonne beure à des recherebes de la part des tiers qui avaient contracté avec le fermier; d'un autre côté , des dissensions s'élevèrent entre les bailleurs de fonds et les associés en nom.

Les jurisconsultes italiens, éveillés par ces complications d'intérêts, examinèrent donc la participation sous deux aspects, 1°de participant à participant ; 2° du participant à l'égard des tiers.

493. Sous le premier rapport, la jurisprudence des tribunaux italiens offre de l'incertitude : tantôt les décisions traitent le participant en associé véritable et lui en attribuent les droits contre son coassocié ; tantôt ils atténuent la qualité d'associé par la qualité prédominante de bailleur de fonds, de créancier prêteur. Écoutons Straccha dans ses savantes notices des arrêts de la rote de Gènes [s] .

Il parle d'un certain Dominique Spinola qui avait donné des fonds à profil et perte à la maison Nicolas Jean-Jacques et Paul de Auria , sans se mêler de l'administration ; la question était de savoir si Dominique Spinola avait action contre Nicolas qui n'avait pas administré. L'arrètisle, voulant prouver que le bailleur de fonds ne doit pas souffrir de l'abstention d'un des associés, qualifie d'abord ce bailleur de fonds de particeps commendans [5] ; il accorde bien que la convention le faisait socius lucri et damni [*\, mais il ne veut pas qu'il soit associé en tout : non tamen per omnia socius est. C'est un particeps, prout communiter uppellatur [t], ayant beaucoup de ressemblance avec le déposant, ou le prêteur. Toutefois, le déposant et le prêteur reçoivent leur nom légal du droit civil : qui duo contractes a jure recipiunlur [0]. Mais la participation a été introduite par la pratique : parlicipem veto sola introduxit praxis; et il ne

[1] Voy. Dec is. rolce Genuœ, 14 , do» 84, 85, et noire préface.

Déci*. 39.

foy. le titre de ce chapitre.

If« 6.

No 9.

Li 4, D. Prertcript. verbi*.

faut pas s'en étonner , car le maniement des affaires fait naître des combinaisons qui vont au delà des prévisions et des formules du législateur : Xec mirum, quandoquidem plura esse negotia, quam a legislatoribus adinvenla vocabula lestalur Ulpianus [7]. Quoi qu'il en soit, le participant convient avec le déposant et le prêteur, en ce que ni les uns ni les autres ne peuvent administrer; que tous ont pour obliges ceux qui ont reçu , et qu'enGn ils ne peuvent être actionnés par les créanciers de ces derniers, ni actionner leurs débiteurs : nec agere contra debUores, nec conveniri a crediloribus valent [»]. Il s'éloigne aussi de l'associé en ce que , dans la société, l'associé qui a laissé son coassocié s'abstenir ne peut le recbereber comme administrateur; tout ce qui s'est fait quant au mode d'administration est censé avoir été convenu entre tous. Mais comment ceci pourrait-il être opposé au participant qui n'administre pas?

La décision de la rote , rapportée par Straccha, fut basée sur ces idées. Elle accorda contre l'associé une action directe et actuelle, comme s'il eût administré et comme si Dominique Spinola était un simple créancier.

Dans une autre décision [0], l'arrèlisle revient là dessus ; mais son langage n'est déjà plus aussi absolu : il convient de l'identité qui existe , en principe, entre la société et la participation. « Parlicipem, seu eum qui habet partem in » negotio dici proprie socium ( L. Cum in socie- » taies, 3, C. Pro socio) [tô], ubi socius appella- » tur, UU qui participaveral in salinis [tij. » Mais, bieu qu'il n'y ait pas de différence substantielle entre les associes et les participants, cependant on est obligé de convenir que toutes les sociétés ne se ressemblent pas et qu'il y en a de différentes espèces [t*J.

Enfin , dans la décision 46 , Straccba fait un pas de plus pour s'éloigner de l'arrêt Spinola. Il repousse toute différence entre l'associé et le participant. « Rêvera hœc duonomina, socics m et pabticeps, in alio non dissentiuni quam » nomine. Effectu enim ix .omnibus concor- » dant [13]... Petcns itaque Joannes, ut particeps, » lucra et suum capitale, débet reputari socius.» Ici cependant de quoi s'agissail-il ? D'un certain Jean (ii imaldi qui avait mis des fonds à profit et perle dans la société Élienne Cicala et J< un- Baptiste Orimaldi. Ce dernier seul avait administré. La rote décida que, comme associé, Jean Grimai il i avait action contre lui ta tolidum; mais, à l'égard d'Étienne Cicala, elle pensa que celui-ci, n'ayant rien géré, ne pouvait être re-

8] No 10.

9] Décis. 14, not 22 et 10] Diocl. et Maxim.

.11] Ce texte porte en effet : « Si rum tocielatem varUciptuttt. •

lui no m.