LIVRE 111, TITRE IX, DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ

cherché qu'après avoir discuté l'associé administrateur, par argument de la loi 65 , § 14 , D. Pro socio, d'après laquelle l'associé en perte doit, avant tout, s'adresser à la caisse commune (ou à celui qui la gère) , sauf, s'il y a insuffisance, à demander aux autres associés son indemnité. Remarquons-le bien : la loi précitée . ne statue qu'entre associés. A l'égard des tiers, il n'en est pas de même; les créanciers peuvent assigner solidairement les associés dont le nom fait partie de la raison sociale, a \ eus vtro, » dit Straccha, quoad extraneos creditores cum » dicta societate contrahentes, qui procul dubio » habent quemlibet socium, quorum nomen tx- » pressvm est, obligatum. »

Jean Grimaldi, quoique participant, est donc considéré comme associé, vrai associé. On lui oppose la loi 65 , $ 14 , qui regarde les associés entre eux. On lire une profonde ligne de démarcation entre un prêteur, un déposant, un tiers en un mot, et lui.

Et cependant , dans la décision 39 , la participation, envisagée d'un autre œil, avait entraîné un résultat tout contraire. Le participant, assimilé , sous ce rapport , à un tiers , avait triomphé contre un associé qui n'avait pas administré!!

A mon avis toutefois, la bonne manière de décider est la dernière. Dans leurs rapports internes , les participants me paraissent être sur le pied d'associés; la qualité d'associés leur convient mieux que toute autre.

494. Quant au second aspect, c'est-à-dire, au rapport des participants avec les tiers, je n'aperçois aucune variation dans la jurisprudence des tribunaux italiens , si intéressante à étudier pour tout ee qui tient aux rapports commerciaux.

Toujours la participation est signalée , dans ses rapports avec les tiers , comme ne constituant pas les relations de la société : les tiers n'ont pas à argumenter d'une association qui ne s'est pas révélée; ils n'ont pas d'action contre le coassocié avec lequel ils n'ont pas contracté , tandis que , dans la société , la dette contractée par l'un des associés pour le négoce commun oblige tous les autres, a In casu societatis, dit Deluca [i], » debitum ab uno socio, in causam negotii » socialis conlractum, obligat alterum, — et e » converso, exclusa societate , ac posita simplici » admissioncadparticipationtm, coutrarium di- » cecdum est. » Cet auteur a souvent reproduit celte distinction [il; on la retrouve dans le discours 27 de son iivre De locatione et conduction* [s] ; elle éclate de toutes parts dans ses œuvres. A travers les raisons vives et séduisantes

dont elle étincelle , on remarque celle-ci : La société forme un corps ; la substance de l'affaire qui fait l'objet de la société réside en chacun des associés : substantia in omnibus residet [il. Mais la simple participation n'a pas cet effet; elle n'engendre qu'une simple communication des gains et des pertes quand l'affaire est finie.

Casaregis, dont l'opinion est si puissante en droit commercial , fait aussi une différence sensible entre la participation et la société : les participants ne lui apparaissent pas comme de vrais associés. Et pourquoi? Par le motif donné par Deluca : parce que les participants ne sont pas coseigneurs de l'affaire [a]. De là cette conclusion : « Maxima est differentia inter socium » et participem , et sic diversi in jure produ- » cuntur effectus, quorum pnecipui sunt, ut » participes non tencantur nui ad ratam capi- » lalis pro quo jHtrticipant in yiegotio; neque ipsi » agere possunt contra debUorcs societatis, neque » conveniri valent a creditoribus societatis. »

Finalement , la rote de Gènes vient prêter son imposante autorité à ce système. Elle veut qu'on ne confonde pas avec la société la participation, qui ne donne droit qu'à un compte et qui n'est qu'une affaire de participant à participant [o]. Elle décide que les actions données aux tiers contre de vrais associés, tous coseigneurs d'une affaire, ne doivent pas être attribuées à ces mêmes tiers contre des participants , qui n'ont pas la maîtrise de l'affaire , dont les droits ne commencent à naître quequand l'affaire est finie, et se bornent à exiger un compte de profits et pertes [7].

495. Ainsi donc la nuance est bien réelle entre la participation et la société ; elle se résume à ceci : la société fait que toute l'affaire réside dans la personne de chaque associé; que ce qui se fait au nom de l'un est censé fait au nom des autres; que tout est commun, simultané, de même que dans un corps animé ce qui touche une des parties réagit surtout l'ensemble. Au contraire , dans la participation , l'affaire est propre à celui qui agit; elle est sienne, elle est individuelle. Seulement , quand l'opération est terminée , il y a à rendre uu compte de profits et pertes.

En un mot , la société forme un corps moral ; la participation ne reconnaît que des individus.

L'importance de ces idées est grande ; nous en verrons plus tard l'utilité [s].

496. Quelques auteurs [9] , voulant signaler les caractères par lesquels la participation marque son originalité , se sont enquis de la durée

[1J De credito, di*c. 87, no 7.

[S] Ibid , dite. 88, do 4, De credito. — Ibid., di»c. 91, do 15, Deregaltb.

[4] De toc. conil., dite. 97, no» 4 et 5.

[5] N*. ii «ont aocii, neque injure formali, negotii consiHeranlur condomini ; ted to!um tunt participe*. 1

[6] Dec». 14, n» 130.

17] Dec». 14, no. 56. 61. 86,118. 119,120 — Au 1 plu*, «oyez infrà, no 783, l'affaire Pallavicini.

[8] Suprà, no 82. In/rà, no 864.

[9] Entre autre* Malpcyrc et Jourdain , n°* 409 et 480. — Pardetau», t. IV, no» 143 et »uiv. — Pttaagle, noSll.

de l'opération , ou de l'unité de l'affaire , ou de oc qu'elle pouvait avoir de déterminé ou d'indéterminé, de présent ou de futur. Locré croit avoir tout dit avec ces paroles : « L'association » en participation n'est qu'un marché d'un moto ment , relatif à quelque opération passagère, » et en cela elle diffère de la société dont le lien » plus durable forme entre les associés une com- » munauté d'intérêts continus [i], »

Mais comment peut-on faire consister l'attribut distinclif de la participation dans le trait de temps assigné à son existence? Est-ce donc qu'un marché d'un moment ne peut pas être entrepris collectivement? Est-ce qu'une société collective ne peut pas se former de fait pour une opération accidentelle, et offrir au public , dont elle a besoin, le crédit simultané de tous ses membres? Mais, en outre, n'y a-t-il donc pas des participations dont la durée est de nature à se prolonger beaucoup ? Comment ! vous appelez marché d'un moment l'admission d'un participant aux profils et pertes du bail d'un octroi , lorsque ce bail a plusieurs années à courir? Toutes ces associations dont nous parle le droit italien pour l'exploitation de la ferme des revenus publics, vous les appelez des réunions éphémères? Sans doute , il arrive presque toujours que les affaires accidentelles se mettent en simple participation. Mais n'oubliez pas que la société momentanée que nous ont signalée Savary , Rogucs , Polhier [a] , n'est pas le type du genre; elle n'est qu'une des branches de la participation, laquelle, dans d'autres circonstances, peut se constituer pour un long temps [s],

497. D'autres jurisconsultes ont insisté sur ce que la participation se renferme dans une seule affaire et dans le temps nécessaire pour la terminer, tandis que la société collective a pour but de se livrer à des opérations successives [*]. Ainsi on a vu la cour royale de Bordeaux refuser le caractère de participation à une société formée pour le transport des voyageurs par des bateaux à vapeur [s].

Ainsi encore la cour royale de Grenoble a renvoyé à la classe des sociétés collectives , ou en commandite, une association de deux individus, par cela seul qu'elle embrassait une série d'opérations sur les eaux-de-vie, vins, huiles et

[1] Observation* sur l'art. 47.— Junge Pertil fils, sur Part. 47 , n«M,«t V incens, 1. 1, p. 378. Ce dernier dit: « C'est )a réunion passagère, que deux ou plusieurs né- » çocianls contractent entre eux, etc.* Et plus bas : « Ces conventions accidentelles, etc. »

2] Suprà, n<> 487.

5] Junge Delamarre et Lepoitevin, t. IT, no 545. 4] Persil fils, sur Part. 47 , C. de comm., n» 2. - Nalptyrc et Jourdain, n» 410. — Dclanglc , n°« 210 , 811,609.

[5) 31 août 1831. — S. 52, 2, 19.

[6J 9 juill. 1831. - D.32,1, 145.

Mais rien n'est plus trompeur qu'un tel point de départ. L'art. 48 du Code de commerce ouvre à la participation un champ bien plus vaste; loin de lui interdire une série d'affaires , il admet qu'elle peut être relative à une ou plusieurs opérations de commerce, sans distinguer si ces opérations sont distinctes, ou bien si elles se lient entre elles; si elles sont contemporaines, ou bien successives.

Aussi , qu'est-il arrivé? C'est qu'à côté de décisions judiciaires qui, dans leur embarras, se sont inspirées de la définition que nous cornbattons, nous en trouvons une foule qui ont tu une participation dans des associations formées pour des opérations successives, comme l'exploitation d'un établissement de bains [7] , l'exploitation de toute une branche de commerce, par exemple , de la commission [s] , l'exploitation d'une verrerie [9], d'une forge, du commerce des huiles, etc. [to].

498. Ce n'est pas tout : tantôt on a prétendu que la participation est incompatible avec des opérations indéterminées , comme le commerce des fers, des bois, des bestiaux, et qu'elle ne s'adapte qu'à des opérations déterminées [iij ; tantôt on a enseigné que l'opération doit être née au moment où les parties font l'association [«].

Et cependant , malgré toutes ces distinctions et sous-distinctions, ceux qui les ont imaginées conviennent que l'esprit peut encore errer de la participation à la société , et de la société à la participation [«]. Eh ! sans doute; car ces aperçus sont inexacts; et l'on aurait dû voir que le Code de commerce , en soumettant ta participation à la liberté des volontés particulières, n'a pas entendu s'égarer dans ce dédale de subtilités [h].

499. Qu'est-ce donc qui caractérise la participation? Le voici:

D'abord , elle est occulte , essentiellement occulte. Quel que soit son objet , si elle se manifeste au public , elle n'est pas une participation. Momentanée ou prolongée , embrassant une affaire née ou une affaire à naître , une opération simple ou des opérations successives, dès l'instant qu'elle ne reste pas concentrée dans des rapports intérieurs , elle est une société collective ; le nom de participation est menteur , il ne lui appartient pas [»].

(7J Cass., req., 5 Juill. 1895. (S. 85, 1, 415). — Br., 4 mars 1826. — J. du xix« siècle, 1826, 3, S70.

[8] Cass.. req., 18 juill. 1832. (S. 33.1, 476.)

19] Affaire Hum. , Merlin, Quest. de droit, y» Société, S 2.

[101 Br., 15 mars 1808. — D., t. Il, p. 427.

[11] Dclangle, n<> 609.

[12] Pardessus, t. IV.no 143. — Bordeaux, 5 n» 1829..— S. 29, 2, 353.

[13J Pardessus, toc. cit.

[1 4] Delamarre et Lepoilevin, loc. cit.

[15] Infrâ, no» 780, 781, 826, 864. — 799. — L'acte